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22 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação: APL 11497873 PR 1149787-3 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APL 11497873 PR 1149787-3 (Acórdão)
Órgão Julgador
5ª Câmara Cível
Publicação
DJ: 1437 17/10/2014
Julgamento
7 de Outubro de 2014
Relator
Juiz Rogério Ribas
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Ementa

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO (ESTE CONHECIDO DE OFÍCIO). ADMINISTRATIVO. AÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR MUNICIPAL NOMEADO PARA CARGO COMISSIONADO DE "ENCARREGADO DE SERVIÇO V", MAS QUE EXERCIA FUNÇÕES DE LIMPEZA DAS VIAS PÚBLICAS. SENTENÇA QUE RECONHECEU A NULIDADE DA NOMEAÇÃO E CONDENOU O MUNICÍPIO DE IPIRANGA AO PAGAMENTO DOS VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE FGTS.APELO DO MUNICÍPIO. PRIMEIRAMENTE, IMPRESCINDÍVEL O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 46 DA LEI MUNICIPAL N. 1.181/95 DE IPIRANGA QUE INSTITUIU O CARGO EM COMISSÃO, UMA VEZ QUE AS ATRIBUIÇÕES NÃO CONSISTIAM EM TAREFAS DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENT, COMO PREVÊ A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CARGO PÚBLICO, O QUAL DEVERIA TER SIDO PRECEDIDO DE APROVAÇÃO EM CONCURSO DE PROVAS E TÍTULOS. EVIDENTE AFRONTA AO ART. 37, INCISOS II E V DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARANA QUE TRAZ A MESMA OBRIGATORIEDADE, EM SEU ART. 27, INCISOS II E V. COLEGIADO QUE SE INCLINA PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA MUNICIPAL QUE CRIOU O CARGO DO AUTOR, NO ANEXO I DA LEI.DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE É MPRESCINDÍVEL PARA O RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA NOMEAÇÃO E DA ANÁLISE DO EVENTUAL DIREITO DO AUTOR AO FGTS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97, CF).

1- SUSCITAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE O ORGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL.
2- SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 5ª C.Cível - AC - 1149787-3 - Ipiranga - Rel.: Juiz Rogério Ribas - Unânime - J. 07.10.2014)

Acórdão

Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas. Recomenda-se acessar o PDF assinado. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO Nº 1.149.787-3 ­ DA VARA ÚNICA DE IPIRANGA (Nº UNIF: 0000691-25.2011.8.16.0093) REMETENTE : JUIZ DE DIREITO. APELANTE : MUNICÍPIO DE IPIRANGA APELADO : ANTÔNIO OSNI ALVES DA LUZ RELATOR : JUIZ ROGÉRIO RIBAS, SUBST. DE 2º GRAU (EM SUBSTITUIÇÃO AO DESEMBARGADOR LEONEL DA CUNHA). APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO (ESTE CONHECIDO DE OFÍCIO). ADMINISTRATIVO. AÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR MUNICIPAL NOMEADO PARA CARGO COMISSIONADO DE "ENCARREGADO DE SERVIÇO V", MAS QUE EXERCIA FUNÇÕES DE LIMPEZA DAS VIAS PÚBLICAS. SENTENÇA QUE RECONHECEU A NULIDADE DA NOMEAÇÃO E CONDENOU O MUNICÍPIO DE IPIRANGA AO PAGAMENTO DOS VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE FGTS. APELO DO MUNICÍPIO. PRIMEIRAMENTE, IMPRESCINDÍVEL O RECONHECIMENTO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 46 DA LEI MUNICIPAL N. 1.181/95 DE IPIRANGA QUE INSTITUIU O CARGO EM COMISSÃO, UMA VEZ QUE AS ATRIBUIÇÕES NÃO CONSISTIAM EM TAREFAS DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENT, COMO PREVÊ A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CARGO PÚBLICO, O QUAL DEVERIA TER SIDO PRECEDIDO DE APROVAÇÃO EM CONCURSO DE PROVAS E TÍTULOS. EVIDENTE AFRONTA AO ART. 37, INCISOS II E V DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARANA QUE TRAZ A MESMA OBRIGATORIEDADE, EM SEU ART. 27, INCISOS II E V. COLEGIADO QUE SE INCLINA PELA INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA MUNICIPAL QUE CRIOU O CARGO DO AUTOR, NO ANEXO I DA LEI. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE É MPRESCINDÍVEL PARA O RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA NOMEAÇÃO E DA ANÁLISE DO EVENTUAL DIREITO DO AUTOR AO FGTS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97, CF). 1- SUSCITAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE PERANTE O ORGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL. 2- SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. VISTOS, relatados e discutidos estes autos. Versam os autos sobre AÇÃO TRABALHISTA ajuizada por ANTÔNIO OSNI ALVES DA LUZ contra o MUNICÍPIO DE IPIRANGA, em que pretende a declaração de nulidade da sua contratação através de cargo em comissão de "ENCARREGADO DE SERVIÇO V", uma vez que desempenhava funções de limpeza das vias públicas. Sustenta o autor a necessidade de reconhecimento da existência de vínculo empregatício no período de 01/10/1997 e 31/12/2010, com anotação na sua CTPS e condenação ao pagamento dos depósitos alusivos ao FGTS e multa de 40% (quarenta por cento), com recolhimento das contribuições previdenciárias alusivas ao período, e, ainda, condenação do réu ao pagamento das diferenças entre a importância que recebia e a remuneração do cargo de AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS C-7, desde o início do vínculo, com reflexos no adicional de insalubridade, 13º salário, férias e respectivo terço, FGTS e multa de 40%, além do pagamento de horas extras, com respectivos reflexos. A ação foi proposta na Justiça do Trabalho. Entretanto, reconheceu-se a sua incompetência material, remetendo o feito à Justiça Estadual para prosseguimento (fls. 169/170). Processada a demanda, a MM.