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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO - Recursos - Apelação : APL 0001506-12.2017.8.16.0190 PR 0001506-12.2017.8.16.0190 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Cível
Publicação
28/05/2020
Julgamento
26 de Maio de 2020
Relator
Juiz Irajá Pigatto Ribeiro
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Ementa

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM VIRTUDE DA UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA AUTORA.

1. ICMS. Imposto sujeito a lançamento por homologação. Tributo declarado, pago a menor. Dedução de créditos presumidos não ratificada pela Fazenda Estadual. Decadência. Termo inicial na data do fato gerador. Inteligência do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Lançamento em concreto ocorrido em relação a parte do crédito tributário quanto já vencido o prazo legal. Decadência parcial. Provimento do recurso nesse limite.
2. ICMS. Aproveitamento de créditos de acordo com o disposto no Convênio ICMS n. 106/1996 - CONFAZ. Alegação de ilegalidade da autuação fiscal. Não acolhimento. Convênio firmado no âmbito do CONFAZ que, ao contrário do defendido pela contribuinte, não cria direito, sendo mera etapa para a implementação de benefício fiscal, que se dá nos termos da legislação local. Dedução de crédito previsto no Convênio sem ratificação na legislação local não autorizada. 2.1. “Os convênios são autorizações para que o Estado possa implementar um benefício fiscal. Efetivar o beneplácito no ordenamento interno é mera faculdade, e não obrigação. A participação do Poder Legislativo legitima e confirma a intenção do Estado, além de manter hígido o postulado da separação de poderes concebido pelo constituinte originário.
3. Agravo regimental não provido” (STF - RE 630705AgR, Relator (a): Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 11/12/2012, Acórdão Eletrônico Dje-028 Divulg 08/2/2013 Public 13/2/2013)”. 3. Sucumbência. Decaimento parcial. Ônus distribuído conforme o sucesso/insucesso experimentado por cada uma das partes. CPC, art. 86, caput.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 3ª C.Cível - 0001506-12.2017.8.16.0190- Maringá - Rel.: Juiz Irajá Pigatto Ribeiro - J. 26.05.2020)

Acórdão

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ 3ª CÂMARA CÍVEL - PROJUDI RUA MAUÁ, 920 - ALTO DA GLORIA - Curitiba/PR - CEP: 80.030-901 APELAÇÃO CÍVEL N. 0001506-12.2017.8.16.0190 - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ – FORO CENTRAL DE MARINGÁ. APELANTE: TEX TRANSPORTE DE ENCOMENDAS EXPRESSAS LTDA. APELADO: ESTADO DO PARANÁ. RELATOR: JUIZ IRAJÁ PIGATTO RIBEIRO (EM SUBSTITUIÇÃO À DESª. LÍDIA MAEJIMA). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. . AÇÃOAPELAÇÃO CÍVEL DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM VIRTUDE DA UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. RECURSO DA AUTORA. 1. ICMS. Imposto sujeito a lançamento por homologação. Tributo declarado, pago a menor. Dedução de créditos presumidos não ratificada pela Fazenda Estadual. Decadência. Termo inicial na data do fato gerador. Inteligência do art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Lançamento em concreto ocorrido em relação a parte do crédito tributário quanto já vencido o prazo legal. Decadência parcial. Provimento do recurso nesse limite. 2. ICMS. Aproveitamento de créditos de acordo com o disposto no Convênio ICMS n. 106/1996 - CONFAZ. Alegação de ilegalidade da autuação fiscal. Não acolhimento. Convênio firmado no âmbito do CONFAZ que, ao contrário do defendido pela contribuinte, não cria direito, sendo mera etapa para a implementação de benefício fiscal, que se dá nos termos da legislação local. Dedução de crédito previsto no Convênio sem ratificação na legislação local não autorizada. . “2.1 Os convênios são autorizações para que o Estado possa implementar um benefício fiscal. Efetivar o beneplácito no ordenamento interno é mera faculdade, e não obrigação. A participação do Poder Legislativo legitima e confirma a intenção do Estado, além de manter hígido o postulado da separação de poderes concebido ”pelo constituinte originário. 3. Agravo regimental não provido (STF - RE 630705 AgR, Relator (a): Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 11/12/2012, Acórdão Eletrônico Dje-028 Divulg 08/2/2013 Public 13/2/2013)”. 