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20 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - PROCESSO CRIMINAL - Recursos - Apelação : APL 0023986-76.2017.8.16.0030 PR 0023986-76.2017.8.16.0030 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Câmara Criminal
Publicação
25/10/2018
Julgamento
19 de Outubro de 2018
Relator
Desembargador José Cichocki Neto
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Ementa

APELAÇÕES CRIMETRÁFICO DE ENTORPECENTES E RECEPTAÇÃO – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 180, CAPUT, DO CPSENTENÇA CONDENATÓRIAINSURGÊNCIA RECURSAL DE AMBOS OS RÉUS E DO ENTE MINITERIAL. A) TRÁFICO: AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAISRELEVÂNCIAAMPLO CONJUNTO PROBATÓRIO - ABSOLVIÇÃO QUE NÃO SE JUSTIFICA. B) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO: APELO DA ACUSAÇÃO OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO DOS RÉUS – IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO - ELEMENTO FIRME DE CONVICÇÃO NÃO DEMONSTRADOAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO - ASSOCIAÇÃO PERMANENTE E DURADOURA NÃO COMPROVADA - ELEMENTO ESSENCIAL DO TIPOABSOLVIÇÃO É MEDIDA QUE SE IMPÕE. C) RECEPTAÇÃO: AFIRMAÇÃO DE QUE OS APELANTES NÃO TINHAM CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DOS BENS OBJETOS DO CRIME - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADASABSOLVIÇÃO QUE NÃO SE JUSTIFICA. D) DOSIMETRIA: CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA AO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 APLICADA DE FORMA ESCORREITA À RÉ JOYCE DA CRUZ OLIVEIRA. SENTENÇA MANTIDARECURSOS DESPROVIDOS. (TJPR - 3ª C.

Criminal - 0023986-76.2017.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: Desembargador José Cichocki Neto - J. 19.10.2018)

Acórdão

Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas. APELAÇÃO CRIME Nº 0023986-76.2017.8.16.0030, DE FOZ DO IGUAÇU - 1ª VARA CRIMINAL APELANTE¹: ROBSON ALVES DE OLIVEIRA APELANTE²: JOYCE DA CRUZ OLIVEIRA APELANTE³: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ APELADOS : OS MESMOS. RELATOR : DES. JOSÉ CICHOCKI NETO APELAÇÕES CRIME – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RECEPTAÇÃO – ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 180, CAPUT, DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA RECURSAL DE AMBOS OS RÉUS E DO ENTE MINITERIAL. A) TRÁFICO: AUTORIA E MATERIALIDADE DOS DELITOS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS - PALAVRA DOS POLICIAIS – RELEVÂNCIA – AMPLO CONJUNTO PROBATÓRIO - ABSOLVIÇÃO QUE NÃO SE JUSTIFICA. B) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO: APELO DA ACUSAÇÃO OBJETIVANDO A CONDENAÇÃO DOS RÉUS – IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL PARA SUSTENTAR A CONDENAÇÃO - ELEMENTO FIRME DE CONVICÇÃO NÃO DEMONSTRADO – APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO - ASSOCIAÇÃO PERMANENTE E DURADOURA NÃO COMPROVADA - ELEMENTO ESSENCIAL DO TIPO – ABSOLVIÇÃO É MEDIDA QUE SE IMPÕE. C) RECEPTAÇÃO: AFIRMAÇÃO DE QUE OS APELANTES NÃO TINHAM CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DOS BENS OBJETOS DO CRIME - PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – ABSOLVIÇÃO QUE NÃO SE JUSTIFICA. D) DOSIMETRIA: CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA AO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 APLICADA DE FORMA ESCORREITA À RÉ JOYCE DA CRUZ OLIVEIRA. SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 2 VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030, de Foz do Iguaçu - 1ª Vara Criminal, em que é Apelante¹ ROBSON ALVES DE OLIVEIRA, Apelante² JOYCE DA CRUZ OLIVEIRA, Apelante³ MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ e Apelados OS MESMOS. I – O representante do Ministério Público, no uso de suas atribuições legais, ofereceu denúncia contra Robson Alves de Oliveira e Joyce da Cruz Oliveira como incursos nas sanções do artigo 35 (1º fato), do artigo 33, caput (2º fato), ambos da Lei nº 11.343/2006, e artigo 180, caput, do Código Penal (3º fato), em concurso material de delitos, na forma do artigo 69, também do Código Penal, pela prática, em tese, das seguintes condutas delituosas: 1º Fato: “Desde data não precisada nos autos, mas certamente neste ano de 2017, nesta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu/PR, os denunciados ROBSON ALVES DE OLIVEIRA e JOYCE DA CRUZ DE OLIVEIRA, mediante acordo prévio de vontades, com vínculo associativo duradouro, de maneira estruturada e com divisão de tarefas, dolosamente, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, associaram-se e mantiveram-se associados com a finalidade de traficar substância entorpecentes ou que causem dependência física ou psíquica. Consta dos autos que os denunciados ROBSON ALVES DE OLIVEIRA e JOYCE DA CRUZ DE OLIVEIRA utilizavam a residência situada na Rua Robalo, nº 1676, Bairro Profilurb I, nesta Cidade e Comarca de Foz do Iguaçu/PR, para o preparo da droga para ulterior comercialização”. Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 3 2º Fato: “No dia 11 de agosto de 2017, por volta das 20h30min, na Rua Robalo, nº 1676, Bairro Profilurb I, nesta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu/PR, os denunciados ROBSON ALVES DE OLIVEIRA e JOYCE DA CRUZ DE OLIVEIRA, dolosamente, com representação e vontade para prática do ilícito, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, com união de propósitos, comunhão de esforções e divisão de tarefas, um aderindo à conduta do outro, guardavam e mantinham sob sua guarda, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico 7,900 g (sete mil e novecentos gramas) da substância “Cannabis Sativa”, vulgarmente conhecida como “maconha”, confeccionada na forma de 25 (vinte e cinco) papelotes e 13 (treze) tabletes, (cf. Auto de exibição e apreensão de fls. 12/14, auto de constatação provisória de fls. 16/17, e laudo toxicológico definitivo a ser juntado pela autoridade policial), substância esta capaz de causar dependência física e/ou psíquica em seus usuários e de uso e comércio proibido em todo território nacional, de acordo com a Portaria nº 344/98 do SVC/MS, atualizado pelo RDC nº 7, de 26 de fevereiro de 2009, da ANVISA/MS, lista F, F1 e F2. Consta dos autos que a denunciada JOYCE DA CRUZ DE OLIVEIRA estava na posse de uma mochila, e, ao se deparar com a equipe da Polícia Civil, tentou evadir-se com aquela ao tentar escondê-la atrás de um guarda-roupa. Posteriormente, foram localizados no interior da referida 9 (nove) tabletes da substância entorpecente “Cannabis Sativa”, conhecida popularmente como “Maconha”, acondicionada em um pacote grande de cor preta, enrolada em fita adesiva, bem como também foram encontrados mais 04 (quatro) tabletes da mesma droga dentro do banheiro. Consta ainda, que, na mesma circunstância fática supramencionada, por ocasião da abordagem pelos policiais civis, o denunciado ROBSON ALVES DE OLIVEIRA foi surpreendido confeccionando alguns papelotes da substância “Cannabis Sativa”, popularmente Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 4 conhecida como “Maconha” sendo que já havia preparado 25 (vinte e cinco) do mesmo entorpecente”. 