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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação: APL XXXXX PR XXXXX-1 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

5ª Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Juiz Rogério Ribas
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Ementa

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. ALEGADO DIREITO DA CANDIDATA EM SER NOMEADA. AUSENTE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO OU DE PRETERIÇÃO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (TJPR - 5ª C.

Cível - AC - 1691213-1 - Curitiba - Rel.: Juiz Rogério Ribas - Unânime - J. 24.10.2017)

Acórdão

Recomenda-se acessar o PDF assinado. Certificado digitalmente por: ROGERIO RIBAS 5ª CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.691.213-1 DA 3.ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA. ( XXXXX-11.2013.8.16.0179) APELANTE : MARINEZ FICANHA. APELADO : ESTADO DO PARANÁ. RELATOR : JUIZ ROGÉRIO RIBAS, SUBST. EM 2º GRAU (EM SUBSTITUIÇÃO AO DES. ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA). APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. ALEGADO DIREITO DA CANDIDATA EM SER NOMEADA. AUSENTE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGO EFETIVO VAGO OU DE PRETERIÇÃO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. VISTOS, relatados e discutidos estes autos. MARINEZ FICANHA ajuizou ação de obrigação de fazer em face do ESTADO DO PARANÁ alegando, em síntese, ter participado do concurso público regido pelo Edital nº 115/2009, para formação de cadastro de reserva para o cargo de agente de apoio ­ função telefonista para o município de Francisco Beltrão, sendo aprovada em 8º lugar. Diz, contudo, que a função de telefonista vem sendo preenchida por candidatos que não prestaram o concurso exclusivamente para esse fim, mas por agentes de apoio que dele participaram para outras funções. Por fim, informa que o concurso foi homologado em 07/12/2009, tendo sua validade para nomeação até 07/12/2013, porém, até então, nenhum telefonista foi convocado. Pleiteou, inclusive sob o manto de liminar antecipatória de tutela, sua nomeação para a vaga de agente de apoio ­ telefonista (mov. 1.1). A liminar foi indeferida, tendo sido concedido o benefício da gratuidade processual (mov. 20.1). Contestação pelo Estado do Paraná (mov. 30.2). Sobreveio a sentença recorrida prolatada em 27/09/2016 (mov. 79.1), por intermédio da qual o MM. Juiz julgou improcedente a demanda. Condenou-se a parte autora ao pagamento das custas processuais e em honorários advocatícios arbitrados em R$ 700,00, ressalvando ser ela beneficiária da gratuidade processual. Vem apelar a parte autora MARINEZ FICANHA (mov. 85.1), pedindo a reforma da sentença e para tanto alegando que "a prova produzida no feito é taxativa na informação de que o cargo de telefonista está sendo ocupada por pessoa que não prestou o concurso público para tal função, conforme ofício de mov. 44.1, expedido pelo Chefe do Hospital Regional de Francisco Beltrão/PR". Contrarrazões pelo ESTADO DO PARANÁ no mov. 89.1, onde se alega, preliminarmente, a intempestividade quanto à interposição da apelação. Não é caso de intervenção da d. Procuradoria Geral de Justiça, como ocorre em situações análogas, sem maior repercussão social ou interesse público primário. Conclusos a este Juiz de Direito Substituto de 2.º Grau no período de substituição ao Desembargador Xisto Pereira. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO E VOTO DA TEMPESTIVIDADE RECURSAL Sustenta o ESTADO DO PARNÁ que a apelação foi interposta intempestivamente haja vista que "o Apelante foi intimado acerca da sentença de improcedência em 07/11/2016 (seq. 83)", sendo que, por isso, o prazo de 15 dias se encerrou em 30/11/2016, no entanto o recurso foi interposto somente em 02/12/2016 (mov. 85.1). Ocorre que em consulta ao sistema PROJUDI a respeito destes autos, na parte relativa aos "prazos", verifica-se que o término do prazo para interposição da apelação se deu em 02/12/2016, mesma data em que foi interposta (mov. 85.1). Confira-se a imagem: A apelação, portanto, é tempestiva. Por isso, conheço da apelação porque presentes seus pressupostos de admissibilidade. DO MÉRITO É do edital nº 115/2009 de abertura do certame que se trata de "Concurso Público de Provas para a formação de Cadastro de Reserva para o Quadro Próprio do Poder Executivo ­ QPPE" (mov. 1.10). E, segundo reafirmado no item 15.5 desse edital, "Os candidatos classificados integrarão Cadastro de Reserva, pelo período de validade do Concurso. Entende-se por Cadastro de Reserva o contingente de candidatos habilitados passíveis de convocação pela SEAP, de acordo com critérios de necessidade, conveniência e oportunidade"(fl. 02 do mov. 18.3). Demais disso, conforme se vê do ANEXO I do mencionado edital de abertura do certame, a Regional de Francisco Beltrão consta na tabela dos"Municípios onde poderão ser ofertadas vagas"para o cargo de"Agente de Apoio"na função"telefonista" (fl. 08 do mov. 18.3), ou seja, é certo se tratar de concurso público visando a formação de cadastro de reserva justamente por não haver previsão expressa acerca da pré-existência de alguma vaga para tal função, mas tão somente uma expectativa de ela ser ofertada futuramente. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "O candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação" (STJ, 2.