3. Sucumbência. Decaimento parcial. Ônus distribuído conforme o sucesso/insucesso experimentado por cada uma das partes. CPC, art. 86, .caput RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 0001506-12.2017.8.16.0190, da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Maringá, em que é apelante Tex Transporte de Encomendas Expressas Ltda. e é apelado o Estado do Paraná. 1.Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Tex Transporte de Encomendas Expressas Ltda.contra a decisão que, nos autos da ação de ação declaratória de nulidade de lançamento do auto de infração que ajuizou em face do na 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Maringá,Estado do Paraná sob registro n. 0001506-12.2017.8.16.0190, julgou o pedido inicial,improcedente extinguindo o processo na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC), e condenou a autora/apelante ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios de sucumbência, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa (decisão no evento 77.1 dos autos de origem). Sustenta a apelante, resumidamente, pretendendo a reforma da sentença, que é empresa prestadora de serviços de transporte de cargas e de passageiros, conforme o documento social juntado, e que utilizou do benefício de crédito presumido de ICMS, consoante Cláusula Primeira do Convênio ICMS n. 106/1996 - CONFAZ, entre janeiro de 2007 e agosto de 2011. Aduz que mesmo usando o benefício em conformidade com a legislação vigente, teve lavrado contra si o auto de infração n. 6585184-9, por supostamente utilizar créditos presumidos de forma irregular, em desobediência à vedação contida no Anexo III, item 48, Nota 2, do Decreto n. 3.571/1997 [que introduziu alterações no Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n. 2.736, de 05/12/1996]. Defende, inicialmente, a ocorrência da decadência sobre os créditos tributários gerados entre janeiro e julho de 2007, pela aplicação do estabelecido no art. 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (CTN). Expõe, ademais, que com a promulgação da Constituição Federal, a regulamentação do ICMS foi reservada à Lei Complementar, de sorte que a instituição ou revogação dos benefícios fiscais somente poderia ocorrer por meio de processo legislativo, consoante arts 146, incisos I e II, e 155, § 2º, inciso XII, alínea g, todos da Carta Magna. Relembra que, a seu turno, os Convênios, regulamentados pela Lei Complementar n. 24/1975, fornecem os parâmetros para a concessão e a revogação de benefícios fiscais do ICMS. Ressalta, neste tópico, o disposto no Convênio ICMS n. 106/1996 do CONFAZ, cuja Cláusula Primeira autoriza uso de créditos presumidos nas operações de serviço de transporte, no total de 20% (vinte por cento). Argumenta, ainda, que o Governador do Estado do Paraná, ao editar o Decreto n. 3.571/1997 restringiu, em desconformidade com a Lei Complementar n. 24/1975, os efeitos do Convênio ICMS n. 106/1996- CONFAZ, especialmente no que concerne à utilização do benefício do crédito presumido de 20% (vinte por cento). Pelo conjunto da argumentação, conclui que o Auto de Infração n. 6585184-9 é nulo. Por fim, postula pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que: “seja declarada a decadência do crédito tributário cobrado respectivamente entre os períodos de Janeiro à Julho de 2007, por conta da aplicação do artigo 150, § 4º do CTN, bem como que seja reconhecida à impossibilidade da aplicação do Decreto Estadual nº. 3.571/97 (RICMS/PR) no que diz respeito quanto à restrição de utilização do crédito presumido de ICMS de 20% (vinte por cento) previstos no Convênio nº. 106/96 ICMS do CONFAZ, por conta violação à hierarquia jurídica das normas e aos procedimentos legislativos impostos pela LC. n. 24/75, declarando ” (evento 84.1).então a nulidade do Auto de Infração nº 6585184-9 O Estado do Paraná apresentou contrarrazões ao recurso (evento 91.1), pugnando pelo não provimento do apelo interposto. A douta Procuradoria de Justiça, por fim, opinou pelo não do recurso (evento 8.1-TJ).provimento É, em síntese, o relatório. 2. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. Na questão de fundo o recurso merece parcial acolhida. Da decadência A começar, merece guarida o apelo no que diz respeito à decadência de parte do crédito tributário constituído. O doutor juiz na sentença rejeitou a decadência arguida sustentando, sumariamente, que, não tendo havido pagamento do imposto, não é o caso de aplicação da regra do art. 150, § 4º, do CTN, mas sim do previsto no art. 173, inciso, do mesmo Código, ou seja, que o termo inicial do prazo decadencial seria “o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”. Não tem razão. Primeiro porque, diferentemente do que concluiu Sua Excelência, houve na hipótese, sim, declaração e pagamento parcial do imposto, deduzido o creditamento do percentual do Convênio n. 106/1996, e que reputou a Fazenda irregular. A cobrança no auto de infração lavrado, como se lê da documentação nos autos (planilhas e extratos do PAF no evento 14), cinge-se mesmo à diferença do tal “creditamento” havido. E nesse diapasão, como o contribuinte declarou o imposto devido e já procedeu ao pagamento do valor que entendeu correto, o fisco, acaso entendesse que o pagamento se dera a menor, tinha o prazo de 5 (cinco) anos, contado do fato gerador, para constituir o crédito tributário. Tal conclusão decorre do expresso no art. 150, § 4º, do CTN: “Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.” Distinta seria a conclusão, com a aplicação da regra do art. 173, inciso I, do CTN, se nenhum pagamento tivesse ocorrido ou, se não, na hipótese de comprovado “ ”, do que não cogita o Processodolo, fraude ou simulação Administrativo Fiscal. [o faz o apenas, perfunctória e tardiamente, emEstado alguma manifestação nos autos]. Em tal cenário, enfim, quando ocorreu o recolhimento de boa-fé, ainda que em valor menor do que aquele que a administração entende devido, pois que em tal situação a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário, está sujeita à verificação pelo ente público, sem a qual o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem adotado oela é tacitamente homologada, entendimento de que o termo inicial da contagem do prazo decadencial é o dia do fato gerador, como segue em exemplo :[1] “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO E PAGAMENTO A MENOR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO A QUO. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DO ART. 150, § NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO4º, DO CTN. FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. As matérias referentes aos dispositivos tidos por contrariados não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual não merece ser apreciado, a teor do que preceituam as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação não declarados e não pagos, o prazo decadencial conta-se nos moldes determinados pelo art. 173, I, do CTN, impossível, assim, a sua acumulação com o prazo determinado no art. 150, § 4º, do CTN. Contudo, uma vez efetuado o pagamento parcial antecipado pelo contribuinte, inclusive quando da realização aproveitamento de créditos, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4º, do CTN, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação. 3. No caso em apreço, entendeu a Corte de origem que não ocorreu dolo, fraude ou simulação, mesmo havendo pagamento a menor, o que atrai a incidência do art. 150, § 4º, do CTN para definir como termo a quo do prazo decadência a data da ocorrência do fato gerador. 4. Registre-se que infirmar o entendimento a que chegou a Corte de origem, de modo a albergar as peculiaridades do caso e verificar a existência de dolo, fraude ou simulação por parte do contribuinte, ensejaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em sede de recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ - AgRg no AREsp 706.556/MG, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/04/2016). E: “TRIBUTÁRIO - IMPOSTO DE RENDA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - PAGAMENTO A MENOR - INCIDÊNCIA DO ART. 150, § 4º, DO CTN - FATO GERADOR COMPLEXIVO - DECADÊNCIA AFASTADA. 1. Na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando o contribuinte constitui o crédito, mas efetua pagamento parcial, sem constatação de dolo, fraude ou simulação, o termo inicial da decadência é o momento do fato gerador. Aplica-se exclusivamente o art. 150, § 4º, do CTN, sem a possibilidade de cumulação com o art. 173, I, do mesmo diploma (REsp 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 18/9/2009, submetido ao regime do art. 543-C do CPC). 2. O imposto de renda é tributo cujo fato gerador tem natureza complexiva. Assim, a completa materialização da hipótese de incidência de referido tributo ocorre apenas em 31 de dezembro de cada ano-calendário. 