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29 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO - Recursos - Apelação : APL 0000309-56.2019.8.16.0059 PR 0000309-56.2019.8.16.0059 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara Cível
Publicação
26/06/2020
Julgamento
22 de Junho de 2020
Relator
Juiz Francisco Cardozo Oliveira
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Ementa

APELAÇÃO CÍVEL – Ação Civil Pública de Responsabilidade pela Prática de Atos de Improbidade Administrativa – Pregão para a contratação de insumos destinados à construção civil – alegação de superfaturamento – REJEIÇÃO DA INICIAL – EXISTÊNCIA DE Indícios de superfaturamento – Imprescritibilidade do ressarcimento ao erário por expressa previsão constitucional – rejeição prematura – Inicial que deve ser recebida – sentença reformada – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 4ª C.Cível - 0000309-56.2019.8.16.0059 - Cândido de Abreu - Rel.: Juiz Francisco Cardozo Oliveira - J. 22.06.2020)

Acórdão

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ 4ª CÂMARA CÍVEL - PROJUDI RUA MAUÁ, 920 - ALTO DA GLORIA - Curitiba/PR - CEP: 80.030-901 Autos nº. 0000309-56.2019.8.16.0059 Apelação Cível nº 0000309-56.2019.8.16.0059 Vara da Fazenda Pública de Cândido de Abreu Apelante (s): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DOD PARANÁ Apelado (s): VINICIUS MALANOWSKI, JAMAS RODRIGO AGLIARDI, CLÁUDIO JOSÉ RIBEIRO KOBAY, ALLAN DIEGO MORENO VAROTO, GISELE LETÍCIA MIOTTO, AGLIZAN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRAS LTDA e JOSÉ MARIA REIS JUNIOR Relator: Juiz Subst. 2ºGrau Francisco Cardozo Oliveira APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE PELA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PREGÃO PARA A CONTRATAÇÃO DE INSUMOS DESTINADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL – ALEGAÇÃO DE SUPERFATURAMENTO – REJEIÇÃO DA INICIAL – EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE SUPERFATURAMENTO – IMPRESCRITIBILIDADE DO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO POR EXPRESSA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – REJEIÇÃO PREMATURA – INICIAL QUE DEVE SER RECEBIDA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº , da Comarca de0000309-56.2019.8.16.0059 Cândido de Abreu – Vara da Fazenda Pública, em que é Apelante – MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO e Apelados PARANÁ – JOSÉ MARIA REIS JUNIOR, CLÁUDIO JOSÉ RIBEIRO KOBAY, ALLAN DIEGO MORENO VAROTTO, VINICIUS MALANOWSKI, AGLIZAN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MADEIRAS LTDA., GISELE LETICIA MIOTTO E JAMAS RODRIGO AGLIARDI. RELATÓRIO 1. O Ministério Público do Estado do Paraná ajuizou Ação Civil Pública de Responsabilização por Atos de Improbidade Administrativa e de Ressarcimento ao Erário dos autos n.º 0000309-56.2019.8.16.0059 em face de José Maria Reis Junior, Cláudio José Ribeiro Kobay, Allan Diego Moreno Varotto, Vinicius Malanowski, Aglizan Indústria e Comercio de Madeiras Ltda., Gisele Leticia Miotto e Jamas Rodrigo Aliardi, alegando, em resumo, o seguinte: A) a ocorrência de superfaturamento quando do pregão presencial nº 35/2013, cuja finalidade era a aquisição de matérias para manutenção de pontos e bueiros em Cândido de Abreu-PR; B) perícia feita por meio de seu Núcleo de Apoio Técnico Especializado – NATE constatou a ocorrência de superfaturamento, sugerindo a ocorrência dos atos de improbidade do artigo 10, XII, da LIA e, subsidiariamente, do artigo 11, I, do mesmo normativo. Requereu-se decreto de indisponibilidade de bens e a procedência da ação (mov. 1.1 – 1º Grau). O pedido de indisponibilidade de bens foi indeferido (mov. 6.1 – 1º Grau). O Ministério Público apresentou pedido de reconsideração, que restou indeferido (mov. 20.1 – 1º Grau). Os requeridos apresentaram manifestação preliminar afirmando o seguinte (mov. 21.1 – 1º Grau): a) ocorrência da prescrição da pretensão de condenação em atos ímprobos em face de CLAUDIO JOSÉ RIBEIRO KOBAY, ALLAN DIEGO MORENO VAROTO e VINÍCIUS MALANOWSKI, enfatizando ainda que o primeiro dos citados, teve há muito seu vínculo com a administração extinto; b) legalidade do certame, assim como que não houve superfaturamento, pois na fase interna realizada pesquisa de preços na região, indicando a compatibilidade da oferta e da prisão do edital com realidade local; c) inexistência de elementos mínimos que apontem para atuação dolosa ou culposa; d) inexistência de lesão ao erário e, portanto, de ato ímprobo; d) a empresa demanda foi vencedora em apenas alguns dos vários itens licitados. Conclui, afirmando