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17 de Maio de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação : APL 16900733 PR 1690073-3 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APL 16900733 PR 1690073-3 (Acórdão)
Órgão Julgador
5ª Câmara Criminal
Publicação
DJ: 2113 18/09/2017
Julgamento
31 de Agosto de 2017
Relator
Desembargador Jorge Wagih Massad
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Ementa

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - RECEPTAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - DOSIMETRIA - PENA-BASE - NATUREZA DO TÓXICO - PONDERAÇÃO ESCORREITA - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - GRAU DE DECRÉSCIMO - MEDIDA ADEQUADA - ART. 33, § 4º, DA LEI 11.434/06 - AUSÊNCIA DE CUMULATIVO REQUISITO - INAPLICABILIDADE - REGIME SEMIABERTO DE CUMPRIMENTO DA EXPIAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA ‘B’, DO CÓDIGO PENAL- SUBSTITUIÇÃO POR REPRIMENDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVIABILIDADE - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - RESTRIÇÃO JUSTIFICADA - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

Escorreita a condenação do agente nas sanções do art. 180, caput, do Código Penal, quando flagrado na posse de Cód. 1.07.0302 bem furtado, sem justificar o desconhecimento da origem ilícita da res.A natureza grave de uma das drogas apreendidas configura circunstância que se agrega à conduta ilícita do agente, demonstrando sua maior reprovabilidade e justificando a elevação da pena-base, com fulcro no art. 42 da Lei 11.343/06."Devido o Código Penal não ter estabelecido balizas para o agravamento e atenuação das penas, na segunda fase de sua aplicação, a doutrina tem entendido que esse aumento ou diminuição deve se dar em até 1/6 (um sexto), atendendo a critérios de proporcionalidade." (STJ - HC 158.848/DF, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 10/05/2010).Ausente um dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, não cabe a aplicação da causa especial de diminuição de pena ao condenado.A sanção privativa de liberdade inferior a oito e superior a quatro anos de reclusão imposta ao apenado não reincidente determina a fixação do regime semiaberto para seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.O quantum de pena superior a quatro anos de reclusão inviabiliza a substituição por restritivas de direitos, com fulcro no art. 44, inciso I, do Decreto-Lei 2.848/40. Cód. 1.07.0303 Não cabe o direito de recorrer em liberdade se demonstrada a necessidade concreta da restrição do apelante para fins de garantia da ordem pública, devidamente fundamentada na sentença.Apelação conhecida e não provida. (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 1690073-3 - Curitiba - Rel.: Desembargador Jorge Wagih Massad - Unânime - J. 31.08.2017)

Acórdão

Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas. Recomenda-se acessar o PDF assinado. Certificado digitalmente por: JORGE WAGIH MASSAD PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná APELAÇÃO CRIMINAL N 1690073-3 DA 7ª VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA NUMERAÇÃO ÚNICA: 0022485-75.2016.8.16.0013 APELANTE: ALEXANDER DE SOUZA CORREIA (réu preso) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ RELATOR: DES. JORGE WAGIH MASSAD RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL ­ RECEPTAÇÃO ­ ABSOLVIÇÃO ­ IMPOSSIBILIDADE ­ TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS ­ DOSIMETRIA ­ PENA-BASE ­ NATUREZA DO TÓXICO ­ PONDERAÇÃO ESCORREITA ­ CONFISSÃO ESPONTÂNEA ­ GRAU DE DECRÉSCIMO ­ MEDIDA 1 ADEQUADA ­ ART. 33, § 4º, DA LEI 11.434/06 ­ AUSÊNCIA DE CUMULATIVO REQUISITO ­ INAPLICABILIDADE ­ REGIME SEMIABERTO DE CUMPRIMENTO DA EXPIAÇÃO ­ INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA `B', DO CÓDIGO PENAL ­ SUBSTITUIÇÃO POR REPRIMENDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS ­ INVIABILIDADE ­ DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE ­ RESTRIÇÃO JUSTIFICADA ­ CONDENAÇÃO MANTIDA ­ RECURSO NÃO PROVIDO. Escorreita a condenação do agente nas sanções do art. 180, caput, do Código Penal, quando flagrado na posse deCód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná bem furtado, sem justificar o desconhecimento da origem ilícita da res. A natureza grave de uma das drogas apreendidas configura circunstância que se agrega à conduta ilícita do agente, demonstrando sua maior reprovabilidade e justificando a elevação da pena-base, com fulcro no art. 42 da Lei 11.343/06. "Devido o Código Penal não ter estabelecido balizas para o agravamento e atenuação das penas, na segunda fase de sua aplicação, a doutrina tem entendido que esse aumento ou diminuição deve se dar em até 1/6 (um sexto), atendendo a critérios de proporcionalidade." (STJ ­ HC 158.848/DF, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 10/05/2010). 