3. Hipótese em que a renda auferida ocorreu em fevereiro de 1993 e o lançamento complementar se efetivou em 25/03/1998, o seja, dentro do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, uma vez que este se findava apenas em 31/12/1998. Decadência afastada. 4. Agravo regimental não provido” (STJ - AgRg no AgRg no Ag 1395402/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 24/10/2013). Tal orientação também tem aplicação quando o pagamento parcial do tributo decorre de creditamento tido pelo fisco como indevido, hipótese dos autos. É o que decidiu a Primeira Seção, no âmbito de embargos de divergência, cujo julgamento recebeu a seguinte ementa: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. DECADÊNCIA. PRAZO PARA A CONSTITUIÇÃO DE DÉBITO PELA FAZENDA ESTADUAL. PAGAMENTO A MENOR EM DECORRÊNCIA DE SUPOSTO CREDITAMENTO INDEVIDO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. MATÉRIA PACIFICADA EM SEDE DE RECURSO .ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (RESP 973.733/SC) 1. Agravo regimental contra decisão que deu provimento aos embargos de divergência pelos quais a contribuinte suscita dissenso pretoriano acerca da contagem do lapso decadencial para o lançamento de ofício tendente a cobrar as diferenças de de tributo sujeito a lançamento porcrédito homologação pago a menor em decorrência de creditamento indevido. 2. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 973.733/SC, realizado nos termos do art. 543-C e sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, sedimentou o entendimento de que o art. 173, I, do CTN se aplica aos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou, quando, a despeito da previsão legal, não há o pagamento, salvo nos casos de dolo, fraude ou simulação. 3. "[...] ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN" (AgRg nos EREsp. 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, .Primeira Seção, DJ 10.4.2006) 4. Com efeito, a jurisprudência consolidada por esta Corte dirime a questão jurídica apresentada a partir da existência, ou não, de pagamento antecipado por parte do contribuinte. Para essa finalidade, salvo os casos de dolo, fraude ou simulação, despiciendo se mostra indagar a razão pela qual o contribuinte não realizou o pagamento integral do tributo. 5. A dedução aqui considerada (creditamento indevido) nada mais é do que um crédito utilizado pelo contribuinte decorrente da escrituração do tributo apurado em determinado período (princípio da não cumulatividade), que veio a ser recusada (glosada) pela Administração. Se esse crédito abarcasse todo o débito tributário a ponto de dispensar qualquer pagamento, aí sim, estar-se-ia, como visto, diante de uma situação excludente da aplicação do art. 150, § 4º, do CTN. 6. Na espécie, o acórdão que julgou o recurso especial foi claro ao consignar que houve pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido. Dessa forma, deve-se observar o disposto no art. 150, § 4º, do CTN. 7. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg nos EREsp 1.199.262/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção, DJe 07/11/2011 - destaquei). Com efeito, os valores declarados e pagos referentes ao ICMS do exercício de 2007, com fato gerador anterior a 09 de julho (de 2007), quando notificada a contribuinte do auto de infração lavrado (evento 14.7), desde que não impugnados pelo Fisco nos 5 (cinco) anos seguintes não poderiam mais ser objeto do lançamento de ofício, substitutivo, uma vez que atingidos pela decadência, nos termos do que prevê o art. 150, § 4º, do CTN. De corolário, deve se dar provimento ao recurso neste aspecto e, no mesmo limite, também parcialmente julgar procedente a ação, para, reformando a sentença apelada, reconhecer a decadência do direito de o constituir oEstado crédito tributário em relação ao ICMS devido e não pago em relação aos fatos geradores do tributo ocorridos antes de 09/7/2007. Do creditamento do ICMS Do Convênio ICMS n. 106/1996 – CONFAZ Do Decreto do Executivo n. 3.571/1997 Busca a contribuinte, de outro lado, o reconhecimento da legalidade do creditamento de ICMS que promoveu com base no Convênio ICMS n. 106/1996 – CONFAZ, e assim no argumento de que é ilegal o Decreto do Executivo n. 3.571/1997, na medida em que impôs restrição à utilização do benefício do crédito presumido de ICMS (20%) não constante do indigitado Convênio. Não tem razão, todavia. O art. 155, § 2º, inciso XII, letra g, da Constituição Federal atribui à Lei Complementar as disposições relativas à concessão e revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais, em