imperiosa a rejeição da peça inicial. Oportunizou-se ao Ministério Público a possibilidade de formação do contraditório (mov. 25.1 – 1º Grau), tendo este se manifestado pelo recebimento da peça inicial, com prosseguimento da demanda, inclusive da pretensão de ressarcimento. O Juiz da causa, que com fulcro no artigo 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92, rejeitou integralmente os pedidos deduzidos na petição inicial, tendo por insubsistente o pleito de ressarcimento ao erário (mov. 31.1 – 1º Grau). O Ministério Público do Estado do Paraná, interpôs recurso de apelação cível para sustentar, em síntese, o seguinte: integralização da lide pelos demais licitantes, acarretando na extinção prematura do feito; existência deA) B) elementos seguros que autorizam o recebimento e regular processamento da ACP, considerando que após a perícia realizada pelo Núcleo de Apoio Técnico Especializado – NATE do MPPR, restaram comprovadas significativas diferenças nos preços dos insumos contratados, sendo que o valor correto e aceitável para a Licitação seria de R$ 572.970,45 (quinhentos e setenta e dois mil, novecentos e setenta reais e quarenta e cinco centavos), o que comprovaria um superfaturamento de R$ 198.277,05 (cento e noventa e oito mil, duzentos e setenta e sete reais e cinco centavos); C) o apelado José Maria Reis Junior homologou o Pregão eivado de superfaturamento, conforme fls. 184-185 do Inquérito Civil, ignorando a ausência de veracidade e correção dos valores dos bens adjudicados; nos termos do artigo 10 daD) Lei de Improbidade Administrativa, a improbidade administrativa se caracteriza por qualquer ação ou omissão que cause lesão ao erário, dolosa ou culposamente, que acarrete perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres da Administração Pública; Cláudio José Ribeiro Kobay (exerceu a função deE) pregoeiro) procedeu a adjudicação do objeto do Pregão eivado de superfaturamento, Allan Diego Moreno Varotto e Vinicius Malanowski eram integrantes da Equipe de Apoio do Pregão; logo a legitimidade passiva e responsabilidade deles estaria em conformidade ao disposto nos artigos 51, § 3º da Lei nº 8.666/1993 cumulado com o artigo da Lei nº 10.520/2002; inexistência de prescrição em relação ao apelado Cláudio José Ribeiro Kobay, pois a pretensãoF) veiculada na Ação Civil Pública se refere ao ressarcimento ao erário Municipal decorrente de ato doloso de improbidade administrativa, nos termos do artigo 10, e incisos I e XII, da Lei nº 8.429/1992), sendo, portanto, imprescritível; caput G) a empresa apelada Aglizan Indústria e Comércio de Madeiras Ltda. e seus sócios, também apelados, Gisele Leticia Miotto e Jamas Rodrigo Agliardi, apesar de não serem agentes públicos, seriam alcançados pela norma de extensão prevista no artigo da Lei nº 8.429/1992, considerando que além de terem concorrido para a prática do ato de improbidade que causou lesão ao erário Municipal, dele se beneficiaram diretamente, na medida em que, ao sagrarem-se vencedores, foram os destinatários dos valores objeto de superfaturamento da Licitação; violação aos princípios daH) legalidade, da impessoalidade, isonomia, eficiência e moralidade; possibilidade da utilização da tabela SINAPI paraI) averiguação dos preços praticados em licitações; reforma da sentença determinando o recebimento da inicial, nosJ) termos do artigo 17, § 9º, da Lei nº 8.429/1992, e consequentemente, a citação dos apelados para prosseguimento do feito, inclusive para eventual aditamento da petição inicial. Requereu-se o provimento do recurso (mov. 55.1 – 1º Grau). José Maria Reis Junior, Cláudio José Ribeiro Kobay, Allan Diego Moreno Varotto, Vinicius Malanowski, Aglizan Indústria e Comercio de Madeiras Ltda., Gisele Leticia Miotto e Jamas Rodrigo Aliardi, devidamente intimados, apresentaram contrarrazões, no sentido de que fosse negado provimento ao recurso de apelação, mantendo-se a sentença irretocável (mov. 72.1 – 2º Grau). A Douta Procuradoria Geral de Justiça, mediante parecer do Procurador de Justiça Mateus Eduardo Siqueira Nunes Bertoncini, se manifestou no sentido de que fosse conhecido e provido o recurso de apelação, com a consequente reforma da sentença (mov. 8.1 – 2º Grau). ADMISSIBILIDADE 2. Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade (tempestividade; preparo;extrínsecos regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer) e (legitimidade paraintrínsecos recorrer; interesse de recorrer; cabimento), merecendo o recurso de apelação ser conhecido. VOTO 3. Trata-se de recurso de Apelação Cível em que é apelante o eMinistério Público do Estado do Paraná apelados e .José Maria Reis Junior Outros Cinge a controvérsia a verificar a ocorrência ou não de ato de improbidade administrativa, quando, no Município de Cândido de Abreu, durante a gestão 2013/2016, à época Prefeito José Maria Reis Junior, em conjunto com Cláudio José Ribeiro Kobay, Allan Diego Moreno Varotto e Vinícius Malanowski, que ao tempo dos fatos exerciam as funções de pregoeiro e os dois últimos integraram a Equipe de Apoio do Pregão, supostamente promoveu-se o superfaturamento na aquisição de materiais para manutenção de pontes e bueiros no Município por meio do Pregão nº 35/2013, beneficiando ilicitamente a empresa Aglizan Indústria e Comércio de Madeiras Ltda. e seus representantes, Gisele Letícia Miotto e Jamas Rodrigo Agliardi. 3.1. No plano fático, verifica-se dos autos que os valores contratados pelo Município alcançaram a quantia de R$ 771.247,50 (setecentos e setenta e um mil, duzentos e quarenta e sete reais e cinquenta centavos). Com base no relatório produzido pelo NATE/CAEx (Núcleo de Apoio Técnico Especializado – Centro de Apoio Técnico à Execução) do Ministério Público do Estado do Paraná restou apurado que o valor correto para a Licitação seria de R$ 572.970,45 (quinhentos e setenta e dois mil, novecentos e setenta reais e quarenta e cinco centavos) (mov. 1.98 a 1.103). 3.2. O Ministério Público sustenta na sentença que existem indícios de superfaturamento suficientes para permitir a continuidade da demanda. Sobre a questão constou da sentença o seguinte, naquilo que é significativo: Aqui surge o primeiro ponto relevante: se o pregão resultou na compra de múltiplos itens de mais de uma pessoa jurídica e a parte autora somente se insurge em face de um destes fornecedores, restaria concluir pela inviabilidade de declaração de sua nulidade sem que todos os afetados por tal decisão fossem convocados a integrar a lide. Soma-se ainda que se houve o alegado superfaturamento este deveria se espraiar por todo o certame, mormente se feito dolosa ou culposamente, o que, ao que infiro da narrativa inicial, não ocorreu na espécie. A alegação de sobrepreço se dirige a itens específicos e alcança ainda a suposta não entrega de outros, por falta de fotografias que atestem seu emprego. Retornando ao exame do pregão presencial, por cópia na seq. 21.3 e 21.4, nota-se que ainda na fase interna foi realizada uma pesquisa de preços nas empresas Alternativa Material de Construção, seq. 21.3, fls. 04/05, numeração da comissão de licitação, L.A. Ciola e Ciola Ltda-ME, seq. 21.3, fls. 06, numeração da comissão de licitação, e Comercial Ivaiporã, seq. 21.3, fls. 05/08, numeração da comissão de licitação, Aglizan Ind. Com. De Madeiras Ltda., seq. 21.3, fls. 09/10,Antares Comercial e Import. Ferragens Ltda, fls. 21.3, fls. 13, numeração da comissão de licitação, Agro-Florestal Dorini e Bida Ltda.-ME, seq. 21.3, fls. 14, numeração da comissão de licitação, indicando os preços dos itens cotados. Verifica-se que, efetivamente, a empresa Agilzan apresentou orçamento para um dos itens em favor inferior ao qual foi contratada, todavia, os valores informados por outras empresas para tal item (pranchões) variaram em torno de cem reais: Alternativa Material de Construção, apresentou valor unitário de noventa e cinco reais e Comercial Ivaiporã, apresentou valor unitário de cento e cinco reais. Obviamente, se a maior parte dos fornecedores apresentou, ao tempo da pesquisa de preços, portanto, em época contemporânea aos fatos, que o item tinha preço aproximado de cem reais, parece razoável que tal valor tenha constado do edital respectivo como padrão para compra que, segundo o próprio certame, se deu pelo critério de menor preço. Aqui surge o primeiro ponto relevante a esvaziar a pretensão do parquet já em juízo preliminar. Admitindo, para fins de argumentação, que tenha havido alguma falha na construção do preço de referência esta não deve ser imputada aos membros da comissão de licitação, pois que a pesquisa de preços não foi sua tarefa, atuando somente na etapa seguinte, como denota o despacho por cópia na seq. 21.3, fls. 15, numeração da comissão de licitação. Como se cogitar mesmo de conduta, seja ela dolosa ou culposa, se na fase de formação de preços não há prova da intervenção concreta e efetividade nenhum dos requeridos na fase de cotação. Igualmente, o alcaide, que visivelmente delegou funções, tanto que o expediente da seq. 21.3, fls. 17/18, numeração da comissão de licitação, nominado como termo de referência, está subscrito em conjunto pelo prefeito e pela então secretária de administração, esta última não integrante do polo passivo da demanda, dando