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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO - Recursos - Apelação : APL 0001918-44.2015.8.16.0179 PR 0001918-44.2015.8.16.0179 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Câmara Cível
Publicação
11/07/2018
Julgamento
5 de Julho de 2018
Relator
Desembargadora Ana Lúcia Lourenço
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Ementa

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PLEITO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL C/C INTEGRALIDADE E PARIDADE À ATIVA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. AGENTE PENITENCIÁRIO. DEMANDA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. INSURGÊNCIA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A FIM DE REGULAR O DISPOSTO NO ART. 40, § 4º, III, DA CF. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 33 DO STJ. OBSERVÂNCIA ÀS REGRAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ATIVIDADE LABORATIVA DESEMPENHADA SOB A EXPOSIÇÃO A RISCOS. TEMPO DE SERVIÇO VERIFICADO. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CONCEDIDO. APOSENTADORIA ESPECIAL DEVIDA. NO ENTANTO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INTEGRALIDADE DE PROVENTOS, POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO 57, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91, TAMPOUCO EM PARIDADE. TERMO INICIAL.

DATA DO REQUERIMENTO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA ADMINISTRATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 34 DA LEI Nº 13.666/02 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.757/2002. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 4776QUE RECONHECEU A CONSTITUCIONALIDADE E APLICABILIDADE DO MENCIONADO DISPOSITIVO. PRECEDENTES DESTE E. TRIBUNAL. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO ESTADO DO PARANÁ. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. ÍNDICES APLICÁVEIS. ADEQUAÇÃO AO RECENTE JULGAMENTO DO RE Nº 870.947, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM 20.09.2017. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DO ART. 1º-FDA LEI 9.494/97, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09, PARA JUROS DE MORA NAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, À EXCEÇÃO DOS DÉBITOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º-FDA LEI 9.494/97. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO ÍNDICE IPCA-E PARA DÉBITOS NA FASE DE EXECUÇÃO E AQUELES AINDA NA FASE DE AÇÃO DE CONHECIMENTO. ÍNDICE QUE MELHOR REFLETE A VALORIZAÇÃO DA MOEDA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS COM BASE Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA NAS DISPOSIÇÕES DO NCPC/2015. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. (TJPR - 7ª C.Cível - 0001918-44.2015.8.16.0179- Curitiba - Rel.: Desembargadora Ana Lúcia Lourenço - J. 05.07.2018)

Acórdão

Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas. PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROJUDI Nº 0001918-44.2015.8.16.0179 APELANTE: ESTADO DO PARANÁ. APELADO: GILBERTO GOMES. RELATORA: DES. ANA LUCIA LOURENÇO. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PLEITO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL C/C INTEGRALIDADE E PARIDADE À ATIVA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. AGENTE PENITENCIÁRIO. DEMANDA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. INSURGÊNCIA. MÉRITO. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A FIM DE REGULAR O DISPOSTO NO ART. 40, § 4º, III, DA CF. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 33 DO STJ. OBSERVÂNCIA ÀS REGRAS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ATIVIDADE LABORATIVA DESEMPENHADA SOB A EXPOSIÇÃO A RISCOS. TEMPO DE SERVIÇO VERIFICADO. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CONCEDIDO. APOSENTADORIA ESPECIAL DEVIDA. NO ENTANTO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM INTEGRALIDADE DE PROVENTOS, POR FORÇA DO DISPOSTO NO ARTIGO 57, § 1º, DA LEI Nº 8.213/91, TAMPOUCO EM PARIDADE. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO 2 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA ADMINISTRATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 34 DA LEI Nº 13.666/02 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 13.757/2002. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE INJUNÇÃO Nº 4776 QUE RECONHECEU A CONSTITUCIONALIDADE E APLICABILIDADE DO MENCIONADO DISPOSITIVO. PRECEDENTES DESTE E. TRIBUNAL. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO ESTADO DO PARANÁ. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. ÍNDICES APLICÁVEIS. ADEQUAÇÃO AO RECENTE JULGAMENTO DO RE Nº 870.947, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM 20.09.2017. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09, PARA JUROS DE MORA NAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, À EXCEÇÃO DOS DÉBITOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO ÍNDICE IPCA-E PARA DÉBITOS NA FASE DE EXECUÇÃO E AQUELES AINDA NA FASE DE AÇÃO DE CONHECIMENTO. ÍNDICE QUE MELHOR REFLETE A VALORIZAÇÃO DA MOEDA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS COM BASE 3 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA NAS DISPOSIÇÕES DO NCPC/2015. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. VISTOS, relatados e discutidos estes autos de apelação cível bem como reexame necessário, em que figura como apelante ESTADO DO PARANÁ e apelado GILBERTO GOMES. I – RELATÓRIO: Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Paraná, bem como hipótese de reexame necessário, em face da r. sentença de fls. 289/301 (mov. 67.1), proferida nos autos de Ação Ordinária, autuada sob o nº. 0001918- 44.2015.8.16.0179, pela qual o MMº. Juiz a quo julgou parcialmente procedente o pedido inicial, assim decidindo: “À vista do exposto, com fundamento na disposição contida no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, resolvo o mérito e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito inicial, a fim de conceder ao autor o direito à aposentadoria especial, nos termos 4 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA do artigo 57 da Lei 8.213/1991, considerando sua atividade de risco, desde a data do requerimento administrativo. Considerando o princípio da sucumbência, bem como que o autor decaiu em parte mínima, condeno os réus solidariamente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios do procurador do autor, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fundamento no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, levando em consideração o trabalho realizado, a matéria controvertida e o tempo exigido para o serviço. O valor dos honorários advocatícios deverá ser monetariamente corrigido em conformidade com o artigo 1º-F da Lei nº. 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº. 11.960/2009, desde a data do arbitramento até o desembolso.” Inconformado, O Estado do Paraná interpôs recurso de apelação, às fls. 309/321 (mov. 74.1) alegando, em síntese, que; a) o autor não demostrou com clareza em qual inciso do art. 40, § 4º, se fundamenta sua pretensão; b) o autor não preenche com os requisitos necessários, especialmente quanto ao tempo de serviço; c) não há que se falar na utilização de prova emprestada 5 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA para a solução da lide; d) o simples recebimento do adicional de atividade penitenciária não comprova o exercício de atividade insalubre; e) o art. 34 da Lei nº 13.666/2002, por meio do qual o juiz fundamenta o decisum, é inconstitucional. Ao final, pugna pela reforma do julgado. Gilberto Gomes apresentou contrarrazões, às fls. 342/349 (mov. 79.1), arguindo, em suma que: a) inexiste qualquer óbice legal no que tange à utilização da prova emprestada para a deslinde do feito; b) restou comprovada nos autos a atividade de risco; c) se mostram presentes os requisitos necessários para a concessão da benesse pretendida; d) inexiste qualquer declaração de inconstitucionalidade do artigo 34 da Lei nº 13.666/2002. Ao final, pugnou pela manutenção da r. sentença tal como lançada. Às fls. 351/256 (mov. 80.1) o autor colacionou petitório informando que o Estado do Paraná e a Paranaprevidência realizaram um pedido administrativo de publicação da aposentadoria especial do autor. Discorreu o autor que a aposentadoria especial tal como pretende ser concedida pelos apelados causa inúmeros prejuízos, posto que ausente a paridade e integralidade de proventos. Por fim, requereu ao juízo que impeça a referida publicação no Diário Oficial da União. 6 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA Em razão disso, o magistrado singular oportunizou a manifestação do Estado do Paraná e da Paranaprevidência. (fl. 392 – mov. 82.1). O Estado do Paraná apresentou manifestação, às fls. 398/399 (mov. 87.1) informando que o cumprimento se deu nos exatos termos em que determinado da r. sentença. Discorreu, ainda, que inexiste no presente caderno processual pedido de paridade e integralidade, o que pretende o autor é discutir nova matéria. De igual modo, a Paranaprevidência também apresentou manifestação, às fls. 404/405 (mov. 91.1) discorrendo que apenas está sendo cumprido aquilo que foi pedido pelo autor e determinado pelo decisum e que o autor pretende, com o petitório apresentado, rediscutir nova matéria. No despacho de fl. 411 (mov. 94.1), o magistrado singular consignou que a aposentadoria especial do autor foi concedida nos moldes do art. 57 da Lei 8213/91, amparada na Súmula Vinculante nº 33 do STF, devendo as partes manejarem recurso cabível. Ao final, determinou a remessa dos autos e este