2 Ausente um dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, não cabe a aplicação da causa especial de diminuição de pena ao condenado. A sanção privativa de liberdade inferior a oito e superior a quatro anos de reclusão imposta ao apenado não reincidente determina a fixação do regime semiaberto para seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. O quantum de pena superior a quatro anos de reclusão inviabiliza a substituição por restritivas de direitos, com fulcro no art. 44, inciso I, do Decreto-Lei 2.848/40.Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná Não cabe o direito de recorrer em liberdade se demonstrada a necessidade concreta da restrição do apelante para fins de garantia da ordem pública, devidamente fundamentada na sentença. Apelação conhecida e não provida. Trata-se de recurso de apelação criminal deduzido contra a respeitável sentença do Meritíssimo Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba. Alexander de Souza Correia foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, pela prática, em concurso material, dos delitos dispostos no art. 180 do Código Penal e art. 33, caput, 3 da Lei 11.343/06. Restou absolvido da imputação relativa ao crime previsto no art. 157, § 2º, inciso II, da Norma Punitiva, com base no art. 386, inciso VII, do Decreto- Lei 3.689/41. A persecução criminal teve como substrato a seguinte narração fática: "Fato nº 01: [roubo majorado - absolvido] (...). Fato nº 02:"Na data de 06 de outubro de 2016, por volta das 13h00min, na residência localizada na Rua Ana Alzira, nº 475, Bairro Sítio Cercado, Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná neste município e Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba/PR, o denunciado ALEXANDER DE SOUZA CORREIA, agindo dolosamente, de forma consciente e voluntária, guardava 10g (dez gramas) da substância entorpecente `Canabis Sativa L.', popularmente conhecida como `maconha' dentro de seu guarda roupa; 40g (quarenta gramas) da substância entorpecente popularmente conhecida como cocaína; e 84g (oitenta e quatro gramas) da substância entorpecente popularmente conhecida como crack dentro de um CPU existente na sala de sua residência; substâncias estas capazes de causar dependência física e/ou psíquica em quem as utiliza, cujo uso e comercialização são proscritos em todo o território nacional (cf. Portaria nº 344/98 do Ministério da Saúde), sendo certo que o fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. As circunstâncias da apreensão, a diversidade de entorpecentes armazenados, bem como o fato de ter sido apreendido no interior da 4 residência uma balança de precisão, com resquícios de droga; e R$ 2.821,00 (dois mil, oitocentos e vinte e um reais) em espécie evidenciam que o entorpecente que o denunciado armazenada se destinava a entrega ao consumo de terceiros". Fato nº 03"Em data, local e horário incertos nos autos, mas entre os dias 22 de julho e 06 de outubro de 2016, nesta cidade e comarca de Curitiba/PR, o denunciado ALEXANDER DE SOUZA CORREIA, agindo dolosamente, de forma consciente e voluntária, recebeu, em proveito próprio, 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, modelo SM-5200BT, avaliado em R$ 799,00 (setecentos e noventa e nove reais), o qual sabia ser produto de crime anterior, qual seja, roubo praticado no município de Curitiba, constando como vítima A. L. R. S. dos S.; conforme termo de Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná declaração de mov. 49.17, auto de exibição e apreensão de mov. 1.5, nota fiscal de mov. 49.18, auto de entrega de mov. 49.19 e auto de avaliação de mov. 49.20."Irresignada com o édito condenatório, a defesa de Alexander de Souza Correia requer, quanto à receptação, a absolvição por deficiência probatória. Já em relação ao tráfico ilícito de drogas, contesta apenas a dosimetria, pugnando pela redução da pena-base no mínimo legal, bem como pelo aumento da medida de decréscimo decorrente da incidência da atenuante da confissão espontânea e, na terceira fase, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Com isso, também pretende o abrandamento do regime de cumprimento da expiação e a substituição da espécie sancionatória. Por fim, clama pela concessão do direito de recorrer em liberdade. Mov. 143.1. 