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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação: APL XXXXX PR XXXXX-3 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

5ª Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Desembargadora Maria José de Toledo Marcondes Teixeira
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Ementa

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.APELO¹. PLEITO PELA INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. NÃO ACOLHIMENTO.MATÉRIA PRECLUSA. PRELIMINARES. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO CRIMINAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA NO ESTOJO ONDE FORAM LOCALIZADAS AS 54 (CINQUENTA E QUATRO) PEDRAS DE "CRACK". OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NULIDADES NÃO ACOLHIDAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO.IMPOSSIBILIDADE. IDONEIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. CORROBORAÇÃO EM JUÍZO.VALIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO OBSTA A CONFIGURAÇÃO DA TRAFICÂNCIA.DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO PELA EXTIPAÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA CONCERNENTE ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE SEM REFLEXO NO REGIME PARA O CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTO INIDÔNEO PORQUANTO ÍNSITO NO TIPO PENAL EM TELA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 45 E 46, AMBOS DA LEI 11.343/2006. INCONTESTE PLENA CAPACIDADE DO RÉU DE COMPREENDER A ILICITUDE DA CONDUTA DELITIVA.

Apelação Criminal nº 1715948-3 2ESTADO DO PARANÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇAAPELO². PEDIDO DE EXTIRPAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME COMO CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. PLEITO PREJUDICADO. PERDA DO OBJETO ANTE O PROVIMENTO DO RECURSO DO RÉU NESTE SENTIDO.RECURSO DO APELANTE¹ CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.RECURSO DO APELANTE² PREJUDICADO. (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 1715948-3 - Curitiba - Rel.: Desembargadora Maria José de Toledo Marcondes Teixeira - Unânime - J. 13.09.2018)

Acórdão

Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas. Recomenda-se acessar o PDF assinado. Certificado digitalmente por: MARIA JOSE DE TOLEDO MARCONDES TEIXEIRA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1715948-3, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA ­ 1ª VARA CRIMINAL. NPU: XXXXX-60.2014.8.16.0013. APELANTE¹: SIDDHARTA POSTANOVIS PESSOA ALVES DA COSTA. APELANTE²: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. APELADOS: OS MESMOS. RELATORA: DESª. MARIA JOSÉ TEIXEIRA. APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APELO¹. PLEITO PELA INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. NÃO ACOLHIMENTO. MATÉRIA PRECLUSA. PRELIMINARES. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO CRIMINAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA NO ESTOJO ONDE FORAM LOCALIZADAS AS 54 (CINQUENTA E QUATRO) PEDRAS DE "CRACK". OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NULIDADES NÃO ACOLHIDAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IDONEIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. CORROBORAÇÃO EM JUÍZO. VALIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO OBSTA A CONFIGURAÇÃO DA TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO PELA EXTIPAÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA CONCERNENTE ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. POSSIBILIDADE SEM REFLEXO NO REGIME PARA O CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTO INIDÔNEO PORQUANTO ÍNSITO NO TIPO PENAL EM TELA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 45 E 46, AMBOS DA LEI 11.343/2006. INCONTESTE PLENA CAPACIDADE DO RÉU DE COMPREENDER A ILICITUDE DA CONDUTA DELITIVA. TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 APELO². PEDIDO DE EXTIRPAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME COMO CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. PLEITO PREJUDICADO. PERDA DO OBJETO ANTE O PROVIMENTO DO RECURSO DO RÉU NESTE SENTIDO. RECURSO DO APELANTE¹ CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO APELANTE² PREJUDICADO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 1715948-3, da 1ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que é Apelante¹ SIDDHARTA POSTANOVIS PESSOA ALVES DA COSTA, Apelante² o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, sendo apelados, OS MESMOS. I. SIDDHARTA POSTANOVIS PESSOA ALVES DA COSTA foi denunciado e regularmente processado como incurso nas sanções do artigo 33, caput da Lei 11.343/2006, pela prática, em tese, dos seguintes fatos delituosos (em 30/06/2014, mov. 1.63): "No dia 18 de maio de 2014, por volta das 18h30min, em via pública, na região da Vila das Torres, mais precisamente na Rua Claudio Pedro Reck, esquina com a Rua Manuel Martins de Abreu, neste Município e Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba- PR, o denunciado SIDDHARTA POSTANOVIS PESSOA ALVES DA COSTA, voluntária e conscientemente, trazia consigo, sem que fosse para consumo pessoal, 1,4g da substância entorpecente conhecida como `cocaína' distribuídas em 5 `buchas'; 8g (oito gramas) das