ª Juíza de primeiro grau julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, para o fim de "declarar a nulidade do vínculo estabelecido entre as partes para o exercício de função não comissionada, sem a prévia aprovação em concurso, condenando o requerido a promover o depósito do fundo de garantia por tempo de serviço em relação a todo o período laborado, valor que deve ser atualizado pelo INPC, a contar da data em que cada um dos depósitos, com incidência, ainda, de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação." (fl. 180/185). Diante da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), cujo pagamento deve se dar na proporção de 80% pelo autor e 20% pelo requerido, devidamente compensados. Da sentença embargou de declaração o autor, pugnando por esclarecimentos acerca da forma como seria pago o FGTS a que foi condenado a pagar o réu. Os embargos foram acolhidos para determinar a não incidência de multa de 40% sobre os valores alusivos ao FGTS, bem como para esclarecer que os depósitos deverão ser realizados na forma do art. 19-A da Lei 8.036/90. Vem apelar o MUNICÍPIO DE IPIRANGA, postulando a reforma da sentença, sustentando que o vínculo do servidor não ostenta a natureza de relação contratual, por ser cargo comissionado e estar vinculado ao Estatuto dos Servidores Municipais, razão pela qual o recolhimento do FGTS não é obrigatório. Assim, postula a reforma da sentença. Recurso recebido e contra-arrazoado. Preparo dispensado (ente público). O presente feito foi inicialmente distribuído a esta Câmara, tendo sido determinada a sua redistribuição em razão da incompetência pela matéria, pelo ilustre Desembargador Leonel Cunha. Entretanto, em julgamento da Dúvida de Competência suscitada pelo Desembargador Silvio Dias da 2ª Câmara Cível, declarou-se a competência desta 5ª Câmara Cível para julgar o presente recurso. Vieram os presentes autos conclusos em período no qual substituo o Desembargador Leonel Cunha. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO E VOTO Conheço da apelação, pois presentes os seus pressupostos legais de admissibilidade. E conheço também do reexame necessário, de ofício, na forma do inciso I do art. 475 do CPC, destacando-se que se trata de condenação ilíquida contra o Estado. No mérito, a MM. Juíza, ao sentenciar o feito, declarou que: "o reclamante, embora exercendo cargo de provimento em comissão, não desempenhava nenhum tipo de atribuição que admitisse esse tipo de contratação, e sim a função operacional de limpeza de ruas e coleta de lixo urbano." (fls. 182). Em razão de tal fato, reconheceu a ilegalidade da contratação e a consequente nulidade do ajuste, por haver burla a exigência constitucional de concurso público para a investidura em cargo público (fl. 183). Então, embora não tenha dito expressamente que a lei que criou o cargo em comissão era inconstitucional, a magistrada sentenciante assim reputou, fazendo o controle difuso incidental da constitucionalidade da Lei Municipal 1.181/95 de Ipiranga (art. 46), pois declarou nula a nomeação justamente porque as funções do cargo não eram compatíveis com o que autoriza a Constituição Federal para cargos em comissão, no art. 37, inciso V: "V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;". Entretanto, apesar de me filiar ao entendimento do Juízo a quo, entendo que, para que haja o reconhecimento da nulidade da contratação, é imperioso que se reconheça, primeira e expressamente, a inconstitucionalidade do artigo de lei que instituiu o referido cargo em comissão do autor apelado. Explico. O cargo em comissão exercido pelo autor está previsto na Lei Municipal n. 1.181/95, em seu artigo 46, que tratou dos Anexos I, e II: "Artigo 46 da Lei 1.181/95:"São integrantes desta lei os anexos I, e II, que tratam dos cargos de provimento em comissão e cargo de provimento efetivo criados por esta lei, o número de vagas, a carga horária e as tabelas de vencimentos."O anexo I, a qual se refere o respectivo artigo, enumera a criação de diversos cargos de provimento em comissão, estando, dentre eles, aquele exercido pelo autor, o de"ENCARREGADO DE SERVIÇO V": Assim, sendo a nomeação do servidor baseada na referida lei municipal, que prevê expressamente a criação do seu cargo no art. 46 e Anexo I, não há como se reconhecer a nulidade do referido ato de nomeação sem antes verificar a constitucionalidade da lei municipal que o instituiu. Nesse viés, embora não haja pedido expresso nesse