a entender, se lido em conjunto com aquele de fls. 03, numeração da comissão de licitação, seq. 21.3, que fora esta quem realizara a diligência de pesquisa de preços diretamente ou por meio de funcionários, após solicitação do então secretário viação de serviços urbanos. Corroboram a validade do termo de referência empregado no certame as declarações da seq. 21.12, consistentes na declaração de empresas da região –Telêmaco Borba e Turvo –indicando que o preço dos pranchões era de cerca de cem reais. Retornando ao relatório de engenharia nº 05/2018, ao tratar especificamente dos pranchões de madeira, consigna que utilizara como base para definição do preço médio e, por conseguinte, para definição do que nomina sobrepreço (seq. 1.99, item 3.1 do relatório):Em consulta ao anexo II noto que os preços foram extraídos tomando por base edital da prefeitura de São Paulo, município com perfil socioeconômico muito diverso de Cândido de Abreu, inclusive para definição de custos logístico, município de Serafina Correa e Nova Trento, que também não se situam no Estado do Paraná, e município de Cruz Machado, este sim situado no Paraná, mas cuja licitação que servira de exame remonta ao ano de 2015, portanto, em data posterior aos fatos. Com razão a defesa dos requeridos quando questiona, validamente, que o padrão comparativo empregado no relatório de engenharia é inservível aos fins que se pretende, porquanto os valores que serviram a apuração do alegado sobrepreço têm por base aqueles praticados em locais ou épocas distintas daquela em que realizado o certame e a pesquisa de preços que servira à definição do termo de referência. Reitero aqui o que consignei ao tempo do indeferimento da pretendida medida liminar, no sentido de que estão ausentes elementos mínimos de atuação dolosa ou culposa dos requeridos no sentido de locupletar-se do patrimônio público, sendo que os preços indicados eram compatíveis com a realidade local ao tempo dos fatos. Veja-se que o processamento da demanda exige indícios mínimos no sentido de ocorrência do ato e que este foi praticado tendo em seu cerne elemento anímico, seja o dolo ou culpa, o que fica em muito esmaecido, em razão dos elementos apresentados pelos requeridos. Deve-se recordar ainda que o certame tinha por critério o menor preço, sendo aberto a ampla concorrência, sendo que somente a empresa demanda apresentou-se na disputa, saindo vencedora em somente dois itens dos vários submetidos à contratação, além do que outras empresas se sagraram vencedoras em muitos mais objetos. Seguindo ao exame do segundo item no qual sagrou-se vencedora a empresa demanda –item 3, vigas de eucalipto roliço 10m (5 a 15m) de comprimento acima de 60 cm de diâmetro 2,83m³/peça=679,2m³, menciona o relatório de engenharia nº 80/2018, seq. 1.99 que “Para utilizar de uma referência confiável e contextualizada do ano da obra, utilizaram-se os preços definidos pelo SINAPI [...]”(seq. 1.99) e segue novamente se reportando ao citado Anexo II. Ao tempo do indeferimento da medida liminar consignei que o SINAPI “é índice referencial e não de natureza vinculante” para os municípios, nos moldes do próprio regulamento que o estabelece (Decreto nº 7.983/13), sendo certo que os esclarecimentos acostados na seq. 17.4 por ocasião do pedido de reconsideração divergem no meu sentir da parametrização trazida a partir da leitura do Anexo II do relatório nº 05/2018 já aqui citado. Em resumo, poderia se cogitar de algum tipo de ajuste de vontade entre particulares favorecidos e agentes públicos responsáveis pelo certame, todavia, tal hipótese não consta da narrativa fática encampada na peça inicial, e partir de tal pressuposto para receber a peça inicial acabaria por vulnerar os limites da lide e o teor da própria causa de pedir. Não esclarece ainda o autor como que as pesquisas de preços feitas ao tempo dos fatos teriam resultado em valor compatível com o do termo de referência apresentado na licitação e que, repito, não há notícia de que tenha sido feito por membros da comissão de licitação ou pelo alcaide diretamente. Consigno que os demais fornecedores contratados, inclusive no tocante as manilhas que se afirma não há provas de que foram entregues, não constam do polo passivo da demanda e aqui também se aplicam as mesmas considerações feitas com relação aos pranchões e vigas de eucalipto. Não há indicativo mínimo de atuação dolosa de qualquer dos demandados ao tempo da fase interna da licitação, pois os membros da comissão sequer atuaram no sentido da pesquisa de preços apresentadas, que ao que se infere também não foi diretamente executada pelo