substância entorpecente conhecida como `crack', distribuídas em 54 (cinquenta e quatro) `pedras', além de 4g (quatro gramas) da substância entorpecente conhecida como `maconha' (conforme auto de exibição e apreensão de fls. 10/11), substâncias capazes de causar dependência física e psíquica (auto de constatação provisória de fls. 13/15), de uso proscrito no Brasil, sendo que o denunciado praticava a conduta mencionada sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Cumpre destacar que o denunciado SIDDHARTA POSTANOVIS PESSOA ALVES DA COSTA ao avistar a viatura policial, tentou dispensar um invólucro preto, semelhante a um estojo de óculos, que continha parte 2 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 das `pedras de crack' acima escritas (cinquenta e uma `pedras). Com o denunciado, em revista pessoal, foi apreendida, ainda, a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais) em dinheiros em notas de valores diversos (auto de exibição e apreensão de fls. 10/11)". Ultimada a instrução processual, sobreveio sentença julgando procedente a denúncia para o fim de condenar o réu SIDDHARTA POSTANOVIS PESSOA ALVES DA COSTA, nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 612 (seiscentos e doze) dias-multa, no valor cada um de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Inconformada com o decisum, apela a defesa do réu, requerendo, preliminarmente: a) o sobrestamento do feito e instauração de incidente de insanidade mental; b) a nulidade do processo ante: b1) a carência de ação e evidente ausência de justa causa para a persecução criminal, uma vez que foi postulado pelo agente ministerial o arquivamento do feito e que o artigo 28 do Código de Processo Penal não foi recepcionado pela Constituição Federal; b2) em face do cerceamento de defesa decorrente do indeferimento do pedido de perícia técnica no estojo em que a droga estava acondicionada e b3) ocorrência de afronta ao princípio da identidade física do juiz. No mérito, pleiteia a absolvição do réu aduzindo ausência ou insuficiência de provas a atestar a autoria do crime, devendo ser aplicado o princípio in dubio pro reo. Subsidiariamente requer a desclassificação para o tipo penal enunciado no artigo 28 da Lei 11.343/2006 ou o afastamento das consequências do crime como circunstância judicial desfavorável por ausência de fundamentação idônea; a aplicação do artigo 45, com a redução de pena prevista no artigo 46, ambos da lei 11.343/2006 e determinação do regime aberto para o cumprimento de pena. O Ministério Público do Estado do Paraná, também apela, pleiteando a extirpação do aumento da pena-base procedido em face da valoração negativa das consequências do crime, sob o argumento de ausência de fundamentação idônea para tanto (mov. 157.1). Os recursos foram contrarrazoados, tendo o Ministério Público se manifestado pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para o fim de ser extirpado o aumento da pena-base decorrente das consequências do crime e a defesa, pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pelo agente ministerial (autos físicos). 3 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 Instada, a d. Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento dos recursos e parcial provimento do apelo interposto pelo réu e pelo provimento do apelo interposto pelo Ministério Público (fls. 100/132 - autos físicos). É o relatório. VOTO. II. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos. Recurso do réu SIDDHARTA POSTANOVIS PESSOA ALVES DA COSTA. 1. Pedido de instauração de incidente de insanidade mental. Sob o argumento de que o réu é dependente químico, razão pela qual não tinha capacidade de entender o caráter ilícito de sua conduta, requer a defesa a instauração de incidente de insanidade mental. Saliente-se inicialmente, que o delito em tela é regido por Lei 11.343/2006, a qual prevê expressamente no § 1º do artigo 55: "Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá arguir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas". Contudo, no presente caso, a questão em tela somente foi aventada em sede de alegações finais, verificando-se, portanto, precluso o pedido. Por derradeiro, saliente-se que nenhuma dúvida havia acerca da imputabilidade do apelante, porquanto, se assim fosse, o Juízo singular, a despeito de qualquer manifestação da parte, de ofício, teria instaurado o respectivo incidente. Destarte, não se acolhe o pedido em tela. Nulidades. 4 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 Assevera a defesa, a carência de ação e evidente ausência de justa causa para a persecução criminal, uma vez que foi postulado pelo agente ministerial o arquivamento do feito e que o artigo 28 do Código de Processo Penal não foi recepcionado pela Constituição Federal. Dispõe o supramencionado dispositivo legal: "Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender". Inicialmente consigne-se que a situação acerca da constitucionalidade do artigo 28 do Código de Processo Penal já restou assente. Por derradeiro, a promoção ministerial pelo arquivamento do feito não obrigada a autoridade judicial ao seu imediato acolhimento, sendo que, em havendo discordância, a imposição residirá no imprescindível encaminhamento do feito ao