3º Fato: “Em data não precisada nos autos, mas sendo certo que entre os dias 30 de junho e 11 de agosto de 2017, em local não precisado, mas sendo certo que nesta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu/PR, os denunciados ROBSON ALVES DE OLIVEIRA e JOYCE DA CRUZ DE OLIVEIRA, dolosamente com representação e vontade para prática do ilícito, conscientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, adquiriram e receberam, em proveito comum, um relógio de pulso dourado feminino, marca Anna Hickman, um relógio de cor branca, sem marca aparente, e um console de videogame X-BOX 360, itens estes avaliados em R$ 1.910,00 (mil novecentos e dez reais), conforme auto de avaliação de fl. 69, sabendo que se tratavam de produtos de furto (cf. Depoimento da vítima Sônia Grasiela da Silva às fls. 54/56)” (mov. 64.2). Instruído o processo, a MMª Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Foz do Iguaçu proferiu sentença (mov. 205.1), julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva, condenando os acusados Robson Alves de Oliveira e Joyce da Cruz Oliveira pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (2º fato) e art. 180, caput, do Código Penal (3º fato), absolvendo-os do delito tipificado no art. 35 da Lei de Drogas, com base no art. 386, VII, do CPP. Na dosimetria da pena condenou Robson Alves de Oliveira a 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e 685 (seiscentos e oitenta e cinco) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trigésimo) para cada dia-multa, nos termos do art. 50 do CP e Joyce da Cruz Oliveira a 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 5 ser cumprida em regime inicial semiaberto e 430 (quatrocentos e trinta) dias- multa, também na proporção de 1/30 (um trigésimo) para cada dia-multa, nos termos do art. 50 do CP. Aplicou a detração penal de 05 (cinco) meses e 14 (quatorze) dias à ré Joyce da Cruz Oliveira, sem alterar, contudo, o regime inicial de cumprimento de pena e deixou de aplicar a detração em favor do acusado Robson Alves de Oliveira, por considerar que sua análise de pertinência será melhor apreciada pelo Juízo da Execução. Entendeu por incabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos ou mesmo sursis. Tendo em vista os regimes iniciais de cumprimento de pena impostos, entendeu pela manutenção das custódias cautelares de ambos os réus. Condenou-os ao pagamento das custas processuais. Irresignados tanto as defesas quanto a acusação interpuseram recursos. Ao mov. 212.1 o réu Robson Alves de Oliveira (apelante¹), preliminarmente, pugna pelo reconhecimento de ilicitude da prova obtida mediante acesso a mensagens de WhatsApp sem autorização judicial. No mérito afirma que a droga apreendida era para consumo próprio e, portanto, necessária a desclassificação para o incurso no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Ainda, sustenta que “Operando-se a desclassificação do delito de tráfico para o de porte de drogas para consumo próprio, consigne-se que o tipo descrito no art. 28 da Lei nº 11.343/06, viola o direito à intimidade e o princípio da lesividade penal, Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 6 padecendo de inconstitucionalidade”. Com relação ao crime de receptação, alega a ausência de elemento subjetivo do tipo, diante da não demonstração da ciência do acusado da origem criminosa da coisa. Diante da dosimetria penal, aduz pela inconstitucionalidade e inconvencionalidade do uso da reincidência como circunstância agravante, por ofensa expressa a normas internacionais de Direitos Humanos. Assevera, ainda, que “A sentença proferida fixou o regime inicial fechado ao apelante, todavia, esta merece reforma, no sentido de que regime fixado para o início de cumprimento de pena deve ser o aberto. (...). No presente caso, as circunstâncias expressas no art. 59 do Código Penal são todas favoráveis ao acusado. Assim, à míngua de motivação idônea, não pode ser imposto regime de cumprimento de pena mais gravoso do que recomenda o art. 33 do Código Penal”. Pugna, por fim, pelo reconhecimento da nulidade da prova obtida mediante acesso a conversas de WhatsApp. Com relação ao delito de tráfico de drogas pleiteia pela desclassificação para o descrito no art. 28 da Lei de Drogas e, de consequência, por sua absolvição diante do reconhecimento de inconstitucionalidade do referido artigo e, no mesmo sentido, a absolvição pelo crime de receptação por ausência de elemento subjetivo do tipo. Eventualmente, pelo afastamento da agravante da reincidência pela inconstitucionalidade do instituto e fixação do regime inicial aberto ou semiaberto para o cumprimento de pena. A ré Joyce da Cruz Oliveira (apelante²), em suas razões recursais de mov. 216.1, inicialmente sustenta que os fundamentos apresentados pelo Juízo singular não são suficientes para fundamentar a condenação, por ofensa ao art. 155 do CPP. Com relação ao crime de tráfico, alega não ter conhecimento que o interior da residência estava sendo utilizado para o depósito de drogas, sendo certo que seu marido e corréu Robson Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 7 assumiu a propriedade da droga, o que torna inconteste a sua absolvição. Alternativamente, com relação a dosimetria penal, afirma ser possuidora de todos os requisitos necessários a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo, qual seja, 2/3 (dois terços). Ainda, aduz pela possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP. Requer, assim, sua absolvição por insuficiência probatória para os delitos previstos no art. 180 do CP e art. 33 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena inicialmente imposta com a maior aplicação da fração prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, além da substituição por restritivas de direitos. O Ministério Público do Estado do Paraná (apelado³) apresentou contrarrazões para ambos os recursos ao mov.241.1, sustentando pelo conhecimento e desprovimento dos mesmos. Derradeiramente, o mesmo ente Ministerial (apelante³) em suas razões de recurso ao mov. 225.1, afirma a existência de provas suficientes capazes de comprovar a prática do crime de associação para o tráfico por parte dos ora apelados. Do mesmo modo, alega inaplicável a causa especial de diminuição de pena à ré Joyce da Cruz de Oliveira, vez que restou demonstrado nos autos a estabilidade e a permanência do vínculo existente entre os recorrentes para a prática do crime de tráfico de drogas. Ainda, asseverou que o regime inicial para o cumprimento de pena referente à ré deve ser alterado para o fechado, ao passo que “com a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico e com o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (nos termos da fundamentação Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 8 acima), a pena privativa de liberdade fixada deverá ser de, no mínimo, 08 (oito) anos de reclusão, observadas, ainda, a circunstância preponderante relativa à quantidade de droga”. Punga, portanto: a) pela condenação dos recorridos na prática do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06; b) pelo afastamento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, relativamente à recorrida Joyce; e c) pela fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, também em relação à apelada Joyce. Os réus Robson Alves de Oliveira (apelado¹) e Joyce da Cruz de Oliveira (apelada²) apresentaram suas contrarrazões ao mov. 236.1 e 238.1, respectivamente, onde suscitam pela manutenção da sentença e a negativa de provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público (apelante³). A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento dos apelos interpostos, atribuindo-se, de ofício, definição jurídica diversa ao terceiro fato narrado na denúncia, para a prevista no art. 180, § 3º, do CP e, fixando o regime aberto para o cumprimento inicial da pena à ré Joyce da Cruz de Oliveira (mov. 8.1 da área recursal). É o relatório. II - Presentes os pressupostos de admissibilidade, os recursos comportam conhecimento. Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 9 Da preliminar de ilicitude da prova arguida pelo réu Robson Alves de Oliveira (apelante¹) Afirma a defesa, in casu, que os agentes policiais, ao abordarem Robson Alves de Oliveira e Joyce da Cruz Oliveira, apreenderam o aparelho celular de Robson (mov. 1.4) e, em ato contínuo, extraíram o conteúdo de mensagens trocadas através do aplicativo WhatsApp, sem prévia autorização judicial, que comprovariam a prática do crime de tráfico de entorpecentes pelo ora recorrente¹. Mister consignar que, muito embora seja desnecessária ordem judicial para apreensão dos celulares, pois os indivíduos encontravam- se em situações de flagrância, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que deve abranger igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, através de sistemas de informática e telemática. Isso porque os poderes de que se acham investidos os órgãos e agentes da polícia não são absolutos, como não o é qualquer direito. Neste espeque, mister consignar que o Estado, em tema de investigação policial ou persecução penal, está sujeito à observância de um complexo de direitos e prerrogativas que assistem, constitucionalmente, aos cidadãos em geral. Na realidade, os poderes do Estado encontram, nos direitos e garantias individuais, limites intransponíveis, cujo desrespeito pode caracterizar ilícito constitucional. Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 10 A circunstância de a polícia achar-se investida de poderes excepcionais que lhe permitem investigar eventuais práticas delitivas, não a exonera do dever de observar, para efeito do correto desempenho de tais prerrogativas, os limites impostos pela Constituição e pelas leis, sob pena destes órgãos incidirem em frontal desrespeito às garantias constitucionalmente asseguradas aos cidadãos. Do exame dos presentes autos, denota-se que os policiais militares, ao acessarem as conversas de WhatsApp contidas nos aparelhos apreendidos sem a devida autorização judicial, transgrediram as garantias de inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência, dados e comunicações telefônicas, salvo ordem judicial, tal como instituída e assegurada pelo art. , incisos X e XII, da Constituição Federal, que representa expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, oponível, por isso mesmo, aos próprios órgãos da Administração Pública, in verbis: “Art. 5º (...) - X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;”. Ademais, a conduta dos policiais afrontou o disposto na Lei nº 9.296/96, que, em seu art. , dispõe que a interceptação telefônica de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 11 processual penal, dependerá de ordem judicial: “Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática”. Não bastasse, houve afronta à Lei nº 9.472/1997, que, em seu art. , V, consigna que o usuário dos serviços de telecomunicações tem direito “à inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas”. Por fim, a Lei nº 12.965/14, que estabelece garantias e deveres para o uso da internet no Brasil, dispõe em seu art. , que são assegurados ao usuário, dentre outros direitos, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada, a inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet e de suas comunicações privadas armazenadas, também restou violada. Considerando as disposições legais acima destacadas, percebe-se que deveria a autoridade policial, no caso em tela, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados, de modo a proteger tanto o direito individual à intimidade quanto o direito difuso à segurança pública. Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 12 Não se pode perder de vista, neste ponto, que qualquer que seja a natureza da atividade desenvolvida por agentes do Poder Público, em tema de repressão penal, que a garantia constitucional da inviolabilidade a intimidade e das comunicações telefônicas, atuam como fator de restrição às diligências empreendidas pelos órgãos do Estado, que não poderão desrespeitá-las, sob pena de os atos transgressores fulminarem a própria validade jurídica da prova resultante de comportamento – diga-se de passagem, ilícito. A propósito, tanto a 5ª Turma quanto a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recentes informativos (583 e 593), se posicionaram no sentido de que sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio de extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp: “PROCESSO PENAL, RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PROVAS EXTRAÍDAS DO APARELHO DE TELEFONIA MÓVEL. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA PERSECUÇÃO PENAL NÃO EVIDENCIADAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO- COMPROBATÓRIO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NÃO APLICÁVEL. LEI PENAL EM BRANCO HETERÓLOGA. SUBSTÂNCIA PSICOTRÓPICA ELENCADA NA PORTARIA 344/98 DA ANVISA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. Embora seja despicienda ordem judicial para a apreensão Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 13 dos celulares, pois os réus encontravam-se em situação de flagrância, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que deve abranger igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, através de sistemas de informática e telemática. Em verdade, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados, de modo a proteger tanto o direito individual à intimidade quanto o direito difuso à segurança pública. Precedente. 3. O art. da Constituição Federal garante a inviolabilidade do sigilo telefônico, da correspondência, das comunicações telegráficas e telemáticas e de dados bancários e fiscais, devendo a mitigação de tal preceito, para fins de investigação ou instrução criminal, ser precedida de autorização judicial, em decisão motivada e emanada por juízo competente (Teoria do Juízo Aparente), sob pena de nulidade. Além disso, somente é admitida a quebra do sigilo quando houve indício razoável da autoria ou participação em infração penal; se a prova não puder ser obtida por outro meio disponível, em atendimento ao princípio da proibição de excesso; e se o fato investigado constituir infração penal punida com pena de reclusão. (...) (RHC 67.379/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 09/11/2016 – informativo 593). PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de WhatsApp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. 2. Recurso ordinário em Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 14 habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos. (RHC 51.531/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016 – informativo 583). Portanto, apreciando os autos, tem-se que a prova obtida pela autoridade policial é absolutamente ilícita, eis que obtida através de acesso ao aparelho telefônico do flagranteado sem a devida autorização judicial. Entretanto, conforme bem delimitado pelo Juízo singular, “verifica-se que o laudo do telefone celular (mov. 61.7) sequer foi mencionado durante todo o trâmite processual, não tendo sido, inclusive, questionado aos réus o seu teor durante os interrogatórios, demonstrando que não foi utilizado e nem será, conforme adiante se verá, como meio de prova ou como elemento para a formação do convencimento do Juízo, ficando rechaçada a questão”. Assim, considerando que a prova ilicitamente obtida não foi o que desencadeou a investigação criminal contra o recorrente¹ e tão pouco foi utilizada como fundamento para sustentar a condenação, não há que se falar em nulidade. De outro modo, para se evitar qualquer nova possível mácula a ação penal referente a esse tema, determino a retirada da prova constante ao mov. 61.7 dos autos. No mérito, porém, não há razões para o acolhimento das teses defensivas. Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 15 Por questão de possível prejudicialidade aos temas trazidos a reanálise, o recurso do Ministério Público do Estado do Paraná (apelante³) será primeiramente analisado. Do Recurso do Ministério Público do Estado Paraná (apelante³) a) Do pleito de condenação dos acusados como incursos no delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) A acusação requer a condenação de ambos os réus pelo crime de associação ao tráfico, por entender que as provas são suficientes para justificar a existência de vinculo estável entre ambos. A Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) traz uma modalidade especial de quadrilha ou bando, que é o caso de duas ou mais pessoas se associarem para o fim de praticar reiteradamente o crime de tráfico de drogas (artigo 35). Comentando referido dispositivo, a obra coordenada pelo professor Luiz Flávio Gomes destaca dois julgados (Lei de Drogas Comentada artigo por artigo: Lei 11.343/2006, de 23.08.2006. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 205): "Para o reconhecimento do crime previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 (atual 35), não basta a convergência de vontades para a prática das infrações constantes dos arts. 12 e 13 (atuais arts. 33 e 34). É necessário, também, a Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 16 intenção associativa com a finalidade de cometê-las, o dolo específico"(RT 532/381)."Para a caracterização do delito previsto no art. 14 da Lei 6.368/76 (atual art. 35), o animus associativo há de ser cumpridamente provado, pois é figura integrante do tipo, indispensável para sua caracterização. Quando existem tão-somente indícios, que não se apresentam como indicativos concludentes da materialidade e da autoria do delito de tráfico de entorpecentes, não pode ser afirmada a associação" (RTRF 4ª Reg. 14/215). O Professor Guilherme de Souza Nucci também comenta o art. 35, da Lei nº 11.343/2006: "Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76)é fundamental que os sujeitos se reúnam com o propósito de manter uma meta comum" (Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 785). Portanto, para que reste caracterizado o delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração de provas contundentes acerca de ajuste prévio entre os sujeitos, com a finalidade de manterem-se agregados permanentemente para a prática do delito de tráfico. E, no entanto, não há, a rigor, elementos suficientes para que, com segurança, se reconheça a estabilidade e permanência da associação, ou seja, o vínculo associativo anterior entre os réus ou a intenção de união permanente ou duradoura para a prática do tráfico, embora, no caso vertente, tenham agido em conluio. Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 17 Isto porque, inexistem nos autos provas contundentes de que os réus se associavam para exercer livremente o comércio de drogas. A Policial Civil Mirian Mariza Larssen Campos, declarou perante a autoridade policial que “em investigação a respeito de tráfico de drogas a equipe se deslocou até uma residência situada na Rua Robalo, nº 1676, bairro Profilurb I; QUE na chegada, a equipe se identificou como policiais, momento em que uma moça, posteriormente identificada como JOYCE DA CRUZ DE OU VIRA saiu correndo com uma mochila e tentou escondê-la detrás do guarda-roupas, fato este que chamou a atenção da equipe; QUE ao entrar na residência a equipe se deparou com o indivíduo ROBSON ALVES DE OLIVEIRA embalando maconha em cima de um vidro, já cortada em papelotes; QUE ROBSON já havia preparado 25 papelotes; QUE ao ser aberta a referida mochila que JOYCE tentou esconder foram localizados um pacote grande de cor preta enrolada em fita adesiva contendo 09 (nove) tabletes da substância análoga à maconha; QUE posteriormente foram localizados mais quatro tabletes da mesma substância dentro do banheiro; QUE ROBSON assumiu a comercialização da referida droga ilícita; QUE além da substância entorpecente, foram apreendidos dois rádios comunicadores; QUE em busca no interior da residência foram localizados vários objetos que geralmente são trocados por usuários em troca de drogas, sendo: diversas bijuterias, um quadro de bicicleta, um vídeo game, uma TV marca SAMSUNG de 46 polegadas, um narguilé, diversos relógios entre outros objetos; QUE cabe informar que a genitora de JOYCE esteve no local e informou a equipe que já havia pedido a sua filha por diversas vezes que parar com a pratica da comercialização de entorpecentes; QUE os entorpecentes foram pesados e total u a quantia de 7,900 kg (sete quilos e novecentos gramas). (...)” (mov. 1.3). Em juízo confirmou as informações anteriormente apresentadas (mov. 182.2), bem como teve sua versão dos fatos confirmada por seu parceiro de operação Narciso Cesar Caceres (mov. 1.3 e 182.1). O réu Robson Alves de Oliveira, quando ouvido em juízo, confirmou a posse da droga e afirmou que a teria adquirido para consumo Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 18 próprio, sendo que sua espora Joyce não tinha conhecimento da droga (mov. 182.4). A ré Joyce da Cruz de Oliveira, por sua vez, afirmou que estava em sua residência, fazendo o jantar, no momento da prisão. Que policiais entraram afirmando que ela e seu marido estavam presos pela denúncia da prática de comércio de drogas no local. Que a droga apareceu junto com os policiais, que não tinha conhecimento da existência dela na casa. Que desconhece em qual local da residência a droga foi encontrada. Que em momento algum viu os tabletes de droga em sua casa (mov. 182.3). As provas produzidas pela acusação, portanto, se limitam a demonstrar que havia traficância, porém, não são suficientes para comprovar que a apelada era autora do injusto penal descrito na inicial. Então, a acusação não conseguiu demonstrar, de forma inequívoca, que os apelados praticavam os fatos descritos na denúncia, cujo dever lhe incumbia, em razão do contemporâneo modelo acusatório do Processo Penal que contempla as garantias do acusado e da exegese do art. 156 do CPP. Com propriedade, o artigo 155 do CPP autoriza o julgador a formar "sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas". Destarte, um juízo de probabilidade, por mais robusto que Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 19 se apresente, não legitima, na esfera penal, a convicção absoluta para justificar a resposta punitiva, restando temerária uma condenação sem provas seguras e convincentes da associação dos apelados para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes. E como as únicas provas existentes contra os réus, não os incriminam, seja porque em juízo “não houve comprovação de suposta habitualidade do delito e nem mesmo circunstâncias que evidenciassem a conduta da denunciada” ou então porque as poucas informações apuradas nos depoimentos extrajudiciais e judiciais não se mostram capazes de revelar com segurança o verdadeiro autor do fato, não resta alternativa a não ser absolver os acusados da prática do crime de associação, já que inexiste qualquer outro indício que conduzisse a um decreto condenatório seguro. Sendo assim, como não ficou demonstrada em momento algum nos autos a existência de ajuste entre os acusados com o fim de praticar reiterada e continuadamente o tráfico de drogas, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, é medida que se impõe a manutenção das absolvições do crime de associação. Neste sentido, manifestou-se a douta Procuradoria Geral de Justiça (mov. 8.1 da área recursal): “(...). Não bastasse, o depoimento da policial civil nada esclareceu sobre a existência da associação entre os apelados Robson Alves de Oliveira e Joyce da Cruz de Oliveira, limitando-se a confirmar o relato administrativo, cujo conteúdo também não é suficiente para comprovar a prática de crime que, consoante bem fundamentou o magistrado a quo, exige a presença vínculo estável e Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 20 permanente direcionado à comercialização de entorpecentes. Ademais, o simples fato de manterem um relacionamento amoroso e conviverem na mesma residência, não autoriza dizer que associaram-se para praticar o tráfico. Desta feita, por ser de fato e não de autor, o Direito Penal, como alhures mencionado, não autoriza a imposição de repressão com fundamento em indícios, e, muito menos, com base no histórico criminal de um dos acusados, mostrando-se imperiosa, no caso, a aplicação do princípio do in dubio pro reo, com previsão legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, para manter a absolvição dos apelados Robson Alves de Oliveira e Joyce da Cruz de Oliveira. (...)”. Destarte, neste ponto, resta inalterada a r. sentença recorrida. b) Do pleito de afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e alteração de regime da ré Joyce da Cruz de Oliveira Pugna a acusação pelo afastamento da causa especial de diminuição de pena, sob o fundamento de que Joyce, “ainda que não condenada pelo crime de associação criminosa, pela elevada quantidade de entorpecente apreendida e forma que estava acondicionada, resta claro que ela se dedicava à atividade criminosa e fazia da traficância seu sustento”. No entanto, diferentemente do que tenta fazer crer o ente Ministerial, os requisitos para a aplicação do benefício da causa especial de diminuição de pena estão presentes, tais como a primariedade, a inexistência de antecedentes criminais ou a dedicação a atividade de caráter delituoso, razão pela qual não há que se falar em seu afastamento. Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 21 Do mesmo modo, diante do quantum de pena aplicado à ré, (05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão), a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis, correta é a manutenção do regime no inicialmente semiaberto. Destarte, neste ponto, também inalterada a r. sentença atacada. Dos recursos dos réus Robson Alves de Oliveira (apelante¹) e Joyce da Cruz Oliveira (apelante²) A materialidade dos delitos se encontram evidenciadas pelo auto de prisão em flagrante delito (mov. 1.1), o auto de exibição e apreensão (mov. 1.4), o laudo de constatação provisória de substância entorpecente (mov. 1.6), os boletins de ocorrência (mov. 61.4 e 85.1), auto de avaliação (mov. 61.8) e o laudo toxicológico (mov. 108). A autoria, por sua vez, também não apresenta qualquer dúvida, recaindo sobre os apelantes. O conjunto probatório mostra-se harmonioso e suficiente a ensejar a condenação dos recorrentes, nos termos da sentença vergastada. a) Do pleito desclassificatório para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas - réu Robson Alves de Oliveira (apelante¹) e do pleito absolutório para o crime de tráfico de drogas – ré Joyce da Cruz de Oliveira (apelante²) Inobstante aos argumentos trazidos pelos apelantes, os Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 22 mesmos não merecem guarida. O teor dos depoimentos feitos pelas testemunhas que participaram da prisão em flagrante dos réus corrobora com este assentimento. O Policial Civil Narciso Cesar Caceres relatou em seu depoimento na fase inquisitorial que: “(...). em investigação a respeito de tráfico de drogas a equipe se deslocou até uma residência situada na Rua Robalo, nº 1676, bairro Profilurb I; QUE na chegada, a equipe se identificou como policiais, momento em que uma moça, posteriormente identificada como JOYCE DA CRUZ DE OLI VIRA saiu correndo com uma mochila e tentou esconde-la detrás do guarda-roupas, fato este que chamou a atenção da equipe; QUE ao entrar na residência a equipe se deparou com o indivíduo ROBSON ALVES DE OLIVEIRA embalando maconha em cima de um vidro, já cortada em papelotes; QUE ROBSON já havia preparado 25 papelotes; QUE ao ser aberta a referida mochila que JOYCE tentou esconder foram localizados um pacote grande de cor preta enrolada em fita adesiva contendo 09 (nove) tabletes da substância análoga à maconha; QUE posteriormente foram localizados mais quatro tabletes da mesma substância dentro do banheiro; QUE ROBSON assumiu a comercialização da referida droga ilícita; QUE além da substância entorpecente, foram apreendidos dois rádios comunicadores; QUE em busca no interior da residência foram localizados vários objetos que geralmente são trocados por usuários em troca de drogas, sendo: diversas bijuterias, um quadro de bicicleta, um vídeo game, uma TV marca SAMSUNG de 46 polegadas, um narguilé, diversos relógios entre outros objetos; QUE cabe informar que a genitora de Joyce esteve no local e informou a equipe que já havia pedido a sua filha por diversas vezes que parar com a pratica da comercialização de entorpecentes; QUE os entorpecentes foram pesados e totalizou a quantia de 7,90 kg (sete quilos e novecentos gramas (...)” (mov. 1.3). No mesmo sentido o depoimento da testemunha Miriam Mariza Larssen Camois, Policial Civil, que confirmou os fatos narrados por seu colega (mov. 1.3 e 182.7). Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 23 Nesta linha ressalva-se por outra oportunidade, que os depoimentos testemunhais prestados pelos policiais merecem total credibilidade, máxime quando corroborados, inclusive, com a situação fática apresentada. Sem embargo, os milicianos não estão impedidos de depor como testemunhas, considerando-se que suas informações foram coesas com o material cognitivo trazido aos autos, de modo a tornar conclusiva a questão probatória carreada para fins condenatórios. Neste sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça: “QUADRILHA ARMADA - ROUBO QUALIFICADO - FURTO QUALIFICADO - PORTE DE ARMA - INÉPCIA DA DENÚNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO - DEPOIMENTO DE POLICIAIS - PROVA BASTANTE - CONDENAÇÃO MANTIDA - (...). Os policiais não estão legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa, na presença dos defensores dos réus. Quanto a valoração das provas, vigora o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz, extraindo a sua convicção das provas coligidas legalmente no processo, decide a causa de acordo com o seu livre convencimento, devendo, no entanto, fundamentar a sua decisão. (...)” (ApCrim nº 425.886-4, Rel. Des. Rogério Coelho, DJe 04.04.08 - grifo nosso). “PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 24 PROVA TESTEMUNHAL. CIRCUNSTÂNCIAS APTAS A CARACTERIZAR O CRIME DE TRÁFICO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. a) É de se manter a condenação se devidamente comprovadas a autoria e materialidade do delito. b) ‘Nada existe nos autos que possa desabonar os depoimentos dos policiais, invocados na sentença, confirmada no acórdão. Além da comprovação da materialidade do delito, a prova testemunhal decorrente de declarações dos policiais foi colhida, em juízo, assegurado o contraditório, inexistindo qualquer elemento a indicar pretendessem os policiais incriminar inocentes.’ (STF - HC nº 77.565 - 2ª Turma - Rel. Ministro Néri da Silveira - DJU de 02.02.2001)” (ApCrim nº 464.240-6, Rel. Des. Rogério Kanayama, DJe 25.07.08 - grifo nosso). Pondere-se, ainda, que a testemunha de defesa ouvida em juízo (Jarilson Aparecido de Oliveira) em nada esclareceu os fatos, somente trazendo aos autos informações abonatórias ao comportamento do acusado Robson. De efeito, mesmo os ora apelantes não tendo sido flagrados em situação de comércio direto, restou evidente a efetiva prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Aliás, a mera “alegação de que o réu possuía a droga para seu exclusivo uso, além de não comprovada, por si só, não constitui motivo para a descaracterização do tráfico porque nada impede que o usuário, ou dependente, seja também traficante"(TJPR – Ap. Crim. 396.972-8 (5.369) – 3ª Câm. Crim. – Des. Rogério Coelho – public. 07.03.2008 – DJPR 7568). Portanto, toda prova testemunhal trazida no caderno processual confirma a efetiva traficância da substância entorpecente pelos recorrentes, tendo em vista a forma como os acusados foram abordados (réu Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 25 Robson, efetivamente, embalando a droga e ré Joyce tentando evadir-se do local com uma mochila contendo entorpecentes) e os objetos com eles apreendidos, panorama que conduz à certeza do tráfico (em suas vastas possibilidades) exercido por estes. Neste sentido, há que se observar ainda, que a natureza nociva da droga em questão se revela incompatível com a aquisição de quase 8kg (oito quilogramas) gramas, de uma só vez, para consumo de um único indivíduo, como tenta fazer crer a defesa do apelante¹. Ademais, pondere-se que quando o acusado¹ incide em qualquer das condutas descritas no artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é havido, presumivelmente, como traficante, sendo que, ao pleitear a desclassificação para o artigo 28, incumbe-lhe comprovar que a substância entorpecente era realmente destinada para seu consumo próprio, não bastando a simples alegação de ser dependente ou usuário. Eis porque está comprovada a autoria delitiva quanto ao crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. De mais a mais, a defesa sequer trouxe Laudo de Dependência Química hábil a comprovar eventual dependência do ora recorrente¹, valendo destacar que somente se pode falar em uso (artigo 28, da Lei nº 11.343/06) quando há comprovação de que a droga se destina efetivamente ao uso próprio, o que não é o caso dos autos. No mesmo sentido, há que se ater ao fato de que o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, forma privilegiada, autônoma de delinquir, configura um Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 26 tipo congruente assimétrico, e nos termos do art. 156 do CPP, a prova de tal elemento subjetivo diverso do dolo incumbe ao réu detido com tóxico, ou, então, exige-se que o material cognitivo permita chegar à conclusão favorável ao acusado. Na hipótese em análise, não só o recorrente¹ não comprova que o tóxico apreendido destinava-se a consumo pessoal – elemento subjetivo do tipo diverso do dolo, cuja prova era de sua obrigação (ex vi art. 156, do CPP)– como, ao revés, a prova é sobeja em sentido contrário, o que faz ruir a tese esgrimida pela defesa. Assim, o desiderato do réu Robson, ante o material cognitivo, não pode, com toda segurança, ser agasalhado em segundo grau. Deste modo, a conduta censurada subsume-se ao crime descrito no artigo 33 da nova Lei de Tóxicos, eis que o réu Robson, efetivamente, no momento de sua prisão, estava traficando a substância entorpecente vulgarmente conhecida como ‘maconha’. Portanto, como já supramencionado, se torna evidenciada a intenção do recorrente¹ de vender a droga. Ainda que não flagrado em situação de comércio direto, restou manifesto que a destinação era a comercialização. Nesta medida, ausente, no caso em apreço, qualquer causa que autorize a desclassificação do delito de tráfico, para o uso, posto que a traficância ficou cabalmente demonstrada, não merecendo, neste ponto, qualquer reforma a sentença monocrática. Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 27 Por fim, uma vez não desclassificada a conduta do acusado¹ para aquela prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, não há que necessidade de se adentrar ao tema referente a alega inconstitucionalidade do referido tipo penal. Destarte, neste ponto, mantém-se a r. sentença recorrida. b) Da alegada ausência de elemento subjetivo do tipo (dolo) para o reconhecimento da prática do crime de receptação – réu Robson Alves de Oliveira (apelante¹) e a alegada ofensa ao art. 155 do CPP para a condenação pelo crime de receptação – ré Joyce da Cruz de Oliveira (apelante²) Depreende-se dos autos que os apelantes foram condenados, como incursos na disposição do art. 180, caput, do Código Penal. Os apelos têm como principal fundamento a negativa da autoria do crime de receptação, afirmando o apelante¹ Robson que não existem provas da sua participação na empreitada criminosa e a apelante² Joyce que inexistem nos autos provas suficientes capazes de sustentar sua condenação pelo crime de receptação, o que afronta diretamente o contido no art. 155, do CPP. Conforme ensina Julio Fabrini Mirabete:"O dolo do crime de receptação própria é a vontade de adquirir, receber, transportar, conduzir, ou ocultar a coisa, ou a de influir para que terceiro o faça. Exige-se, porém, que o agente saiba que se trata de coisa produto de crime"(Código Penal Interpretado, 5ª ed., Atlas, pág.1669). Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 28 É evidente a dificuldade de se provar a ciência da origem criminosa da coisa objeto da receptação, uma vez que apenas a confissão do acusado teria, a princípio, o condão de dirimir qualquer tipo de dúvida a este respeito. Por este motivo, é facultado ao Julgador aferir o dolo do agente a partir da análise das circunstâncias que envolveram o fato, circunstâncias estas que poderiam indicar, com certo grau de certeza, a ciência daquele no que tange à origem ilícita da coisa apreendida em seu poder. Neste sentido:"Impossível cogitar-se da absolvição ou desclassificação da receptação para a modalidade culposa quando as circunstâncias que envolveram o fato, como tentativa de fuga, ocultação da placa do veículo roubado, não-apresentação do recibo de compra, ausência de pesquisa a respeito da origem do veículo junto à repartição de trânsito competente etc., deixam evidenciado a anterior ciência pelo réu da procedência ilícita do bem. Para o reconhecimento do dolo no delito de receptação, não pode o Julgador ficar adstrito à confissão do réu, uma vez que, em regra, é ele demonstrado pelas circunstâncias que envolvem os fatos"(RJTACRIM 38/288). E ainda:"(...). No crime de receptação (art. 180, caput, do Código Penal) impossível que é desvendar os segredos da alma humana, somente as circunstâncias do fato revelarão se o agente obrou, ou não, com dolo; dela apenas é que se poderá inferir se lhe era do conhecimento a origem ilícita das coisas adquiridas em proveito próprio"(RJTACRIM 58/136). No caso dos autos, embora os apelantes afirmem que não sabiam da origem da res, existem provas suficientes de sua ciência a respeito da procedência ilícita do bem, primeiramente porque Robson confirma ter Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 29 efetuado a compra de tais objetos (videogame pelo valor de, aproximadamente, R$ 700,00 (setecentos reais) e alguns relógios pelo valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais)) e tais compras são incompatíveis com o valor que o réu afirmou receber mensalmente em trabalhos informais, qual seja, R$ 800,00 (oitocentos reais) e, posteriormente, porque conforme narrado pela Policial Civil Miriam Mariza Larssen Campos, objetos de alto custo, como joias, notebooks e televisores, foram encontrados espalhados, ainda com etiquetas de preços, dentro da residência, o que cai por terra o argumento da ré de que desconhecia a existência de tais objetos e que estes seriam presentes que recebia de Robson. Assim, se a materialidade do delito está provada pelo termo de depoimento, pelos interrogatórios policiais e pelo auto de apreensão, a autoria resta evidenciada pelas provas já indicadas, que, por demonstrarem a ciência dos apelantes a respeito da origem ilícita dos objetos, são suficientes para configurar a autoria do crime de receptação na modalidade dolosa. Neste sentido, bem abordou o Juízo a quo quando da prolação da sentença de fls. 566: “No que pertine à irrogada receptação, não obstante os argumentos trazidos à baila pelas Defesas, no sentido que os réus desconheciam a origem ilícita dos objetos apreendidos na residência, tem-se que tal assertiva não encontra amparo na prova produzida em âmbito judicial. Quanto a Robson Alves de Oliveira, não podia ignorar a origem criminosa dos bens, já que, conforme noticiado por ele, adquiriu um aparelho de videogame por pouco menos de R$ 700,00 (setecentos reais) e alguns relógios por R$ 400,00 (quatrocentos reais), quantias totalmente incompatíveis com sua renda mensal, Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 30 ainda que adimplidas de forma parcelada. Ademais, merecem destaque as informações trazidas aos autos pelo réu no que diz respeito ao seu envolvimento com ilícito de idêntica natureza, fato este que, por certo, não favorece qualquer argumento de ingenuidade e ignorância da origem ilícita da res, não se tratando de indivíduo desavisado, mas sim de agente contumaz na prática criminosa em estudo. De igual sorte, a ré Joyce da Cruz de Oliveira também não pode se valer de tal argumento. De acordo com o relato da testemunha Miriam, foram encontrados diversos objetos de alto custo (joias, televisores e notebook), ainda com etiquetas de preços, em toda a habitação, mostrando-se risível a alegação de que ela desconhecia a procedência de tais bens porque seria presenteada com eles, o que, aliás, nunca ocorreu. Cumpre destacar, ainda, que Joyce tentou contestar a apreensão de um televisor, aduzindo que havia sido presenteada por sua genitora, entretanto, esta acabou desmentindo tal versão quando contou haver alertado sua filha de que seria presa (conforme narrado pela testemunha Mirian). Essa conjuntura fática, per si, é apta a revelar que ambos os réus possuíam ciência da natureza criminosa da res, ao contrário do que foi sustentado em memoriais, restando repelida a tese de ausência de dolo no comportamento assumido (...)”. Está claro e evidente diante de tais considerações que os recorrentes sabiam da origem ilícita dos bens que adquiriu, ou no mínimo suspeitavam, seja pelo valor pago ou até mesmo pela procedência. Neste sentido, é a jurisprudência:"APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO. RECEPTAÇÃO, BENS DO PATRIMÔNIO PÚBLICO - ARTIGO 180, PARÁGRAFO SEXTO, DO Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 31 CÓDIGO PENAL. FATO DESCRITO NA DENÚNCIA DEVIDAMENTE CARACTERIZADO DURANTE A INSTRUÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVAS SUFICIENTES PARA EMBASAR DECRETO CONDENATÓRIO. NEGATIVA DE AUTORIA NÃO TEM O CONDÃO DE EXIMIR A RESPONSABILIDADE PENAL DO ACUSADO, QUANDO EM DISSONÂNCIA COM AS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS. CONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO OBJETO ADQUIRIDO. ELEMENTO SUBJETIVO CARCATERIZADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO AFASTADO. REFORMA DE OFÍCIO DA PENA. RECURSO NÃO PROVIDO."(TJPR, ApCrim nº 361092-6, Relª Juíza Convocada Rosana Andriguetto de Carvalho, Dje 13.04.2007)."APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE RECEPTAÇÃO - ARTIGO 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL - MATERIALIDADE E AUTORIA INDUBITAVELMENTE PROVADAS - CIÊNCIA DO RÉU DE QUE O BEM ERA PRODUTO DE CRIME - DELAÇÃO FEITA PELO CO- RÉU - ADMISSIBILIDADE COMO MEIO DE PROVA - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE EVIDENCIAM O CONHECIMENTO PELO ACUSADO DA ORIGEM ILÍCITA DO OBJETO - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para configurar o delito de receptação é necessário que o agente saiba da proveniência ilícita do bem adquirido. 