5 Em contrarrazões, a digna Promotora de Justiça se manifestou pela total manutenção do decisum atacado. Mov. 148.1. O ilustre representante da Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo conhecimento e parcial acolhimento do apelo, para ser corrigida a operação relativa à reprimenda inicial da infração do art. 33 da Lei de Tóxicos. Fls. 9/19. É o relatório. Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso, o qual não merece ser provido. 1) RECEPTAÇÃO ­ PLEITO ABSOLUTÓRIO Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná A tese absolutória formulada pela defesa não se sustenta. A materialidade delitiva está consubstanciada no auto de prisão em flagrante (mov. 1.1), auto de exibição e apreensão (mov. 1.5), imagens dos objetos apreendidos com o acusado (mon. 49.2), boletim de ocorrência (mov. 49.4), nota fiscal do telefone celular receptado (mov. 49.18), auto de entrega (mov. 49.19), auto de avaliação (mov. 49.20) e nas oitivas realizadas durante o processo. A autoria, da mesma forma, mostra-se incontroversa, pois, analisando o sólido conjunto probatório, verifica-se que o apelante incidiu, dolosamente, no tipo penal inscrito no art. 180, caput, do Código Penal. Interrogado na Delegacia, o acusado admitiu ter consciência da alta probabilidade de o celular com ele apreendido ser produto de furto, conforme transcrevo (mov. 1.3): 6"(...); que o aparelho celular usado pelo interrogado também foi adquirido mediante troca por droga; que deu uma pedra de crack pequena e mais R$ 50,00 em dinheiro; que por não ter nota e trocado por droga, acredita que o celular seja roubado; que não sabe informar quem lhe entregou o celular a troco da droga mencionada; (...)."Em juízo, é verdade, retratou-se, passando a sustentar que comprou o aparelho móvel por R$ 300,00 (trezentos reais), no site"OLX". Todavia, além de não apresentar qualquer indício de plausibilidade desta nova versão, as demais evidências dos autos derrubam-na e fazem certa sua incidência na receptação denunciada. Neste sentido, tanto em sede de inquérito quanto em juízo, A. L. R. S. dos S., vítima do furto do telefone em questão, detalhou este anterior crime, Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná apresentando, ainda, comprovantes da aquisição do celular, cujo valor pago foi de R$ 799,00 (setecentos e noventa e nove reais). Movs. 49.17 e 110.4 ­ CD-ROM. Além disso, o fato de o recorrente também ter sido flagrado praticando tráfico reforça suas próprias palavras em inquérito (sobre a troca do aparelho eletrônico por entorpecente) e, por conseguinte, da ciência quanto à origem ilícita do objeto. Como se vê, ao revés do aludido pela defesa, é insustentável a tese de que Alexander comprou o telefone de modo regular. Em se tratando de delito de receptação, é comum o agente afirmar, como primeiro subterfúgio, o desconhecimento acerca da procedência do bem. Por essa razão, em hipóteses tais, a jurisprudência adota o entendimento da ocorrência de inversão do ônus da prova, cabendo ao acusado realmente demonstrar a veracidade de tal alegação, o que não ocorreu in casu. A respeito: 7" Na receptação, a apreensão da coisa subtraída em poder do agente gera a presunção de sua responsabilidade, invertendo-se o ônus da prova, impondo-se justificativa inequívoca, assim, se esta for dúbia e inverossímil, transmuda-se a presunção em certeza, autorizando, assim, a condenação "(TACRSP ­ RT 746/629)." A prova do conhecimento da origem delituosa da coisa, no crime de receptação, pode extrair-se da própria conduta do agente e dos fatos circunstanciais que envolvem a infração "(TACRSP ­ JTACRIM 96/240). Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná Assim já decidiu este Tribunal de Justiça:"PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIME. DELITO DE RECEPTAÇÃO DOLOSA. ARTIGO 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS CABALMENTE COMPROVADAS. VALIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE, ENCONTRADO REALIZANDO O TRANSPORTE DA RES FURTIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONTEXTO FÁTICO A DEMONSTRAR A CIÊNCIA DA PROVENIÊNCIA ESPÚRIA DOS PRODUTOS. RÉU QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE COMPROVAR O DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DOS BENS TRANSPORTADOS.SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO. 8 I - Os elementos probatórios coligidos aos autos são suficientes para produzir a certeza moral necessária para dar respaldo ao decreto condenatório, não pairando dúvidas sobre a materialidade e autoria do delito previsto no artigo 180, caput, do Código Penal. II - É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. III - A apreensão de produto de crime em poder do agente gera a presunção do dolo no crime de receptação, com a inversão do ônus da prova, exigindo-se justificativa convincente a respeito da origem lícita do bem ou a demonstração clara acerca de seu desconhecimento, ônus do qual o apelante não se desincumbiu."Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná (TJPR ­ Apelação Criminal n.º 1479512-1 ­ 4ª Câm. Criminal ­ rel. Des. Celso Jair Mainardi ­ DJ 04.04.2016). Destarte, ausente qualquer indício da falta de ciência do apelante quanto à condição furtiva do celular apreendido em sua posse, e, ao contrário, presentes fartos e sólidos elementos indicativos de que sabia de sua origem criminosa, deve ser mantida a sua reprovação nas sanções do art. 180, caput, do Código Penal. A respectiva dosimetria, não impugnada pelo recurso, foi corretamente operada, nos termos do art. 68 do Estatuto Repressivo, resultando no definitivo reproche de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 2) TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS ­ DOSIMETRIA A autoria e a materialidade do tráfico ilícito de drogas restaram 9 exaustivamente comprovadas nos autos, inclusive pela confissão do recorrente. A defesa, inclusive, sequer as contestou, limitando-se a impugnar a operação dosimétrica. Na pena-base, o recurso pretende o afastamento da circunstância negativamente valorada, alegando ter sido justificada com base em motivo inerente ao tipo. O pedido, porém, é desarrazoado e inacolhível. O Meritíssimo Magistrado considerou a culpabilidade em desfavor do apelante nos seguintes termos:"A culpabilidade não está de acordo com o que prevê o tipo, pois o fato de o réu guardar a consumo de terceiros a droga conhecida como crack agrava por si só a sua conduta, tendo em vista que a citada substância entorpecente causa fácil dependência ao usuário e estabelece um vínculo ainda Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná mais duradouro entre o dependente e o traficante, circunstâncias que são, em grande parte, responsáveis pelas atuais mazelas sociais e pelos altos índices de criminalidade nesta Comarca (cf. artigo 42 da Lei Federal n. 11.343/06); o condenado não possui maus antecedentes, considerando-se tecnicamente como tais toda condenação anterior transitada em julgado e que não importe em reincidência, essa avaliada na segunda fase da fixação da pena; não há elementos nos autos capazes de conferir subsídios para a análise da conduta social e da personalidade do réu; os motivos do crime não se afastaram do esperado para o delito de tráfico, quais sejam, a circulação e a comercialização de substâncias entorpecentes, com o intuito de obter lucro; as circunstâncias que envolveram a prática do delito não se distanciaram da normalidade do esperado pelo tipo penal; as consequências do crime, embora de alta repercussão social, não foram anormais, não se observando qualquer dano a bem jurídico diverso daquele já protegido pelo artigo 33, caput, da Lei Federal n. 11.343/06; não há de se falar em comportamento da vítima. Fixo, portanto, a pena base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa."10 Ao revés do sustentado no apelo, demonstrado que uma das substâncias ilícitas encontradas apresenta natureza altamente grave, como é o caso do"crack", resta consubstanciada a reprovabilidade mais elevada do condenado, superando a normalidade do tipo penal, e a necessidade de sua ponderação, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. Acerca da manifestação do douto Procurador de Justiça, alegando a falta de laudo toxicológico dando conta da referida espécie de entorpecente, anoto ser equivocado tal apontamento. No mov. 104.1, consta o resultado de exame pericial certificando que parte do entorpecente localizado com Alexandre tratava-se de" cocaína "" sob a forma de pedras de crack ". O" crack ", vale lembrar, nada mais é do que um subproduto da" cocaína ", obtido através da transformação da forma pura desta (substância natural extraída das folhas de coca) ao estado sólido. Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná Destarte, mantenho a valoração negativa realizada e a reprimenda inicial fixada em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. Na etapa seguinte, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea. A defesa busca a redução sancionatória ainda maior do que a realizada na sentença (1/6 ­ um sexto) em decorrência de tal aspecto. Novamente, sem razão. Como cediço, as circunstâncias atenuantes e agravantes não possuem parâmetros previstos na legislação penal. Cabe ao julgador estabelecer, fundamentadamente e dentro da razoabilidade, o acréscimo ou diminuição na resposta punitiva que merece a presença de cada circunstância. A par disso, doutrina e jurisprudência vêm ao longo do tempo posicionando-se no sentido de que a fração não pode ser maior ou menor, dependendo se agravante ou atenuante, do que a mínima prevista na terceira fase da dosimetria, 11 pena de configurar verdadeira causa especial de aumento ou diminuição e ofender a lógica do sistema trifásico. Com efeito, convencionou-se que, dentro da discricionariedade do Juiz, a fração de aumento ou diminuição não deve superar ou ser inferior a 1/6 (um sexto). Especificamente sobre o assunto, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:"HABEAS CORPUS. ROUBO. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ACRÉSCIMO DESPROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Devido o Código Penal não ter estabelecido balizas para o agravamento e atenuação das penas, na segunda fase de sua Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná aplicação, a doutrina tem entendido que esse aumento ou diminuição deve se dar em até 1/6 (um sexto), atendendo a critérios de proporcionalidade. 2. Na hipótese, reconhecida a agravante da reincidência, o Juízo de primeiro grau se deteve, apenas, a mencionar o quantum da elevação ­ que se deu em patamar superior a 1/3 (um terço) ­, sem declinar qualquer fundamentação a justificar a exasperação desarrazoada. 3. Desse modo, por ausência de fundamentação e proporcionalidade, o acréscimo decorrente do reconhecimento da agravante da reincidência deve ficar na fração de 1/6 (um sexto). 4. Ordem concedida."(HC 158.848/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2010, DJe 10/05/2010). (destaquei)."PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. 12 DOSIMETRIA DA PENA. CONDUTA SOCIAL. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. GRANDE QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. RAZOABILIDADE. I - Em respeito ao princípio da presunção de inocência, inquéritos e ações penais em andamento, por si, não podem ser considerados como maus antecedentes, sendo inadequada, de igual modo, sua valoração em sede de conduta social para fins de exacerbação da pena-base (Precedentes). II - Por outro lado, a grande quantidade de substância entorpecente apreendida, bem como sua natureza, é circunstância judicial que justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal (Precedentes do STJ e do STF). Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná III - Dessa forma, tendo sido fixada a pena-base acima do patamar mínimo, mas com fundamentação concreta e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há como proceder a qualquer reparo em sede de habeas corpus. IV - Embora os percentuais relacionados às agravantes não encontrem limites expressos no Código Penal, a exacerbação da reprimenda em razão destas circunstâncias não poderá ultrapassar o limite mínimo previsto para a terceira fase da dosimetria, sob pena de se equiparar as circunstâncias agravantes às causas especiais de aumento. V - Na espécie, o quantum de aumento previsto pela r. sentença condenatória, em virtude da reincidência do paciente, encontra-se dentro dos limites da razoabilidade, não se vislumbrando qualquer ilegalidade nesta valoração. Ordem denegada."(HC 148.002/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado 13 em 15/12/2009, DJe 22/02/2010). (destaquei)."HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. RAZOABILIDADE DA FIXAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE EM 1/6. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 440/STJ. 1. O legislador não estabeleceu percentuais mínimos e máximos para a incidência das atenuantes/agravantes, cabendo ao magistrado o exercício do juízo discricionário para determinar o quantum a ser aplicado. É fundamental, contudo, que a justificativa do percentual adotado seja devidamente exposta e fundamentada, de modo a possibilitar o exercício da ampla defesa e eventual correção de excessos na aplicação da pena, o que não ocorreu na espécie, sendo razoável, portanto, Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná a fixação do percentual relativo à atenuante da menoridade em 1/6. 2. É ilegal a fixação de regime prisional mais gravoso desacompanhada de concreta e adequada fundamentação acerca da necessidade da medida. 3. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedido para fixar o percentual da atenuante de menoridade em 1/6. Ordem concedida de ofício para fixar ao paciente o regime prisional inicial semiaberto."(HC 192.368/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 21/03/2012). (destaquei). Logo, agiu bem o ilustre julgador ao diminuir a pena provisória do condenado em 1/6 (um sexto) e estabelecê-la em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa. 14 Na derradeira fase, o recurso requer a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, refutando o envolvimento de Alexander em atividade criminosa. Sustenta que a conduta teria sido" fato isolado em sua vida ", praticada apenas para" sustentar seu próprio vício "e destaca a palavra dos policiais em juízo, afirmando não conhecerem o apelante de outras abordagens. O pleito não merece ser acolhido. Foi nos seguintes termos motivada a negativa de concessão de referida causa de aumento:"Considerando a grande e variada quantidade de entorpecente apreendido e levando-se em conta que não era a primeira vez que o acusado praticava o tráfico de drogas (relatou o réu em juízo, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, que estava guardando o material ilícito para pagar uma dívida com traficantes, pois, em outra Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná ocasião, fora preso e perdeu a droga que trazia consigo), entende-se que o condenado se dedicava às atividades criminosas, de modo que incabível a benesse do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Federal n. 11.343/06."Escorreita a conclusão da sentença. Conforme amplamente demonstrado, ao revés do meramente alegado pela defesa, as circunstâncias do caso ­ dentre as quais, o próprio relato do réu ­ indicam o envolvimento de Alexander com a prática de tráfico de tóxicos. Neste sentido, como bem elucidado pelo douto Procurador de Justiça (fls. 16):"O próprio Alexander confirmou em juízo que estava guardando a droga e o dinheiro para outra pessoa, acrescentando que fez esse favor ao traficante pois lhe devia o dinheiro referente às drogas que havia perdido na outra oportunidade em que foi preso. 15 Corroborando, o policial Jaime Pacifico Urdiales confirmou em audiência que, autorizado pelo réu, encontrou na casa dele as drogas e o dinheiro. Disse que, indagando o Alexander, este declinou que mantinha as drogas em depósito para um traficante que estava preso e que recebia valores em troca. Ademais, importante lembrar que com o réu foram apreendidas, além de considerável quantia e variedade de drogas (0,04g de cocaína e 0,01g de maconha), elevado valor em dinheiro (R$ 2.821,00 ­ dois mil oitocentos e vinte e um reais) e uma balança de precisão com resquícios de drogas, tudo a indicar sua dedicação ao tráfico, o que, por sua vez, inviabiliza a incidência da benesse do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06: (...)."(destaquei) Comprovada, pois, a dedicação do condenado à atividade criminosa, revela-se ausente um dos cumulativos requisitos legais, sendo realmente incabível a aplicação da minorante sobre a pena de Alexander. Pertinente a lição de Rogério Sanches Cunha: Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná"No delito de tráfico (artigo 33, caput) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (traficantes, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles inviável a benesse legal."(CUNHA, Rogério Sanches."Lei de Drogas Comentada; Lei nº 11.343/06". 2ª Ed. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 197). Em situação análoga esta Corte assim manifestou-se:"APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33 E 35 DA LEI 11.343/06)- PRELIMINARES - PLEITO PARA APELAR EM LIBERDADE - NÃO CONCESSÃO - DECISÃO FUNDAMENTADA NOS REQUISITOS DA 16 PRISÃO PREVENTIVA - PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO - INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - NÃO OCORRÊNCIA - VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - INEXISTÊNCIA - MÉRITO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO PERMANENTE E ESTÁVEL PARA ASSOCIAÇÃO - FORTES ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA E A ASSOCIAÇÃO - DEPOIMENTO POLICIAL - VALIDADE - HARMONIA COM O RESTANTE DO CONJUNTO PROBATÓRIO - PLEITEIA ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA FAVORECIMENTO REAL - IMPOSSIBILIDADE - PROVA SUFICIENTE PARA EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO - ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA - IMPOSSIBILIDADE - EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006 POR CONFIGURAR ´BIS IN IDEM´ Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 POR FALTA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. 1. Quando há nos autos elementos suficientes que conduzem à certeza da traficância, a condenação pelo crime de tráfico é medida que se impõe. 2. Para a caracterização do crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/2006 (associação ao tráfico) é imprescindível a convergência de vontades para a prática do delito de tráfico e a intenção de criar uma sociedade com fins delitivos, de forma estável e permanente. 3. Revela-se inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, quando o réu não preenche todos os requisitos exigidos, em especial, a condição subjetiva de não se dedicar às atividades criminosas. 4. Exclui-se a majoração prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 17 por arma de fogo, quando o crime de porte ilegal de arma foi considerado delito autônomo pelo juiz."(TJPR - 5ª C.Criminal - AC 0537961-5 - Foro Regional de São José dos Pinhais da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Marcus Vinicius de Lacerda Costa - Unânime - J. 13.08.2009). (destaquei). Portanto, inexistindo causas de diminuição e elevação, na hipótese, mantenho a reprimenda definitiva do apelante pela prática do art. 33, caput, da Lei de Entorpecentes em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa. Como os delitos foram cometidos na forma do art. 69 da Norma Punitiva, a sanção restou acertadamente totalizada em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa. Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná Outrossim, o regime semiaberto de cumprimento da expiação é inalterável, com fulcro no art. 33, § 2º, alínea b, do Decreto-Lei 2.848/40. Logo, não colhe ensejo o pedido de abrandamento feito pela defesa. Também não procede o requerimento de substituição da espécie de reprimenda, por força do art. 44, incisos I e III, do Código Penal. Por fim, persistem os requisitos da prisão cautelar, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, justificando a manutenção da restrição da liberdade de Alexander ­ já, pertinente destacar, implantado no estabelecimento adequado (Colônia Penal Agrícola do Paraná). A comprovação da materialidade e os indícios da autoria estão evidenciadas através da própria condenação em primeiro grau. Quanto ao periculum libertatis, consoante fundamentação concreta do julgador sentenciante, permanece a necessidade de reclusão do apenado a fim de ser garantida a ordem pública: 18"Considerando o decreto condenatório, impõe-se a prisão do condenado neste momento, não podendo recorrer em liberdade. Os pressupostos da custódia foram assentados pelo presente 'decisum', quais sejam, a prova da materialidade e da autoria, o que motivou a condenação. As condições de procedibilidade são evidentes: trata-se de delito doloso, punido com reclusão, sendo que a pena máxima cominada é superior a 4 (quatro) anos (artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal). Quanto aos fundamentos da prisão cautelar, percebe-se que a custódia processual deve ser mantida para a garantia da ordem pública, uma vez que, em liberdade, o condenado certamente encontrará os mesmos estímulos para a prática de novos delitos, demonstrando o agente causar perigo para a comunidade em que vive, máxime diante de sua comprovada dedicação ao tráfico de substâncias entorpecentes. Outrossim, a