Procurador-Geral de Justiça, que optará por oferecer a denúncia ou designar outro órgão do Ministério Público, ou pelo arquivamento. Sobre o tema, a doutrina de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer: "(...) Como quer que seja, no atual processo penal brasileiro pode o juiz, não concordando com as razões do arquivamento, submeter o pedido ou requerimento à instância revisora do Ministério Público, que, por sua vez, dará a última palavra sobre o ajuizamento ou não da ação penal, ou mesmo sobre a necessidade de novas investigações. No âmbito do Ministério Público dos Estados, a revisão cabe ao Procurador-Geral de Justiça, enquanto em relação ao Ministério Público Federal, a manifestação é atribuição da Câmara de Coordenação e Revisão (Criminal), nos termos do art. 62, IV, da Lei Complementar nº 75/93 (Lei Orgânica do Ministério Público da União). Entendendo a instância de revisão do parquet que o caso é de oferecimento da denúncia, deve ele (o PGJ e a Câmara de Coordenação e Revisão do MPF) designar outro membro para fazê-lo, ou, no caso do Procurador-Geral de Justiça dos 5 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 Estados, oferecer ele mesmo, Se, ao contrário, a decisão concordar com a manifestação do órgão do MP que atuou em primeira instância, o juiz estará obrigado a promover o arquivamento do inquérito". (in Comentários ao Código de Processo Penal. 5ª edição. Editora Atlas. São Paulo: 2013, pág72) Assim sendo, verifica-se a legalidade do artigo 28 do Código de Processo Penal, vislumbrando-se a existência de justa causa para a persecução criminal, não se cogitando, portanto, a possibilidade de extinção do feito sem resolução do mérito, ou mesmo a nulidade do recebimento da denúncia. Também aduz a defesa, a nulidade processual ante a ausência de perícia no estojo no qual foi encontrada parte da droga. Sem razão. Consoante extrai-se do mov. 132.1, foi realizada perícia técnica no respectivo material, sendo consignado no laudo que: "O estojo foi submetido aos processos revelação de impressões papilares por ação de reativos específicos. Embora tenha ocorrido reação algumas áreas do objeto (revelada pela impregnação de material esbranquiçado), não foram obtidas impressões papilares ou seus fragmentos, podendo tal fato ser decorrente do tecido que reveste o estojo motivo pericial não se constituir de suporte adequado às impressões papilares, em virtude de sua permeabilidade e textura, aliado ao lapso temporal entre a infração e o recebimento do material neste instituto (um ano e sete meses após a infração)". Destarte, não se cogita a ocorrência do alegado cerceamento de defesa. Por derradeiro, mister se faz consignar que tal prova, a despeito de não ter sido possível a análise papiloscópica, consoante justificado no laudo, o conjunto probatório foi firmado em outros meios idôneos e suficientes a evidenciar a autoria do crime. Por fim, aduz a nulidade processual em decorrência de afronta ao princípio da identidade física do juiz, em razão da sentença condenatória ter sido proferida por juiz distinto do que presidiu a audiência de instrução. Sem razão mais uma vez. 6 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 É sabido que o princípio da identidade física do juiz objetiva vincular o magistrado que presidiu a instrução processual à prolação da sentença. Contudo, tal princípio não é absoluto, porquanto, de acordo com a aplicação analógica do artigo 132 do Código de Processo Civil, poderão ocorrer durante a persecução penal, situações que impossibilitem a observância do contido no artigo 399, § 2º do Código de Processo Penal. No presente caso não se vislumbra qualquer ofensa ao mencionado princípio, porquanto tal situação decorreu do fato de que o Magistrado sentenciante, ultimada a instrução processual, assumiu como juiz titular da respectiva vara. Sobre o tema, a jurisprudência: "APELAÇÃO CRIMINAL - NULIDADE DA SENTENÇA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ - INOCORRÊNCIA - TORTURA - ABOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE LESÃO CORPORAL - NECESSIDADE - PRESCRIÇÃO PELA PENA CONCRETIZADA NESTE GRAU RECURSAL - OCORRÊNCIA. Diante da remoção da Juíza que realizou a instrução criminal, não há que se falar em violação ao princípio da identidade física do juiz. Comprovada a existência do fato ilícito e sua autoria, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas. Por outro lado, ausente a comprovação do elemento subjetivo específico do crime de tortura, consistente na intenção de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa, impõe-se a desclassificação da conduta dos agentes para o crime previsto no artigo 129, caput, do Código Penal. Transcorrido lapso temporal superior ao exigido em lei para a ocorrência da prescrição, pela pena concretizada neste grau recursal, deve ser declarada extinta a punibilidade dos agentes". (TJMG - Apelação Criminal nº 1.0686.13.004007- 0/001, Relator (a): Des.