matéria de ICMS: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: XII - cabe à lei complementar: g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.” É também sabido que quando os Estados e o Distrito Federal buscam conceder isenções de ICMS, devem, , firmar convênios perantepreviamente o CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária). O art. da Lei Complementar n. 24/1975, a seu turno, dispõe que o “poder executivo” de cada unidade da Federação deverá, mediante decreto, ratificar ou não o Convênio de ICMS: “Art. 4º - Dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação dos convênios no Diário Oficial da União, e independentemente de qualquer outra comunicação, o Poder Executivo de cada Unidade da Federação publicará decreto ratificando ou não os convênios celebrados, considerando-se ratificação tácita dos convênios a falta de manifestação no prazo assinalado neste artigo.” Sobre o tema, ressalta o professor Eduardo Sabbag, em seu e lição já memorada nos autos, que Manual de Direito Tributário “ o convênio de ICMS não se confunde com a “lei”, nem o CONFAZ com um órgão do Legislativo. Assim, os integrantes de tal Conselho – geralmente, Secretários de Fazenda ou de Finanças – não podem, a pretexto de dispor sobre isenções de ICMS, “legislar” a seu respeito no lugar do Poder Legislativo de cada Estado e do Distrito Federal”. Os convênios, prossegue dizendo, “apenas integram o processo legislativo necessário à concessão dessas desonerações tributárias, que exsurgem, sim, jurídica e validamente, com o decreto legislativo ratificador do convênio interestadual, somente passando a valer como direito interno dos Estados e do Distrito Federal depois da ratificação. Aliás, a ratificação não pode ser feita por “decreto” do Governador – como, infelizmente, vem acontecendo, com base no art. da LC n. 24/75 –, mas por meio de decreto legislativo baixado pela respectiva Assembleia Legislativa ou, no caso do Distrito Federal, por sua Câmara Legislativa” (10ª ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2017, p. 729/730). A respeito, o Supremo Tribunal Federal decidiu por ocasião do julgamento de Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n. 630.705, de relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, que: “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Benefício fiscal. Ausência de lei específica internalizando o convênio firmado pelo Confaz. Jurisprudência desta Corte reconhecendo a imprescindibilidade de lei em sentido formal para dispor sobre a matéria. 1. As razões deduzidas pela agravante equivocam-se quanto às razões de decidir do juízo monocrático. Não ficara assentada naquela decisão a impossibilidade de o convênio autorizar a manutenção dos créditos escriturais. O que se reconhecera fora a impossibilidade de o benefício fiscal ser implementado à margem da participação do Poder Legislativo. 2. Os convênios são autorizações para que o Estado possa implementar um benefício fiscal. Efetivar o beneplácito no ordenamento interno é mera faculdade, e não obrigação. A participação do Poder Legislativo legitima e confirma a intenção do Estado, além de manter hígido o postulado da 3. Agravoseparação de poderes concebido pelo constituinte originário. regimental não provido.” (STF - RE 630705 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 11/12/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 08/2/013 PUBLIC 13/2/2013 – grifei). Em idêntico sentido, destaque-se o entendimento do douto magistrado sentenciante, para quem: “o Convênio do CONFAZ tem natureza de instrumento para permitir a concessão de isenções, mas não faz nascer as isenções, não cria direitos, que devem se originar de lei. Dessa forma, a vedação pela opção (evento 77.1).do crédito presumido não padece de ilegalidade” Em suma, ao contrário do que aduz a recorrente, não há obrigatoriedade para efetivação dos privilégios fiscais descritos nos Convênios, mas sim mera autorização, que pode ou não ser utilizada, pela unidade da federação, como para concessão de desoneração tributária, sem criar direito aopressuposto contribuinte. Ora. Amoldando-se o exposto ao que consta dos autos, resta inequívoco que o Convênio ICMS n. 106/1996, ante a sua natureza, somente autorizou o Estado do Paraná a implementar benefício fiscal em favor do prestador do serviço de transporte, exceto o aéreo, “um crédito de 20% (vinte por cento) do valor do ICMS devido na