prisão nesta fase - e dadas as circunstâncias específicas deste processo - é medida inafastável para a credibilidade da justiça, eis que, reconhecida por Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná sentença condenatória com base em prova plena a prática de grave crime, inclusive equiparado a hediondo, a soltura se revela incompatível, mormente em face do estrago moral causado à comunidade, já tão castigada por constantes delitos de natureza semelhante.". Portanto, a motivação idônea e revestida de legalidade, autoriza a prisão para aguardar o julgamento do recurso. Neste sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO. RÉU PRESO EM FLAGRANTE. PRISÃO MANTIDA DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO E RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1.º DO 19 ART. 2.º DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 11.464/2007, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REGIME MAIS GRAVOSO. LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MANTIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Recorrente foi condenado à pena de 07 anos, 01 mês e 02 dias de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 33, c.c o art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/2006, porque preso em flagrante nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, quando estava prestes a embarcar em vôo para África do Sul na posse de mais de dez quilos de cocaína, para fins de comércio ou entrega no exterior. 2. Quando a sentença condenatória reconhece categoricamente circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado, preso em Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná flagrante e que assim permaneceu durante toda a instrução, impondo-lhe o regime inicial fechado de cumprimento de pena, não se vislumbra constrangimento ilegal na negativa do apelo em liberdade. 3. Não se reconhece a possibilidade de apelar em liberdade ao réu que não foi beneficiado com o direito à liberdade provisória, em razão do entendimento "de que não há lógica em permitir que o réu, preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar" (STF - HC 89.824/MS, 1.ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 28/08/08). 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, 20 para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 5. As instâncias ordinárias consideraram desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais do caso concreto, razão pela qual, fundamentadamente, fixaram a pena-base acima do mínimo legal e o regime prisional mais gravoso, valendo-se da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2º, ambos do Código Penal, o que afasta a alegação de qualquer ilegalidade. 6. Recurso desprovido."(RHC 32.501/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 28/02/2013). (destaquei)."RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RÉUS PRESOS Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná CAUTELARMENTE DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. RECURSO IMPROVIDO. 1. A liberdade, não se pode olvidar, é a regra em nosso ordenamento constitucional, somente sendo possível sua mitigação em hipóteses estritamente necessárias. Contudo, a prisão de natureza cautelar não conflita com a presunção de inocência, quando devidamente fundamentada pelo juiz a sua necessidade, como entendo ser o caso dos autos. 2. Na espécie, os recorrentes, presos em flagrante com 82 g de "crack", possuem maus antecedentes e permaneceram custodiados durante toda a instrução criminal, não havendo qualquer constrangimento ilegal na preservação das custódias na sentença condenatória. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento."21 (RHC 28.836/PI, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 08/06/2012). (destaquei). Logo, Alexander realmente não faz jus ao direito de recorrer em liberdade, pois as causas autorizadoras de sua restrição subsistem após a prolação da sentença condenatória. Ante o exposto, meu voto é no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso. É como decido. ACORDAM os integrantes da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. Cód. 1.07.030 TRIBUNAL DE JUSTIÇA Estado do Paraná Participaram do julgamento os Desembargadores Luiz Osório Moraes Panza e Rogério Coelho. Curitiba, 31 de agosto de 2017. JORGE WAGIH MASSAD Relator 22 Cód. 1.07.030
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