(a) Maria Luíza de Marilac, 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 10/04/2018, publicação da sumula em 20/04/2018) Ademais, nenhum prejuízo restou demonstrado pela defesa a sustentar a nulidade do processo. Nesse sentido a jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça. "PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRONÚNCIA. MATERIALIDADE. AUTORIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TENTATIVA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 7 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 1. A jurisprudência desta Corte Superior entende que o princípio da identidade física do juiz não é absoluto e pode ser mitigado. Em se tratando de nulidade relativa, necessária para o seu reconhecimento a demonstração de prejuízo pela parte, situação que, segundo o Tribunal estadual, não ocorreu nos autos. 2. Ao confirmar a pronúncia do recorrente, o Tribunal reportou- se a elementos informativos e a provas judiciais que autorizam concluir pela materialidade do delito de tentativa de homicídio e pelos indícios de autoria. Rever o entendimento consignado na instância ordinária demanda imprescindível revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do enunciado sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. A superveniência de sentença penal condenatória, que impôs ao réu as penas do art. 121, caput, c/c os arts. 14, II, e 29, caput, todos do Código Penal, torna prejudicado o pleito para retirada da qualificadora do motivo torpe. Ademais, é certo ser inviável a desconstituição do julgado, neste momento processual, sob pena de ferir a soberania dos vereditos. 4. Agravo regimental não provido". ( AgRg no AREsp XXXXX/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 06/06/2018) ­ sem grifo no original Assim sendo, afastam-se as nulidades aventadas pela defesa. Passo à análise de mérito. Pedido de absolvição e desclassificação para o tipo penal enunciado no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Os pedidos não prosperam, sendo que a materialidade e autoria do crime restaram evidenciadas pelo Auto de Prisão em Flagrante (mov. 1.2); Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.5 e 1.25); Auto de Constatação Provisória das Drogas (movs. 1.6/1.8); Boletim de Ocorrência (mov. 1.35 e 1.38); Narcodenúncia (mov. 1.41); Laudo de Perícia Criminal (movs. 58.1/58.3) e pelas demais provas produzidas sob o crivo do contraditório. Na fase inquisitória admitiu a propriedade da droga, contudo, negou a prática delitiva nos seguintes termos: "(...) não é e nunca foi traficante, muito embora já tenha sido preso por tráfico, esclarecendo que tudo foi forjado pela PM, acontecendo na noite de ontem da mesma forma que aconteceu na primeira vez, ou seja, que foi novamente 8 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 abordado pela PM. Que é verdade que tinha em sua posse cocaína, crack e maconha, porém tudo para o seu consumo e em pequena quantidade, relatando que é viciado não apenas nas drogas que tinha em sua posse, que eram nada mais do que seis pedras de crack, mais umas 05 buchas de `pó' e pouco mais do que dois gramas de maconha `só pra relaxar um pouco'. Que, quanto ao estojinho preto que os PMs apresentaram na Delegacia, não estava em sua posse quando foi abordado pela PM. Que chegou inclusive a mostrar o cachimbo que tinha em sua posse para demonstrar que é só usuário, porém os PMs jogaram fora e atribuíram a sua posse o restante de droga que havia no estojinho que trouxeram na Delegacia. Que, quando viu a viatura da PM, estava a uma distância de mais ou menos um quarteirão, talvez mais de 100m de distância, podendo dizer com certeza que numa distância dessas não tinha como poder afirmar se uma pessoa tentou dispensar algum objeto e tão pequeno como era o tal estojinho, ainda mais que já estava escuro, afirmando o interrogado que com isto o que eles conseguiram foi prendê- lo de graça e mais uma vez, da mesma forma forçada, pois o restante das pedras de crack que disseram que eram sua não estavam em sua posse e quanto ao dinheiro que tinha consigo, era resultado do seu trabalho como reciclador, não negando que usa o seu dinheiro para adquirir novas drogas e de todos os tipos, inclusive ecstasy quando consegue comprar, mas é caro, mais ou menos quarenta reais cada comprimido, mesmo preço do LSD. Relata o interrogado que não se limita a um tipo de droga e até bebidas alcoólicas e o dinheiro que tinha consigo, não sabia mesmo a quantia exata, pois a todo instante paga bebida para os amigos e vai trocando, acabando por ficar apenas com trocados e muitos miúdos no bolso e que não significa que seja dinheiro de tráfico, repetindo novamente que é apenas usuário, ressalta que, o estranho disto foi que, ao ser abordado pela PM, os mesmos perguntara, para o interrogado se tinha alguma passagem tendo dito a eles que tinha uma passagem por tráfico e não pode nem explicar mais nada, pois passaram os PMs a rir da sua cara e dizer, então toma que `isso é teu', referindo-se ao estojinho preto que eles trouxeram nesta Delegacia. Além do que, relata que foi agredido desnecessariamente de várias formas pelos citados PMs. PMs estes com o mesmo tipo de farda que aqueles que já haviam forçado o primeiro flagrante, razão pela qual, encontrava-se em liberdade provisória" (mov. 1.10 ­ sic) Sob o crivo do contraditório, ratificou a propriedade de seis buchas de crack, cinco buchas de cocaína, um baseado e um cachimbo, contudo, negou que se destinassem ao comércio. Relatou que não é verdadeira a afirmação dos policiais