sentido na exordial, importante ressaltar que a ação foi impetrada perante a Justiça Laboral com o pedido de" reconhecimento da nulidade da contratação ", o qual foi julgado procedente pela douta juíza de o grau quando declarou a" nulidade do vínculo estabelecido entre as partes para o exercício de função não comissionada, sem a prévia aprovação em concurso público ". (fl. 184). Deste modo, antes do julgamento do mérito do reclamo recursal e do reexame necessário (conhecido de ofício), entendo como imprescindível a necessidade de se suscitar a inconstitucionalidade do art. 46 da Lei n. 1.181/95 do Município de Ipiranga e Anexo I, no que toca ao cargo de ENCARREGADO DE SERVIÇO V, o que faço de ofício, por considerar essencial para o deslinde do feito, respeitando a Cláusula de Reserva de Plenário. Diz a Carta Magna:"Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público."Logo, esta 5ª Câmara Cível não pode avançar no mérito da demanda, sob pena de desrespeito à regra citada. Aliás, o STF editou a Súmula Vinculante n. 10, que prevê:"10 - Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."Esta Câmara Cível é órgão fracionário do TJPR, de maneira que o caso exige a suscitação de incidente de inconstitucionalidade ao Órgão Especial desta Corte Estadual, competente para decidir a questão prejudicial aqui levantada, nos termos do Regimento Interno e do art. 481 do CPC. No caso, o art. 46 da Lei Municipal n. 1.181/1995 e Anexo I, anteriormente referido, confronta expressamente com o artigo 37 da Constituição, mais especificadamente em seus incisos II e V, senão vejamos:"Art. 37, inciso II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;""Art. 37, Inciso V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;"Deste modo, considerando que o autor, embora nomeado para exercer cargo em comissão, não possuía as atribuições de direção, chefia e assessoramento, há evidente afronta do inciso V da Constituição Federal. Por isso esta Câmara se inclina pela inconstitucionalidade das normas já mencionadas. Por outro lado, a investidura no referido cargo, que não deveria ser propriamente através de nomeação de cargo em comissão, deveria ser precedida de autorização prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, o que não ocorreu, razão pela qual se denota afronta ao inciso II do art. 37 da Constituição Federal. A mesma obrigatoriedade é trazida pela Constituição do Estado do Parana, em seu artigo 27, incisos II e V, razão pela qual a lei editada pelo poder legislativo municipal, em seu art. 46 e Anexo I (no que toca ao cargo do autor, vale reprisar), ofende também a Constituição Estadual, pelo que deve ser reconhecida a sua inconstitucionalidade. No caso, o reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 46 e Anexo I da mencionada lei municipal é imprescindível para a questão, pois irá possibilitar o reconhecimento da nulidade do ato de nomeação do autor, o que poderá ensejar o reconhecimento de seu direito ao recebimento dos valores a título de Fundo de Garantia por Tempos de Serviço (FGTS), nos termos da Súmula 363 do TST.1 O que será analisado melhor após o julgamento do Órgão Especial, com foco no vínculo que existiu entre o empregador e o empregado (se pela CLT ou não). Por fim, cabe dizer que em pesquisa à jurisprudência deste Tribunal de Justiça, verifica-se que não há pronunciamento do Órgão Especial quanto ao exame da constitucionalidade do referido dispositivo da legislação municipal de Ipiranga (art. 46 e Anexo I da Lei Municipal 1.181/95 de Ipiranga, no que alude ao cargo de ENCARREGADO DE SERVIÇO V). Isto posto, inclinando-me pela inconstitucionalidade do art. 46 da Lei n. 1.181/95 do Município de Ipiranga, voto pela suscitação do incidente de inconstitucionalidade ao Órgão Especial deste tribunal, ficando suspenso o julgamento da presente apelação cível e do reexame necessário por esta 5ª Câmara Cível até decisão a respeito. É como voto. DISPOSITIVO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em SUSCITAR AO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TRIBUNAL O INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 46 e ANEXO I (NO QUE TANGE À CRIAÇÃO DO CARGO EM COMISSÃO DE ENCARREGADO DE SERVIÇO V) DA LEI Nº 1.181/95 DO MUNICÍPIO DE IPIRANGA, EM FACE DO ART. 37, INCISOS II E V DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, FICANDO SUSPENSO O JULGAMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL E DO REEXAME NECESSÁRIO ATÉ DECISÃO A RESPEITO. Tudo nos termos da fundamentação. Presidiu o julgamento o Desembargador CARLOS MANSUR ARIDA (sem voto). Votaram com o relator o Desembargador ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA e o Juiz Substituto em 2º Grau EDISON DE OLIVEIRA MACEDO FILHO. Curitiba, 07 de outubro de 2014. Juiz ROGÉRIO RIBAS, Subst. de 2º Grau Relator -- -- 1"Nº 363 CONTRATO NULO. EFEITOS - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS."
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