prefeito, muito menos que o valor para o qual foi definida a aquisição destoe da média da região. Os valores da tabela SINAPI ou mesmo de referência de outros município sem épocas distintas daquela em que ocorreu a licitação ou mesmo em estados da federação diversos, não possuem natureza vinculante frente ao ente público demando, pois não estava compelido por lei a observá-los. A existência de ato ímprobo depende, no caso do art. 11 da LIA da existência de elementos mínimos que apontem para atuação dolosa dos supostos interveniente, o que inexiste na hipótese, dada a forma e publicidade em que ocorreu o certame impugnado. Acrescento, que ainda que existisse ato ilícito, o que se admite para fins de argumentação, a responsabilidade por qualquer dos tipos do art. 10 da LIA dependeria da demonstração de dolo ou culpa, ambos tendo por margem o tempo em que ocorreram os fatos, i.e., 2013. Inviável pretender que gestores e membros de comissão de licitação tenham em 2019 ou 2018 a mesma cautela e sigam o mesmo nível de eficácia corporativa que observariam cinco ou seis anos antes. Se cuidou-se de realizar pesquisa de preços, não devidamente impugnada, inexistindo ainda indícios de conluio fraudulento entre particulares ou entre esses e membros da administração, não ocorrendo elemento mínimo indiciário de atuação dolosa ou culposa, dada a dinâmica dos eventos, é de se concluir pela rejeição da peça inicial. A mera ocorrência do alegado sobrepreço, nos termos em que aqui postos, dissociada de qualquer elemento indicativo de dolo ou culpa dos requeridos indicados para ocupar o polo ativo, desnatura a pretensão já em seu nascedouro, mormente quando os bens adquiridos foram entregues e utilizados em finalidade pública. Pende ainda debate acerca da consumação do prazo prescricional. Descabida a pretensão de contagem do prazo a partir do momento do desligamento da função de confiança, por ausência de amparo legal para tal argumento. Todavia, com razão a defesa quando afirma que prescrita está a possibilidade de responsabilização de CLÁUDIO JOSÉ RIBEIROKOBAY, pois que se retirou do exercício de função pública em 10/02/2014 e a demanda apresentada somente em 31/03/2019, quando em muito superado o prazo de cinco anos, a que alude o art. 23, I ou II, da LIA. No entanto, o parquet apresentou pedido de ressarcimento no item e.4 da peça pórtica e, ainda que haja divergência quanto à possibilidade de cumulação da ação de ressarcimento com pedido de reconhecimento de ato ímprobo.....” “....Portanto, ainda que fosse o caso de admissão da demanda, o que defino para fins exclusivos de argumentação, possível ao parquet apresentar em cumulação de pedidos a pretensão de ressarcimento em face do referido demandado e de condenação em ato de improbidade em face dos demais. A pretensão de ressarcimento pressupõe minimamente a ocorrência de ilícito com feições graves e severas, além de indicativo concreto de dolo ou, ao menos, culpa dos apontados intervenientes, o que não se cuidou de apresentar já nesta etapa processual, e forma que esta também não prospera. Se aqui a mera presença de indícios determinaria o prosseguimento do feito, estes sequer existem. O exame dos termos do relatório técnico unilateralmente produzido e, principalmente, das circunstâncias pontudas pela defesa dos requeridos e documentos que apresentam, debelam em concreto a ocorrência do ato ímprobo. Diz a doutrina que “ [...] na ação de improbidade administrativa, na fase preambular, o juiz pode julgar o mérito da ação, vale dizer, se há ou não improbidade administrativa. Rejeitar a exordial significa julgar improcedente o pedido do autor, porque convencido da inexistência do ato previsto na Lei nº 8.429/92” (Waldo Fazzio Junior, Improbidade Administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência, 4ª ed., São Paulo, Atlas, 2016, p. 464).Na espécie, convencido da inviabilidade material do pedido, devo optar pela rejeição da peça inicial (mov. 31.1). 