de que tenha dispensado um invólucro preto. Que pagou R$ 100,00 (cem reais) pelas drogas e que trabalha como catador de recicláveis. Afirmou que é usuário desde os 14 9 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 anos de idade. Disse que a quantia em dinheiro apreendida com o ele era fruto de seu trabalho. Não conhecia os policiais que o prenderam. Já foi processado criminalmente por lesões corporais e nada relacionado "a drogas". Asseverou que seu rendimento é variável, porque tem dias que não consegue trabalhar porque está sob efeitos de droga ou de bebida alcoólica. Quando está em abstinência sai para catar papel. Tem uma passagem por tráfico, porém foi absolvido. Sobre o dinheiro encontrado, disse que recebia em torno de R$ 150,00 e que havia comprado a droga por R$ 100,00 e que "ia gastando com cachaça, cigarro e isqueiro e que como usa drogas junto com seus amigos, acaba dando dinheiro para eles comprarem bebidas e isqueiro" (sic). Em relação às denúncias anônimas, acredita que as mesmas surgiram porque os moradores querem "acabar" com o tráfico e "acabam denunciando qualquer pessoa". Aduziu que "o estojo era do traficante com quem eu peguei a droga, o Mocó, estava em uma árvore e quando ele pegou a droga pra mim, ele trouxe na minha mão, ele disse olha os home, e eu disse não devo nada" ­ sic. Continuou dizendo que, no momento em que a viatura passava, comentou com terceira pessoa e gesticulou no sentido de que aqueles policiais "gostavam de bater", por essa razão, os milicianos "engataram a ré da viatura e foram indagar" ao depoente sobre o que ele havia falado. Acabou sendo abordado e com ele localizadas as drogas e o dinheiro. Pode visualizar que havia crack no estojo preto pois foi de lá que o traficante a pegou para vender. Afirmou que era período da noite e havia pouca iluminação. Por fim, salientou que já teve oportunidades de mudar de vida, contudo, a dependência química o impediu. Por derradeiro, o policial que efetuou a prisão do apelante, relatou na fase inquisitória: "Em patrulhamento de rotina, quando passaram pela Vila das Torres, mais precisamente na rua Cláudio Pedro Reck esquina com a rua Manoel Martins de Abreu, avistaram um indivíduo em atitude suspeita, observando o depoente que tal indivíduo, ao perceber a passagem da viatura naquelas imediações, tentou desfazer-se de algum objeto que soltou ao chão e continuou andando. Que sendo ele abordado, tentou mentir o nome e pelo fato de não portar nenhum documento, tentou inverter as letras do seu nome, porém chegou a dizer o nº do seu RG e com isto foi possível levantar o nome como sendo a pessoa de Siddharta Postanovis Pessoa Alves da Costa, nome este que o então abordado confirmou ser o seu nome real o indivíduo portava no momento da abordagem cinco buchas de cocaína e outras três pedras de crack, mais uma pequena porção de maconha. Que o que motivou a abordagem foi o fato do indivíduo tentar dispensar um invólucro preto, semelhante a um estojo de óculos, constatando-se com a abordagem tratar-se de fato de um estojo de óculos que continha em seu 10 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 interior outras 51 pedras de crack. Além da quantidade em dinheiro trocado no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais), em cédulas de cinco, dez e dois reais e moedas de diversos valore. Que muito embora tivesse dito o ora abordado que é usuário e que a droga era para o seu consumo, quanto ao dinheiro, ao ser indagado quanto à origem do dinheiro, disse que não vinha ao caso, mas sequer sabia o valo que tinha em sua posse". (mov. 1.3 ­ sic) Sob o crivo do contraditório, ratificou seu depoimento, afirmando que a abordagem do réu foi efetuada em face de sua atitude suspeita. Reafirmou que foi apreendido um "case" de óculos contendo drogas. Salientou que usuários normalmente carregam consigo uma ou duas pedras de crack para consumo imediato e não a quantidade apreendida com o réu. "Não conhecia o acusado; a iluminação pública estava boa; o réu estava tentando dispensar o estojo; como comandante de equipe, faz a segurança na abordagem; a revista foi realizada pelo seu colega, que avistou o réu dispensando o estojo; não recorda da existência de um cachimbo; o local da abordagem é conhecido como ponto de venda de drogas; o estojo foi dispensado ao lado dos pés do réu, assim que este visualizou a viatura; o seu colega viu o acusado dispensando o invólucro no chão; o seu colega abriu, verificou que dentro havia pedras de `crack' e lhe passou o objeto; dentro do estojo havia `crack', `cocaína' e `maconha'; não se recorda se a `maconha' estava dentro do estojo; não se recorda se o dinheiro estava dentro do estojo; não se recorda se havia alguma bucha de `cocaína' no bolso do acusado, mas pode afirmar, com certeza, que todas as pedras de `crack' estavam dentro do case de óculos; acredita que não havia pedras junto com o réu; não se recorda se o acusado disse ser usuário ou traficante de drogas; quando chegaram na delegacia, verificaram que há cerca de um mês o recorrente havia sido preso também por tirar a roda de um veículo furtado; o réu e o terceiro indivíduo estavam próximos um do outro conversando; não há possibilidade da terceira pessoa ser a proprietária do estojo, pois