ª Turma, RMS nº 37.842/AC, Rel. Min. Og Fernandes, j. em 06/06/2017). E apesar da informação contida no Ofício nº 34/2015 ­ SCGPE/HRSWAP (mov. 44.1), no sentido de que duas pessoas estão desempenhando a função de telefonista, sendo uma delas "telefonista" e a outra "auxiliar operacional", a parte autora não demonstrou que a vaga ocupada pela "auxiliar operacional" é efetivamente de "telefonista", haja vista que pode estar ela laborando em desvio de função, ou seja, sem ocupar eventual vaga (criada por lei) de "telefonista". Veja-se que o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça vai no sentido de que a existência de servidor desviado de sua função não caracteriza preterição à candidato aprovado em concurso público, haja vista que esse servidor em desvio de função pode não ocupar cargo efetivo vago que, por hipótese, deveria ser suprido por candidato aprovado para tal fim: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. ESTAGIÁRIOS E CEDIDOS NÃO OCUPAÇÃO DE CARGOS EFETIVOS POR ESTAGIÁRIOS E SERVIDORES MUNICIPAIS CEDIDOS À JUSTIÇA ESTADUAL. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. IMPETRAÇÃO PREMATURA DO WRIT. NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS DURANTE PRAZO DE VIGÊNCIA DO CERTAME. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que `candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso ­ por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ' (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral ­ DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014. 3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4. A admissão de estagiários, a cessão de servidores municipais à Justiça Estadual, bem como a alegada existência de servidor desviado de suas funções, não caracterizam preterição de candidatos aprovados em concurso público, tendo em vista que estas pessoas não ocupam cargos efetivos vagos que seriam, em tese, supridos pelos candidatos aprovados no certame. Precedente: AgRg no MS 19.381/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, DJe 01/02/2013. 5. Salvo nas hipóteses de desrespeito à ordem de classificação ou de contratação irregular de forma precária ­ o que não restou comprovado nos autos - não se pode impor à Administração a obrigação de nomear candidatos aprovados em concurso antes de expirado o prazo de validade do certame. Precedente: RMS 31.860/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJe 30/08/2010. 6. Destaca-se, ainda, entendimento desta Corte no sentido de que `não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do certame, pois, em tais casos, subsiste discricionariedade da administração pública para efetivar a nomeação' ( AgRg no RMS 45.138/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 20/11/2015). 7. Agravo regimental não provido" (STJ, 1.ª Turma, AgRg. no RMS nº 45.705/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. em 04/10/2016). É certo que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito ( NCPC, art. 373, inciso I). Desse modo, levando-se em consideração a causa de pedir do caso em exame, deveria a parte autora demonstrar nos autos a existência de cargo efetivo vago para o qual prestou concurso público, bem como ter havido preterição no seu preenchimento, o que não restou comprovado. Além do mais, a parte autora foi aprovada na 8ª colocação, como se vê da seguinte imagem: Daí que eventual direito de nomeação que possa ter a parte autora fica condicionado à demonstração no sentido de que os candidatos que ficaram melhor classificados que ela não tem interesse no preenchimento do cargo de "agente de apoio ­ telefonista" que, por hipótese, exista e esteja vago. Como bem consignado na sentença recorrida "a administração pública tem apenas a obrigação de nomear os candidatos conforme a ordem de classificação, segundo critérios de conveniência e oportunidade. Se não houve preterição, ou seja, se algum candidato pior classificado não foi nomeado antes da autora, não há direito à nomeação". E isso também não restou demonstrado. Saliente-se, por fim, que o Supremo Tribunal Federal, mediante julgamento pelo regime da repercussão geral, fixou a seguinte temática quanto ao direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1­ Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 ­ Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 ­ Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, Tribunal Pleno, RExt. nº 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 20/11/2014 pelo regime de repercussão geral). No caso em exame, nota-se que a parte autora não se enquadra em nenhuma das hipóteses citadas no mencionado julgamento, haja vista que: (1) não se encontra aprovada dentro do número de vagas previstas no edital; (2) não demonstrou ter havido preterição pela inobservância da ordem de classificação; e (3) não demonstrou o surgimento de vaga para o cargo pretendido somada à sua preterição de forma arbitrária e imotivada. Desse modo, não possui direito subjetivo à nomeação. Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO e, com fulcro no § 11 do art. 85 do NCPC, levando-se em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, os honorários advocatícios devem ser majorados para R$ 1.000,00. Observo, contudo, que a condenação da parte autora à sucumbência fica suspensa, já que beneficiária da gratuidade processual. É como voto. DISPOSITIVO ACORDAM os Desembargadores integrantes da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Tudo consoante a fundamentação do voto do relator. Presidiu o julgamento o Desembargador CARLOS MANSUR ARIDA. Votaram com o relator o Desembargador Presidente e o Desembargador NILSON MIZUTA. Curitiba, 24 de outubro de 2017. Juiz ROGÉRIO RIBAS, Substituto de 2º Grau Relator
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