3.2.1. Analisando os autos, verifica-se que em sede de defesa preliminar (mov. 21.1 – 1º Grau), os apelados noticiaram nos autos que não foram os únicos vencedores do certame questionado, existindo outros licitantes que teriam entregue produtos também considerados superfaturados, porém que não foram mencionados na petição inicial. Informaram também que as cotações que serviram de base para a contratação foram produzidas pela Secretária da Administração que, igualmente, não foi incluída no polo passivo da demanda, fatos estes que até então eram desconhecidos pelo Ministério Público do Estado do Paraná. Observa-se que a sentença ao rejeitar a petição inicial, aduziu que seria inviável a declaração de nulidade do Pregão nº 35/2013 sem que todos os afetados por aludida decisão fossem convocados a integrar a lide. Nesta esteira, o órgão ministerial de 1º Grau sustenta que por se encontrar em fase de admissibilidade da Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, caberia a intimação do Ministério Público para que aditasse a petição inicial e incluísse os demais licitantes, bem como a então Secretária de Administração. À luz da sistemática processual inaugurada pelo Código de Processo Civil de 2015, forte no princípio da primazia da decisão de mérito (artigos , e 317 do CPC), antes de rejeitar a inicial, o Juiz devia conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício. A extinção prematura, sem qualquer provocação para correção dos vícios, e apontados somente na sentença, vai de encontro aos princípios da economia, celeridade e máxima tutela dos direitos coletivos tutelado pela Ação Civil Pública, nos termos do artigo do CPC, artigo , inciso LXXVIII da CF, artigo 11 da Lei nº 7.347/85 e artigo 83 da Lei nº 8.078/90). Deve ser destacado que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível a emenda à petição inicial de Ação Civil Pública mesmo após apresentada contestação: “Informativo n. 0615. Admite-se emenda à inicial de ação civil pública, em face da existência de pedido genérico, ainda que já tenha sido apresentada a contestação. (STJ, 4ª Turma, REsp 1.279.586-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por maioria, julgado em 03/10/2017, DJe 17/11/2017)”. Logo, a ausência de integralização da lide pelos demais envolvidos nos fatos imputados, não é capaz de sustentar a rejeição da inicial considerando a não oportunização para que a Promotoria de Justiça promovesse a correção do vício. 3.2.2 A sentença busca desconstituir a alegação de superfaturamento afirmando que o relatório produzido pelo NATE/CAEx se valeu de informações incompatíveis com a realidade do Município de Cândido de Abreu, uma vez que os valores que serviram à apuração do alegado sobrepreço tiveram por base aqueles praticados em locais ou épocas distintas daquela em que realizado o certame; veja-se o que diz a sentença (fls. 11 – mov. 31.1 – 1º Grau): “Em consulta ao anexo II noto que os preços foram extraídos tomando por base edital da prefeitura de São Paulo, município com perfil socioeconômico muito diverso de Cândido de Abreu, inclusive para definição de custos logístico, município de Serafina Correa e Nova Trento, que também não se situam no Estado do Paraná, e município de Cruz Machado, este sim situado no Paraná, mas cuja licitação que servira de exame remonta ao ano de 2015, portanto, em data posterior aos fatos. Município com perfil socioeconômico muito diverso de Cândido de Abreu, inclusive para definição de custos logísticos, município de Serafina Correa e Nova Trento, que também não se situam no Estado do Paraná, e município de Cruz Machado, este sim situado no Paraná, mas cuja licitação que servira de exame remonta ao ano de 2015, portanto, em data posterior aos fatos.” O apelante sustenta que os preços contidos no relatório constatam superfaturamento por dados obtidos por meio do SINAPI/Paraná e de cotações de 03 (três) fornecedores diferentes, em que a referência dos preços praticados nos Municípios de São Paulo, Serafina Correa, Nova Trento e Cruz Machado, foram utilizados de forma meramente ilustrativa e exemplificativa, apenas como reforço argumentativo. O Relatório de Engenharia nº 50/2018 faz constar na Tabela 2 (fls. 391 – mov. 1.99 – 1º Grau) os preços de referência do SINAPI PR e das referidas cotações (detalhadas no Anexo I – evento 1.100 e 1.101), conforme pode-se verificar abaixo: O relatório ainda discrimina, tomando por base apenas o SINAPI/PR, a diferença dos gastos experimentados pelo Município de Cândido de Abreu na Tabela 5 (fls. 395 – mov. 1.99 – 1º Grau): Em que pese os dados coletados, resulta duvidosa a existência de sobrepreço no montante indicado nos relatórios, dado a variável de oscilação inerentes aos preços praticados no mercado, ao longo do tempo. Mais complicado ainda é indicar a existência de sobrepreço tomando-se por base dados históricos de uma determinada base de dados, quando existem múltiplas bases para o acompanhamento de preços no mercado. Conforme afirma José Vicente Fernando Correl, o mercado nem sempre oferece bases confiáveis para comparação de preços; segundo ele, as transações no mercado nem sempre são transparentes, e que o mercado não atua em condições ideais, em face da assimetria de informações entre compradores e vendedores (Los inmuebles: valor, valoración y métodos de calculos, Valência, Editora Tirant lo blanch, 2017, p. 45-195). Daí a dificuldade de estabelecer uma base histórica de preços de modo a posteriori estabelecer a existência de superfaturamento. Tenha-se em conta ainda que na realidade brasileira não é incomum a prática de encarecimento de produtos em processos licitatórios em face da demora no pagamento do preço. De todo modo, ainda que permaneça dúvida acerca da configuração de sobrepreço na quantia indicada pelo Ministério Público, é certo que a defesa preliminar não chegou a trazer elementos bastantes para afastar a plausibilidade de possível prática de preços superiores ao devido. Veja-se que a defesa de mov. 21 para além de conteúdo argumentativo não está acompanhada de documentos com dados técnicos capazes de refutar os indicativos de preços arrolados pela assessoria técnica do Ministério Público. É bem verdade que a complexidade de acusação de sobrepreço pode dificultar a defesa prévia do acusado, máxime quando o órgão acusador, como se tornou praxe na atualidade, conta com recursos técnicos para subsidiar a imputação. De todo modo, os acusados podiam fazer a juntada de documentos acerca de bases de preços no mercado para ampliar a dúvida acerca do que é essencial na acusação que é a suposta existência de sobrepreço. Logo, como permanece plausível a acusação da prática de sobrepreço, é o caso de reforma da sentença no particular. 3.2.3. A sentença afirma que está prescrita a possibilidade de responsabilização do apelado Cláudio José Ribeiro Kobay. Porém, no caso em tela, foi imputado ao apelado a prática de ato doloso de improbidade administrativa, que fundada no ressarcimento ao patrimônio público, pode não conduzir a prescrição nos moldes do deduzido na sentença. Nesse aspecto, veja-se o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 852.475/SP, mencionado no pronunciamento da Douta Procuradoria Geral de Justiça: “DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. , XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. , XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento.” (RE 852475, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Relator (a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019). Logo, também emerge dúvida acerca da ocorrência de prescrição. No momento do recebimento da inicial, cabe verificar a viabilidade da propositura da demanda, mediante análise de indícios existentes da probabilidade de atos de improbidade administrativa e a adequação da via eleita (artigo 17, § 8º, da Lei nº. 8.429/92). Consoante o disposto no artigo 17, §§ 6º, e , da Lei nº 8.429/92, a inicial da ação de improbidade administrativa somente poderá ser rejeitada quando o julgador estiver plenamente convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. A expressão “indícios suficientes”, prevista no artigo 17, § 6º, da Lei nº 8.429/92, autoriza que seja dado prosseguimento à ação de improbidade administrativa com base em prova indiciária, ou seja, aquela que aponta a existência de elementos mínimos - elementos de suspeita, não de certeza - da prática de ato ímprobo. Dessa forma, nessa fase inicial de admissibilidade da Ação Civil de Improbidade Administrativa, estabelece-se, apenas, um juízo prévio de viabilidade da demanda, incumbindo ao Julgador analisar a existência de justa causa para o aforamento da ação. Sobre o tema, esclarece Waldo Fazzio Júnior: "(...) O procedimento prévio à ação civil de improbidade administrativa, que é semelhante ao instituído para os processos por crimes de responsabilidade afiançáveis contra funcionários públicos, tem por escopo estabelecer uma verificação prévia da existência de justa causa, para a propositura de ação civil de improbidade administrativa. (...) É um juízo verificatório de viabilidade. (...) Compreenda-se. No juízo de admissibilidade o que está em jogo é a idoneidade da demanda: se é apta ou não para produzir a decisão de mérito visada. Voltado a esse intento, o autor deve observar determinadas exigências, de cunho processual, que precisam ficar demonstradas na inicial, porque delas depende a regular constituição da relação processual na ação de improbidade. A suficiência dos indícios deve ser entendida como aquela apta a não ensejar a rejeição liminar da petição inicial, com fulcro na inexistência do ato de improbidade. Eventual insuficiência por impossibilidade de sua apresentação precisa ser justificada, na medida em que o dispositivo acena para os arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil, ou seja, litigância de má-fé. (...)