prestação, que será adotado, opcionalmente, pelo contribuinte, em substituição ao sistema de tributação previsto na legislação estadual”. Não o determinou, em absoluto, tanto menos vedou, ou vedaria conceitualmente, a aplicação de alguma redução ao privilégio estabelecido. Por esse motivo, então, é flagrante o equívoco da contribuinte quando reputa possuir algum direito sustentável ao “crédito presumido” decorrente meramente do disposto no Convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, que nada impõe sobre o tal privilégio pelo mínimo. A rigor, evita, entre os celebrantes, benesses superiores ao que nele estabelecido e a lembrada “guerra fiscal”. Consequentemente, não seria ele o motivo, ou a dita “restrição” ao autorizado (insisto) pelo Convênio, a embasar decisão de ilegalidade ou inconstitucionalidade do Decreto do Executivo n. 3.571/1997, ao definir, a partir da lógica posta nas contrarrazões do recurso do Estado, remissiva ao que já constou no PAF [de que não há direito do subcontratante ao crédito presumido, em opção ao creditamento normal, porque não tem despesas a recuperar com o imposto ], a[2] fronteira do admitido ao transportador subcontratante, como é o caso e nãoTex deixa dúvida a documentação nos autos, já que não possui veículos para o transporte que lhe é contratado. Nesse sentido, finalmente, o entendimento deste e. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná a respeito do tema: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ESTABELECIMENTO PRESTADOR DE SERVIÇO DE TRANSPORTE. CRÉDITO DE 20% (VINTE POR CENTO) DO VALOR DO ICMS DEVIDO NA PRESTAÇÃO. CONVÊNIO CONFAZ 106/96. VEDAÇÃO À APROPRIAÇÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO PELO TRANSPORTADOR CONTRATANTE EM CASO DE SUBCONTRATAÇÃO. LIMITAÇÃO IMPOSTA NA INTERNALIZAÇÃO DO ACORDO PELO ESTADO DO PARANÁ. LEGALIDADE. CONVÊNIO CONFAZ - “TRATA-SE DE UMA AUTORIZAÇÃO PARA A IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL PELOS ESTADOS E O DISTRITO FEDERAL, E NÃO DE UMA IMPOSIÇÃO” (RMS Nº 26.328/RO, PRIMEIRA TURMA, DJE DE 1/10/08). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO” (TJPR - 2ª C. Cível - 0003310-49.2016.8.16.0190 - Maringá - Rel.: Des. STEWALT CAMARGO FILHO - J. 23/9/2019). E: “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DECRETO Nº 6.080/2012 DO ESTADO DO PARANÁ. VEDAÇÃO A OPÇÃO PELO CRÉDITO PRESUMIDO DO IMPOSTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONVÊNIO ICMS 106/96, DO CONFAZ, QUE NÃO CRIA DIREITO AO CONTRIBUINTE, SENDO AUTORIZAÇÃO PARA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL E NÃO IMPOSIÇÃO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE DENEGOU A SEGURANÇA PLEITEADA PELA EMPRESA RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (TJPR - 2ª C. Cível - 1532811-1 - Cascavel - Rel.: Juiz FÁBIO ANDRÉ SANTOS MUNIZ - Unânime - J. 07/6/2016). A concluir, no aqui questionado a atuação do Fisco não tem a jaça alegada, não merecendo ressalva a sentença apelada neste ponto. Da sucumbência Por último, considerando o parcial provimento do recurso de apelação e a pontual reforma da sentença, para julgar parcialmente procedente a ação, devem ser redistribuídos, conforme o decaimento experimentado por cada uma das partes, os ônus da sucumbência, nos termos do previsto no art. 86 do Código de Processo Civil. De corolário, proponho na proporção do sucesso e insucesso correspondente, condenar a autora a pagar 85% (oitenta e cinco) das custas processuais e o os 15% (quinze por cento) remanescentes.Estado do Paraná Outrossim, os honorários advocatícios serão fixados observando o proveito econômico obtido por cada uma das partes e atendidos: i) o grau de zelo do profissional; ii) o lugar de prestação do serviço; iii) a natureza e a importância da causa; e iv) a qualidade e a extensão do trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (CPC, art. 85, § 2º). Nesse passo, considerando nos dois casos que a causa é comum e não exigiu discussão de maior complexidade, que o trabalho produzido não fugiu ao grau ordinário de zelo e qualidade, nem mesmo em grau de recurso, o resultado obtido e a facilidade de acesso ao processo, todo ele eletrônico, além do caráter complementar da verba de sucumbência, caberá à Tex Transporte de Encomendas Expressas Ltda. o pagamento dos honorários do advogado do réu, que sugiro no correspondente a 10% (dez por cento) do equivalente a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor corrigido dado à causa, em concreto o estimado no proveito econômico obtido, e o a pagar os honorários do procurador daEstado do Paraná autora, que proponho em 10% (dez por cento) do equivalente a 15% (quinze e cinco por cento) do valor atualizado da causa [em ambos os casos pela variação do IPCA/IBGE), idem o que se tem como a expressão econômica do proveito obtido. Os honorários de sucumbência, tão logo liquidados, serão corrigidos pela variação do IPCA/IBGE desde essa data e acrescidos de juros de mora no correspondente ao índice de remuneração da caderneta de poupança a contar do trânsito em julgado. 