ao se aproximarem do acusado, este colocou a mão no bolso e tentou dispensar o objeto; não pode afirmar se o acusado dispensou o estojo, pois quem visualizou a ação foi o seu colega; recorda- se que o acusado tentou mentir o seu nome; recorda-se que o acusado tentou mentir o seu nome; o acusado possuía características de ser usuário de drogas, pois estava com o ânimo alterado, apresentando movimentos involuntários das mãos e pernas; o réu informou que morava nas proximidades (transcrição de fls. 120 ­ autos físicos) sic". Por sua vez, o Policial Militar Lisandro Lara de Moraes Junior, na fase inquisitória, relatou que: "(...) ao passarem pela Vila das Torres, avistaram um indivíduo em atitude suspeita, pelo fato de que, ao perceber a presença 11 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 da viatura, tentou dispensar um invólucro preto. Que ao ser abordado, apesar de não portar documento, o indivíduo confirmou se chamar Siddharta Postanovis Pessoa Alves da Costa, após dizer o nº do seu RG. Que encontraram, na posse do referido três pedras de crack, uma pequena porção de maconha e cinco buchas de cocaína, constatando-se no interior do invólucro que o mesmo tentou dispensar outras 51 pedras de crack e, ainda, a quantidade de cinquenta reais em cédulas de cinco, dez e dois reais e moedas metálicas de valores diversos. Que muito embora o abordado tenha alegado tratar-se de drogas para o seu consumo e pelo fato de ter dito não saber o valor em dinheiro que estava em sua posse, o seu colega de farda, Tem. Damaceno, deu voz de prisão ao referido indivíduo (mov. 1.4 ­ sic)". Sob o crivo do contraditório, o respectivo miliciano ratificou o depoimento supramencionado. Asseverou que o réu não aparentava estar sob efeito de drogas e que sua atitude suspeita chamou a atenção. Reafirmou que foi possível visualizar o réu dispensando o invólucro (CD-rom fls. 79). Do confronto entre as provas angariadas pela acusação e pela defesa, denota-se inconteste a prática delitiva por parte do réu, sendo corroborado pelo miliciano Lisandro, em juízo, ter visualizado, sem sombra de dúvidas, que o réu, ao perceber a abordagem, dispensou o invólucro contendo 54 (cinquenta e quatro) pedras de "crack" e mais 4g (quatro gramas) de maconha. Frise-se que o entendimento jurisprudencial é no sentido de que os depoimentos prestados por policiais são válidos quando harmônicos e coadunam, o que se vislumbra no presente caso. Sobre o tema, eis o posicionamento do egrégio Superior Tribunal de Justiça: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DEPOIMENTO DE AGENTE POLICIAL COLHIDO NA FASE JUDICIAL. CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS. VALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do ora agravante pelo crime de associação para o tráfico, de modo que, para se concluir pela insuficiência de provas para a condenação, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório delineado nos autos, procedimento vedado em recurso especial, a teor do Enunciado Sumular n. 12 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 7 do Superior Tribunal de Justiça. 2. São válidas como elemento probatório, desde que em consonância com as demais provas dos autos, as declarações dos agentes policiais ou de qualquer outra testemunha. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido". (STJ. AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017) sem grifo no original Nesta esteira, a jurisprudência desta Corte:"RECURSO DE APELAÇÃO - CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - ROUBO TENTADO - INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 157, CAPUT, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INCONFORMISMO DA DEFESA - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS PELAS PROVAS EXISTENTES NO CADERNO PROCESSUAL, SENDO SUFICIENTES PARA O JULGAMENTO DE PROCEDÊNCIA - PALAVRA DA VÍTIMA QUE TEM RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO - OFENSA AO DISPOSTO NO ARTIGO 155 DO CPP - INOCORRÊNCIA - DEPOIMENTO DO POLICIAL, COLHIDO EM JUÍZO, QUE RATIFICOU O CONJUNTO PROBATÓRIO FORMADO DURANTE A FASE DE INQUÉRITO POLICIAL - PROVA IDÔNEA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO - PRECEDENTES NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO TENTADO - IMPOSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO DE QUE O DELITO FOI PRATICADO COM O USO DE VIOLÊNCIA - SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVA DE DIREITO - NÃO ACOLHIMENTO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO - ALTERAÇÃO, DE OFÍCIO, DO VALOR ATRIBUÍDO AOS DIAS- MULTA - APLICAÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO - SENTENÇA MODIFICADA NESTE TOCANTE". (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 1549573-7 - Curitiba - Rel.: Luiz Osorio Moraes Panza - Unânime - J. 13.10.2016) sem grifo no original Saliente-se que, não há nos autos, qualquer indício de que os policiais pretendessem imputar falsamente ao réu, a prática de crime tão grave. Ademais, o réu, quando ouvido em juízo, confirmou que não conhecia os policiais que o abordaram, sendo que, a alegação de que estes teriam "armado" contra ele, não se sustenta, posto que, da mesma forma, não há mínimo lastro probatório a amparar tal acusação. Por