2. A delação feita pelo co-réu é meio de prova eficaz, mormente se feita espontaneamente, sem o objetivo de eximir-se da culpa. 3. No crime de receptação, devido ao fato de não ser fácil a verificação acerca do conhecimento ou não do agente sobre a origem ilegal do produto, deve- se considerar as circunstâncias que envolveram o delito. Diante disso, havendo indícios seguros de que o réu tinha ciência da origem ilícita da 'res', a condenação é medida que se impõe"(TJPR, ApCrim nº 369228-8, Rel. Des. Marcus Vinicius de Lacerda Costa, Dje 30.03.2007)."APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO POR CRIME DE Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 32 RECEPTAÇÃO DOLOSA. PLEITO QUE VISA À ABSOLVIÇÃO OU, ALTERNATIVAMENTE, DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA COM APLICAÇÃO DO PERDÃO JUDICIAL. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA LASTREADA EM PROVA ROBUSTA E BEM CONSTITUÍDA. INADMISSÍVEL A PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO. DOLO EVIDENCIADO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA TRANSAÇÃO E CONDIÇÕES DO VEÍCULO. MOTOCICLETA ADQUIRIDA SEM NENHUM DOCUMENTO DO ÓRGÃO COMPETENTE. SINAIS VISÍVEIS DE ADULTERAÇÃO NO CHASSI DO VEÍCULO APREENDIDO. PLENA CIÊNCIA DE SUA ORIGEM ILÍCITA. DESFECHO CONDENATÓRIO ESCORREITO. DECISÃO BEM FUNDAMENTADA PELA DOUTA SENTENCIANTE DE 1º GRAU. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO"(TJPR, ApCrim nº 517.532-8, Rel. Des. Luiz Zarpelon, Dje 07.05.2009). Sendo assim, inviável o acolhimento do pleito absolutório. Destarte, neste ponto, mantida inalterada a r. sentença recorrida. c) Do pleito de reconhecimento da inconstitucionalidade da reincidência – réu Robson Alves de Oliveira (apelante¹) Argumenta o requerente que o instituto da reincidência é inconstitucional, motivando sua tese em estudos doutrinários e jurisprudenciais acerca do tema, sobretudo por ofender o princípio non bis in idem ao estigmatizar o indivíduo, diferenciando-o dos demais membros da sociedade. Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 33 No entanto, cabe esclarecer que a doutrina e a jurisprudência dominantes têm reconhecido reiteradamente a constitucionalidade da supracitada circunstância legal, muito embora existam posições minoritárias em sentido contrário. Ressalte-se, ainda, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou, com efeitos de repercussão geral, a constitucionalidade da reincidência como agravante da pena, no Recurso Extraordinário nº 453000/RS, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio. O legislador, ao prever uma agravante de pena para aqueles que cometem novos crimes após condenação com trânsito em julgado, nos termos dos artigos 63 e 64, inciso I, do Código Penal, objetivou punir mais severamente a reiteração criminosa, visando desestimular a constância delitiva. Não se configura afronta à regra do non bis in idem, posto que não se trata de dupla condenação pelo mesmo crime, mas tão-somente está se admitindo que esta circunstância de cunho subjetivo, prevista pelo legislador, é apta a individualizar de forma mais adequada a pena imposta, pois aquele que afronta reiteradamente a ordem legal merece maior reprovabilidade e tratamento mais rigoroso do que aquele que é primário. Conforme leciona Guilherme de Souza Nucci (in"Código Penal Comentado", São Paulo: RT, 2008, 9. ed., p. 422): “Algumas vozes, entretanto, sustentam que levar em consideração, ilustrando, um furto anteriormente cometido por Fulano, pelo qual já foi condenado e cumpriu pena, com fito de, em processo por roubo posterior, noutro cenário, portanto, ser condenado Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 34 como reincidente, seria uma maneira indireta de punir alguém duas vezes pelo mesmo fato. O raciocínio seria o seguinte: se pagou pelo delito de furto, quando for condenado por roubo, o juiz não poderia elevar a pena deste último delito, com base no anterior crime de furto. O referido aumento constituiria punição dupla. A ideia, em nosso entendimento peca pela simplicidade. O sistema de fixação de penas obedece a outro preceito constitucional, merecedor de integração com os demais princípios penais, que é a individualização da pena (art. , XLVI, CF). Não haverá pena padronizada. Cada ser humano deve valer por si mesmo, detentor de qualidades e defeitos, ponderados, quando espalhados num cenário criminoso, pelo julgador de modo particularizado. Logo, no exemplo acima, Fulano não está recebendo nova punição pelo seu anterior furto. Ao contrário, a pena do seu mais recente crime o roubo comporta gradação e o magistrado nada mais faz do que considerar o fato de Fulano, já tendo sido apenado pelo Estado, tornar a delinquir, desafiando a ordem pública e as leis vigentes. Demonstra persistência e rebeldia inaceitáveis para quem pretenda viver em sociedade. Destarte, sofre uma punição mais severa, dentro da faixa prevista para o roubo. Não se aplica a pena deste último crime no máximo e lança-se, acima disso, outra punição qualquer pelo furto anterior”. Neste sentido é a jurisprudência: “Habeas corpus. Roubo. Condenação. 2. Pedido de afastamento da reincidência, ao argumento de inconstitucionalidade. Bis in idem. 3. Reconhecida a constitucionalidade da reincidência como agravante da pena (RE 453.000/RS). 4. O aumento pela reincidência está de acordo com o princípio da individualização da pena. Maior reprovabilidade ao agente que reitera na prática delitiva. 5. Ordem denegada” (STF, HC 93815, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 03-05-2013 PUBLIC 06-05-2013). “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. DEMONSTRAÇÃO DA PERSONALIDADE DESFAVORÁVEL. CONSEQUÊNCIAS DO Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 35 CRIME. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APLICABILIDADE. FRAÇÃO DE AUMENTO. DESPROPORCIONALIDADE. RECONHECIMENTO DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. ACRÉSCIMO FIXADO EM 3/8. IMPROPRIEDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. LEGALIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MANTIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA PREVISTA NO ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E CONCEDIDO. 1. Não há constrangimento ilegal a ser sanado na via do habeas corpus, estranha ao reexame da individualização da sanção penal, quando a fixação da pena-base acima do mínimo legal, de forma fundamentada e proporcional, justifica-se em circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2. O Paciente possui personalidade voltada para a prática do crime, tanto que cometeu o roubo no gozo de livramento condicional, o que certamente aumenta sua culpabilidade e justifica a exasperação na reprimenda inicial. De outra parte, o fato de o produto do crime não ter sido recuperado ou o prejuízo da vítima ressarcido não pode legitimar o aumento na pena-base, pois o prejuízo alheio é elemento do próprio tipo penal. 3. Esta Corte já assentou o entendimento de"a ausência de ilegalidade na aplicação da agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal, não sendo de falar em inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal, em 4.4.2013, declarou que é constitucional a aplicação da reincidência como agravante da reprimenda, no tocante aos processos criminais. A matéria teve repercussão geral reconhecida no recurso (RE 732290, de relatoria do ministro Gilmar Mendes), tendo sido julgada no RE n.º 453000/RS, conforme Informativo n.º 700 da Suprema Corte."(HC 207.169/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 36 SEXTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 19/09/2013.) 4. O acréscimo da pena no patamar de 1/3 em decorrência da reincidência do Paciente se revela flagrantemente desproporcional, porque apenas uma condenação com trânsito em julgado antes do delito em tela foi utilizada para configurar a agravante genérica. 5. A presença de mais de uma majorante no crime de roubo não é causa obrigatória de aumento da reprimenda em patamar acima do mínimo previsto, a menos que o magistrado, considerando as peculiaridades do caso concreto, constate a existência de circunstâncias que indiquem a necessidade da exasperação, o que não ocorreu na espécie. Incidência da Súmula n.º 443 deste Tribunal. 