2.4. Destarte, à vista do exposto, por conhecer e VOTO dar parcial ao recurso interpostoprovimento pela Tex Transporte de Encomendas Expressas , para o efeito de, julgando parcialmente procedente a ação, declarar afastadoLtda. pela decadência o tributo objeto do Auto de Infração n. 6585184-9 com fato gerador anterior a 09/7/2007, reformando a sentença neste aspecto e no que diz respeito à redistribuição do ônus da sucumbência, tudo de acordo com o acima proposto. DISPOSITIVO 3. ACORDAM os senhores julgadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, à de votos, em e unanimidade conhecer ao recurso interposto, nos termos do voto do relator.dar parcial provimento Participaram da Sessão de Julgamento, presidida pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA, sem voto, e acompanharam o voto do Relator os Excelentíssimos Senhores Desembargadores MARCOS SÉRGIO GALLIANO DAROS e LIDIA MAEJIMA. Curitiba, 22 de maio de 2020. Irajá Pigatto Ribeiro Relator Entre outros[1] : AgInt no AgInt no AREsp 1.229.609/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24/10/2018; e AgInt no REsp 1.097.248/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 13/05/2019. “A glosa de créditos de ICMS presumidos utilizados pela apelante no período compreendido[2] entre janeiro de 2007 a agosto de 2011, possui amparo no Regulamento do ICMS /2007, no Anexo III, Item 23, Nota 2, que veda a utilização de crédito presumido ao transportador que não possui frota própria, prestando seus serviços através da subcontratação. A utilização do crédito presumido é uma opção do transportador que deve utilizá-lo em substituição aos demais créditos a que teria direito, pelo sistema normal de tributação. Assim, o transportador pode optar entre usar crédito presumido ou aquele decorrente da sua atividade. É o que previa o artigo 22, caput e parágrafo 4o do Regulamento do ICMS vigente à época: Art. 22. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este Estado ou por outra unidade federada, apurado por um dos seguintes critérios (art. 23 da Lei n. 11.580/1996): (...) § 4º O estabelecimento prestador de serviço de transporte interestadual ou intermunicipal inscrito no Cadastro de Contribuintes do Estado -CAD/ICMS, que não optar pelo crédito presumido previsto nos itens 23 e 24 do Anexo III, poderá apropriar-se do crédito do imposto das operações tributadas de aquisição de combustíveis, lubrificantes, óleos, aditivos, fluídos, pneus, câmaras de ar e demais materiais rodantes, peças de reposição e outros produtos de manutenção da frota, inclusive de limpeza, bem como de mercadorias destinadas ao ativo permanente, observado o disposto no § 3º do art. 23, efetivamente utilizados na prestação de serviço iniciado neste Estado. A vedação de utilização de crédito presumido ao transportador que subcontrata seus serviços é coerente com a norma acima transcrita, pois ao contratar terceiro para realizar o serviço de transporte, não arca com os custos de combustíveis, lubrificantes, óleos, aditivos, fluidos, pneus, entre outros, mencionados no RICMS. Portanto, não tem créditos de imposto a recuperar, assim seria ilógico ter direito a apropriar-se do crédito presumido, pois este só pode ser usado em opção àquele que, em não existindo, elimina a opção em questão. Não possuindo frota própria, a apelante não incorre nas despesas acima elencadas (combustíveis, óleos, etc.), deixando, assim, de gerar os créditos autorizados pelo parágrafo 4º, do artigo 22 do RICMS. A inexistência de direito a tais créditos elimina da mesma forma o direito ao uso do crédito presumido em substituição aos primeiros.”
Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/919629180/processo-civel-e-do-trabalho-recursos-apelacao-apl-15061220178160190-pr-0001506-1220178160190-acordao

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