derradeiro, os depoimentos do réu apresentam- se com significativas contradições, posto que, na fase inquisitória afirmou que tomou conhecimento do invólucro quando os policiais lhe mostraram 13 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 dizendo que era seu. Contudo, em juízo, disse que tal invólucro estava escondido em uma árvore e pertencia ao traficante que havia acabado de lhe vender as drogas. Assevere-se ainda, que o local onde o réu foi abordado é conhecido como ponto de drogas e a atitude suspeita do mesmo levou os milicianos a procederem à sua abordagem e localizarem quantidade considerável de drogas e quantia em dinheiro em notas de diversos valores. Verifica-se, portanto, que as provas produzidas em juízo ratificaram as produzidas em sede policial, pelo que são aptas a embasarem o decreto condenatório em desfavor do recorrente. A título de informação, consigne-se que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, é prescindível a comprovação da efetiva mercancia, bastando que o agente pratique um dos núcleos contidos no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, incorrendo a ré, no presente caso, no tipo penal "trazer consigo". Saliente-se que a alegação de que o réu é mero usuário, é uma forma de defesa, mormente utilizada no processo penal, na tentativa furtiva de se escusar da responsabilidade dos atos ilícitos praticados, pugnando pela desclassificação do delito para uma modalidade menos onerosa, qual seja a conduta típica descrita no art. 28 da Lei de Tóxicos. Destarte, a defesa não se desincumbiu de desconstituir a acusação, demonstrando de modo inconteste que a droga apreendida se destinava ao único e exclusivo consumo do apelante. Por outro lado, o conjunto probatório vai de encontro à tese defensiva mencionada, sendo que, nos termos do disposto no § 2º, do artigo 28, da Lei 11.343/2006: "Para determinar se a droga destinava- se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente". Ademais, ainda que restasse confirmada a condição de usuário, tal fato não descaracterizaria o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, visto que uma pessoa pode ser usuária de drogas e também traficante. Neste sentido: 14 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 "CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - MACONHA - PROVA CONSISTENTE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PESSOAL INVIÁVEL - CONDENAÇÃO MANTIDA - DETRAÇÃO - PROGRESSÃO DE REGIME - DECISÃO EQUIVOCADA - DOSIMETRIA DA PENA ADEQUADA - PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - NÃO CONHECIMENTO - APELAÇÃO DESPROVIDA. Não se conhece do pedido de concessão da assistência judiciária gratuita para isenção do pagamento das custas processuais porque é questão a ser resolvida, na fase própria, pelo Juízo da Execução Penal, inclusive ante a previsão legal de parcelamento. O fato de o apelante trazer consigo substância entorpecente caracteriza o crime de tráfico, sendo prescindível a comprovação da sua destinação para a venda, ou mesmo da efetiva realização de atos de comercialização da droga. Inviável a desclassificação para a figura do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, porque inexiste a mínima prova de que a droga apreendida com o apelante se destinava exclusivamente para consumo pessoal, principalmente porque nada impede que o usuário, ou dependente, seja também traficante. A pena pecuniária é insuscetível de redução porquanto não se revela excessiva, guardando a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade. A detração na sentença do tempo da prisão cautelar não se confunde com a progressão do regime na fase de execução, porque constitui mera aplicação da norma do artigo 387, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal (acrescido pela Lei nº 12.736/2012), cujo caráter cogente é indiscutível, o que propiciou, inclusive, a modificação da Resolução/CNJ nº 113/2012, por meios da Resolução CNJ nº 180/2013. `É certo que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal - CPP, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de segregação cautelar deve ser considerado na pena imposta, para o estabelecimento do regime prisional fixado pela sentença condenatória, não se confundindo com o instituto da progressão de regime, próprio da execução penal'. (STJ, HC 353.190/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, j. 28/06/2016, DJe 01/08/2016)". (TJPR - 5ª C.Criminal - AC - 1584669-0 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Regional de Cambé - Rel.: Rogério Coelho - Unânime - J. 09.02.2017) sem grifo no original Vicente Greco Filho e Rassi lecionam que:"(...) o traficante pode também ser viciado e, concomitantemente, guardar ou trazer consigo para uso próprio e para a disseminação do vício; por outro lado, o viciado também pode ser instrumento de difusão do mal, quando fornece a droga a outrem comercialmente. Em ambas as hipóteses acima referidas, prevalecerá o delito mais grave, ficando absorvido o delito do artigo agora comentado (art. 28). Tanto no caso de um traficante que traz consigo a droga para uso próprio como no caso de alguém que, trazendo 15 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 originariamente para uso próprio, vem a