6. Consideradas desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais do caso concreto e fixada a pena-base acima do mínimo legal, cabível o regime prisional mais gravoso, valendo-se da interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, § 2º, ambos do Código Penal, o que afasta a alegação de qualquer ilegalidade. 7. Refoge à competência desta Corte Superior de Justiça afastar a reparação do dano, sob pena de supressão de instância. Embora o recurso de apelação seja dotado de efeito devolutivo amplo, inviável apreciar originariamente em habeas corpus questão relativa à matérias que não foram sequer ventiladas perante as instâncias ordinárias, sobretudo quando demanda incursão em questões de fato, como na espécie. 8. Habeas corpus parcialmente conhecido e concedido para, mantida a condenação, fixar a pena do Paciente para o crime de roubo qualificado em 07 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado” (STJ, HC 221.047/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 25/10/2013 - grifei). Este Tribunal acompanha o entendimento, nos seguintes termos: “REVISÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO NA FORMA DO ART. 157, Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 37 § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL - ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA PENA-BASE - PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - INADMISSIBILIDADE - SENTENÇA CONDENATÓRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PELO JUIZ DE PRIMEIRO GRAU - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - INADMISSIBILIDADE - OPÇÃO LEGISLATIVA DE DAR TRATAMENTO MAIS RIGOROSO ÀQUELE QUE REITERA PRÁTICAS DELITUOSAS - NÃO CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM.” (TJPR - 4ª C.Criminal em Composição Integral - RCS - 960042-4 - Medianeira - Rel.: Des. Antônio Martelozzo - Unânime - J. 13.11.2013) “REVISÃO CRIMINAL DE SENTENÇA - FUNDAMENTO NO ARTIGO 621, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - RÉU CONDENADO POR ROUBO MAJORADO TENTADO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - DOSIMETRIA - ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - IMPROCEDÊNCIA - OPÇÃO LEGISLATIVA DE DAR À REITERAÇÃO CRIMINOSA TRATAMENTO MAIS RIGOROSO - NÃO CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM - APLICAÇÃO DA AGRAVANTE CONFORME LEGISLAÇÃO VIGENTE - INCONSTITUCIONALIDADE NÃO RECONHECIDA - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE.” (TJPR - 3ª C.Criminal em Composição Integral - RCS - 904294-6 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Rui Bacellar Filho - Unânime -- J. 23.05.2013) Desta forma, por ter sido a agravante da reincidência aplicada dentro dos limites legais, inexistem razões hábeis a autorizar o seu afastamento. Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 38 Destarte, neste ponto, resta inalterada a r. sentença combatida. d) Do regime inicial de cumprimento de pena – réu Robson Alves de Oliveira (apelante¹) Em breve análise, pugna o recorrente pela alteração do regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o aberto, sob o argumento de que “as circunstâncias expressas no art. 59 do Código Penal são todas favoráveis ao acusado. Assim, à míngua de motivação idônea, não pode ser imposto regime de cumprimento de pena mais gravoso do que recomenda o art. 33 do Código Penal”. Entretanto, há que se considerar que ao acusado foi imposta pena de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, sendo ao mesmo reconhecida a reincidência como circunstância agravante e, nestes termos, considerando o que estipula o Código Penal, correta a fixação do regime fechado. Destarte, neste ponto, inalterada a r. sentença. e) Do pleito de maior aplicação do art. 33, § 4º, da Lie nº 11.343/2006 – ré Joyce da Cruz de Oliveira (apelante²) Deseja a defesa que seja aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo de 2/3 (dois terços). Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 39 Sem razão, contudo. Isto porque, segundo o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, nos delitos definidos no caput e no § 1º do art. 33 da Lei de Drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Ressalta-se que a mencionada causa especial de diminuição de pena destina-se especificamente aos traficantes primários e de bons antecedentes, restando ao Magistrado o dever de aplicar ao réu a redução, caso este cumpra com os requisitos exigidos. A própria doutrina tem entendido que a causa especial de diminuição de pena trazida pelo art. 33, § 4º, da Lei de Drogas refere-se a um direito subjetivo do réu, ficando à discricionariedade do Magistrado sentenciante somente o percentual de redução, conforme leciona Luiz Flávio Gomes:"A simples leitura do parágrafo pode induzir o intérprete a imaginar que o benefício está na órbita discricionária do juiz. Contudo, parece-nos que, preenchidos os requisitos, o magistrado não só pode, como deve reduzir a pena, ficando a sua discricionariedade (motivada) limitada à fração minorante (esta orientada pela quantidade e/ou espécie da droga apreendida)"(Lei de Drogas comentada artigo por artigo: Lei nº 11.343/2006, de 23.08.2006. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007. p. 197). Portanto, tratando-se de direito subjetivo o Juiz fica adstrito a verificar se o réu preenche os requisitos positivos e se não incide nos negativos. Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 40 Ao comentar o art. 33 da Lei nº 11.343/06 e discorrer sobre os critérios a serem adotados para a diminuição de pena com base na regra do parágrafo 4º deste artigo, Guilherme de Souza Nucci ensina:"(...) o legislador não estipulou quais seriam os critérios para a diminuição da pena, apenas mencionou dever o magistrado reduzir a pena de um sexto a dois terços. Cremos que, como sempre, deve o julgador pautar-se pelos elementos do art. 59 do Código Penal, com a especial atenção lançada pelo art. 42 desta Lei: 'o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou produto, a personalidade e a conduta social do agente'"(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2ª edição. São Paulo: RT, 2007, p. 330). Como visto, à ausência de critérios específicos, devem ser utilizados os gerais, relativos à aplicação de penas, de modo que o julgador deve pautar-se nos elementos do art. 59 do Código Penal e, por se tratar de crime de tráfico de entorpecentes, regido por lei especial, deve ter atenção diferenciada ao contido no art. 42 da Lei nº 11.343/06. Neste caso, a ré é primária, tem bons antecedentes e satisfaz os outros requisitos estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que não existem provas de que se dedica à atividade criminosa. No entanto, a natureza da droga (‘maconha’) e a quantidade (aproximadamente 08kg (oito quilos) - divididos em treze tabletes e vinte e cinco papelotes) são óbices para a concessão do benefício em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), uma vez que reportam a Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 41 reprovabilidade da conduta da ré. Assim, a aplicação da redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, deve manter-se no quantum operado na r. sentença, qual seja 1/6 (um sexto). Destarte, neste ponto, também inalterada a r. sentença recorrida. f) Do pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – ré Joyce da Cruz de Oliveira (apelante²) Por fim, subsidiariamente, a apelante² requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Entretanto, de igual modo, não é cabível a substituição pretendida, visto que a pena imposta à apelante² excede a 04 (quatro) anos, não preenchendo, portanto, os requisitos preconizados no art. 44, do Código Penal. Destarte, neste ponto, mantém-se inalterada a r. sentença apelada. Assim, nos termos acima transcritos, nego provimento a todos os recursos, mantendo-se inalterada a r. sentença recorrida. Cumpra-se o determinado às fls. 14. Apelação Crime nº 0023986-76.2017.8.16.0030 fls. 42 III - DECISÃO: Diante do exposto, acordam os Desembargadores integrantes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento a todos os recursos, nos termos da fundamentação. Participaram da sessão e acompanharam o voto do Relator os Excelentíssimos Senhores Desembargadores GAMALIEL SEME SCAFF e JOÃO DOMINGOS KUSTER PUPPI, Revisor Curitiba, 18 de outubro de 2018. Des. JOSÉ CICHOCKI NETO Relator
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