." (“Atos de Improbidade Administrativa”, São Paulo: Atlas, 2007, p. 307, 311). Corroborando, veja-se o entendimento da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "(...) pacífico no Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o qual, na fase preliminar de recebimento da inicial em ação de improbidade administrativa, vige o princípio do in dubio pro societate, i. e., apenas ações evidentemente temerárias devem ser rechaçadas, sendo suficiente simples indícios (e não prova robusta, a qual se formará no decorrer da instrução processual) da conduta ímproba. (...)" (STJ, AgRg no Ag nº 1.154.659/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28.09.2010). “ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 17, §§ 8º E 9º. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO VESTIBULAR PARA PROCESSAMENTO DA DEMANDA. COGNIÇÃO SUMÁRIA. BROCARDO IN DUBIO PRO SOCIETATE. AUSENTE A OFENSA AO ART. 535 DO CPC. CABIMENTO . DANO MORAL COLETIVO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ELEMENTODA AÇÃO CIVIL PÚBLICA SUBJETIVO E NEXO DE CAUSALIDADE SUFICIENTEMENTE BEM NARRADOS. AUSÊNCIA DE INÉPCIA. JUSTA CAUSA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. DECISÕES DA SEGUNDA TURMA EM CASOS IDÊNTICOS.” (REsp 1666454/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 30/06/).2017 “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. ACÓRDÃO AFIRMOU O .COMETIMENTO DE IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS. IN DUBIO PRO SOCIETATE PRESENÇA DE ELEMENTO SUBJETIVO. AFERIÇÃO DO DANO AO ERÁRIO. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 1. A controvérsia suscitada no presente recurso diz respeito à presença ou não de indícios suficientes de prática de ato de improbidade administrativa a autorizar o recebimento da petição inicial. 2. Constatada a presença de indícios da prática de ato de improbidade administrativa, é necessária instrução processual regular para verificar a presença ou não de elemento subjetivo, bem como do efetivo dano ao erário, sendo que "para fins do juízo preliminar de admissibilidade, previsto no art. 17, §§ 7º, e , da Lei 8.429/1992, é suficiente a demonstração de indícios razoáveis de prática de atos de improbidade e autoria, para que se determine o processamento da ação, em obediência ao princípio do in dubio pro (AgRg no REsp 1384970/RN, Rel.".societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2014, DJe 29/09/2014) Precedentes. 3. O acórdão recorrido reconheceu, expressamente, que houve "irregularidade administrativa perpetrada pela administração municipal". No entanto, entendeu que a petição inicial não deveria ser recebida, pois "não se verifica nos autos indícios de que o erro trouxe prejuízos patrimoniais ou estivesse eivado de dolo ou má-fé". 4. De acordo com a jurisprudência desse Sodalício, é necessária regular instrução processual para se concluir pela configuração ou não de elemento subjetivo apto a caracterizar o noticiado ato ímprobo. Precedentes do STJ. 5. Não há falar que a matéria não foi prequestionada ou, ainda, na incidência da Súmula 7/STJ. Ao contrário, conforme se viu, todos os fundamentos utilizados na decisão agravada foram retirados do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal a quo, de forma que a matéria foi devidamente prequestionada e, ainda, não necessitou do revolvimento do conjunto fático e probatório constante dos autos. 6. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1614538/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/).2017 No caso dos autos, a inicial contém indícios da possibilidade da prática de sobrepreço no Pregão nº 35/2013 conforme Relatório de Engenharia nº 50/2018, produzido pelo NATE/CAEx, que não foram suficientemente contraditados pelos acusados, de modo que não se justifica o indeferimento da inicial. Vota-se ao recurso de apelação cível para o efeito, no sentido de eCONHECER DAR PROVIMENTO a sentença e o recebimento da inicial, e consequentemente, o prosseguimento regular doREFORMAR DETERMINAR feito. Acordam os Desembargadores da 4ª Câmara Cível do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ, por unanimidade de votos, em julgar CONHECIDO O RECURSO DE PARTE E PROVIDO o recurso de MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DOD PARANÁ. O julgamento foi presidido pelo (a) Desembargadora Regina Helena Afonso De Oliveira Portes, com voto, e dele participaram Juiz Subst. 2ºgrau Francisco Cardozo Oliveira (relator) e Desembargador Abraham Lincoln Merheb Calixto. 19 de junho de 2020 Juiz Subst. 2ºGrau Francisco Cardozo Oliveira Juiz (a) relator (a)
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