desviar essa destinação, fornecendo-a a outrem, o bem jurídico atingido é a saúde pública em sua forma substancialmente mais grave, não podendo o que dissemina o vício beneficiar-se, arguindo sua condição de usuário da droga (...)". (Vicente Greco Filho e Rassi - Lei de Drogas Anotada. Lei nº 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 47/48.) Diante do contexto fático probatório, inconteste ter o réu incorrido nas sanções do crime de tráfico ilícito de drogas, não se cogitando a incidência do princípio in dubio pro reo, bem como impossibilitado o acolhimento do pedido de desclassificação da conduta para a modalidade prevista no artigo 28, da Lei nº 11343/2006. Por derradeiro, ainda que o réu estivesse sob efeito de drogas no momento da abordagem, tal situação está à margem de configurar a sua incapacidade de compreender o caráter ilícito de sua conduta, porquanto, o Policial Militar Floresvaldo apenas aduziu que "o acusado possuía características de ser usuário de drogas, pois estava com o ânimo alterado, apresentando movimentos involuntários das mãos e pernas", em nenhum momento salientando tal condição. Assim sendo, não se cogita a aplicação do artigo 45, ou mesmo a redução de pena prevista no artigo 46, ambos da Lei 11.343/2006. Dosimetria da pena. Requer a defesa, subsidiariamente, a reforma da dosimetria. O pedido merece acolhimento tão-somente no pertinente à possibilidade de extirpação da valoração negativa das consequências do crime. Isto porque, a fundamentação exarada pelo Juízo sentenciante não se mostra idônea (mov. 151.1, fls. 24/25): "(...) Consequências do crime: devem ser analisadas levando- se em conta o maior ou menor dano, ou perigo, causados pela conduta do agente. Fechar os olhos às nefastas consequências decorrentes do tráfico de substâncias entorpecentes é deliberar pela omissão em proteger à sociedade, atualmente, vítima do exacerbado garantismo erudito, chancelado por certa doutrina, militante em proveito da criminalidade pesada, sem respaldo legal e 16 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 ancorado em jurisprudência aplicada mediante equívoco geográfico, pois que seduzida por erudição alienígena à realidade social deste combalido Brasil. Famílias destroçadas, crianças, adolescentes, adultos e idosos tornados zumbis pelo uso excessivo e erosivo de pesadas drogas como o crack e a heroína. Quadrilhas extremamente organizadas, evoluem em crueldade e organização empresarial, com armamento absurdamente mais pesado e superior, do que aquele que a má vontade estatal coloca à disposição das relegadas (pelo Estado) forças policiais. E tais quadrilhas, unidas a outras instituições, paridas pelo mesmo ventre do crime, espalham o terror nas ruas, nas prisões, na sociedade em geral. Mais não é preciso reportar a quem, diuturnamente, testemunha as consequências irreparáveis, os danos horrendos causados a cada vítima e deve julgar com extrema Justiça, para que a sociedade de bem não pereça". Em que pese o poder discricionário do magistrado ao fixar a reprimenda, inconteste que a mesma se faça dentro dos parâmetros que cercam o caso em concreto. Inegável a maleficência que o tráfico ilícito de drogas vem ocasionando à sociedade e em larga escala. Contudo, tal situação é ínsita ao tipo penal em tela, porquanto, como bem asseverado pelo agente ministerial ao citar Renato Brasileiro de Lima, as consequências do crime consistem "(...) na intensidade de lesão ou no nível de ameaça ao bem jurídico tutelado, abrangendo, ademais, os reflexos do delito em relação a terceiros, não apenas no tocante à vítima. Essa circunstância não se confunde com as consequências naturais tipificadoras do delito praticado" (mov. 157, fls. 09). Neste diapasão, mister se faz a extirpação da respectiva circunstância judicial, razão pela qual, passo à readequação da pena. Na 1ª fase da dosimetria, mantém-se a majoração em face dos maus antecedentes em 01 (um) ano e 12 (doze) dias-multa, resultando a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 512 (quinhentos) dias-multa, a qual torno definitiva em face da ausência de outras causas modificativas. Por importante, consigne-se que a minoração operada não conduz à alteração do regime fechado, porquanto fundamentado nos termos do artigo 33, § 2º e § 3º do Código Penal. Oficie-se o Juízo a quo acerca deste decisum. 17 TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Criminal nº 1715948-3 Diante do exposto, conheço do recurso interposto pelo réu SIDDHARTA POSTANOVIS PESSOA ALVES DA COSTA e dou-lhe parcial provimento para o fim de afastar o aumento da pena-base em face das consequências do crime, mantendo-se os demais termos da sentença singular e julgo prejudicada a análise do apelo do Ministério Público do Estado do Paraná, nos termos do voto. 3. ACORDAM os Desembargadores da Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao apelo da defesa e julgar prejudicado o exame do recurso do Ministério Público. Presidiu a sessão o Senhor Desembargador Luiz Osório Moraes Panza, e acompanharam o voto da Relatora os Senhores Desembargadores Jorge Wagih Massad e Renato Naves Barcellos. Curitiba, 13 de setembro de 2018. DESª MARIA JOSÉ TEIXEIRA Relatora 18
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