e. Tribunal. Remetidos os autos à d. Procuradoria Geral de Justiça, aquele órgão manifestou-se pelo conhecimento do recurso de 7 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA apelação interposto e, em sede de reexame necessário, indicação referente à impossibilidade da aplicação das regras da integralidade e paridade do benefício concedido e atualização em relação aos acessórios. É o relatório. II – VOTO: Primeiramente, há que se destacar que a sentença foi publicada na égide do CPC/2015. Desta forma, há de se analisar a questão com esteio no Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), como dispõe o Enunciado Administrativo nº 3, do Superior Tribunal de Justiça: “Enunciado administrativo nº 3: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC”. Sendo assim, conheço do recurso de apelação interposto com base no novo Diploma Processual Civilista, eis que presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade. 8 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA Conheço, também, da remessa compulsória, em razão da orientação emanada pelo Superior Tribunal de Justiça, abaixo reproduzida: “(...) as sentenças ilíquidas proferidas contra a União, Distrito Federal, Estados, Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público estão sujeitas ao reexame necessário (duplo grau de jurisdição), não incidindo sobre elas a exceção prevista no § 2º do art. 475 do CPC”. (STJ – Corte Especial – EREsp nº 701.306-RS – Rel. Min. Fernando Gonçalves – j. 07.04.2010). Em análise, verifica-se que pretende a parte autora, servidor público estadual na função de agente penitenciário, a concessão de benefício de aposentadoria especial, em razão de insalubridade e periculosidade. MÉRITO/DA APOSENTADORIA ESPECIAL Sobre a aposentadoria especial, dispõe o art. 40, § 4º, III da CF, do qual se extrai que: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito 9 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.” Da leitura do referido dispositivo, verifica-se que não há qualquer regramento no que tange aos requisitos ensejadores para a concessão de aposentadoria para os casos em que seja exercida atividade sob condições especiais, as quais prejudiquem a saúde e a integridade física do trabalhador. Em razão disto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 33, a qual dispõe que: 10 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.” Por sua vez, a Lei nº 8213/91, a qual regulamenta o Regime Geral de Previdência Social – RGPS, determina que: “Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. § 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício”. (...) § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social– 11 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. § 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício. Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da 12 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.” Da leitura do artigo 57, da Lei 8213/91, verifica-se que o segurado, para a concessão de aposentadoria especial, deve comprovar o exercício da atividade laborativa contínua, e em condições prejudiciais a sua saúde, pelo período de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, a depender do cargo ocupado, e a natureza do agente nocivo. Há que se consignar ainda que o Decreto nº 3.048/99 determina o tempo de exposição a cada agente para que se conceda a aposentadoria especial. No caso posto em mesa, atesta-se que os requisitos foram devidamente cumpridos, consoante se passa a expor. Quanto ao requisito de tempo de serviço, restou comprovado nos autos que o servidor foi admitido nos quadros dos servidores estaduais, como Agente Reclusão (nomenclatura posteriormente alterada para Agente Penitenciário), em 09/11/1987, contando com mais de 30 (trinta) anos de exercício na função (fls. 37/38 – mov. 1.5), cumprindo assim com o referido requisito. 13 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA No que se refere ao exercício da atividade laborativa exposto aos agentes nocivos, verifica-se que tal requisito também foi preenchido. Isso porque, conforme se tem entendido no âmbito deste e. Tribunal de Justiça, a discussão prescinde de maiores digressões ou de grande dilação probatória, considerando-se, principalmente, a própria natureza da função de agente penitenciário. Soma-se a isso os documentos efetivamente trazidos pelo autor, que demonstram, com clareza, a existência de riscos diários à vida do servidor, em razão de agentes químicos, como fumaça de substâncias tóxicas; biológicos, decorrentes dos contatos diretos com presos, que possuem doenças transmissíveis, tais como tuberculose, HIV, Hanseníase, paredes com mofos, umidades e poeira; e físicos, pela forma direta de contato com os presos abrindo celas e encaminhando presos a setores solicitados, estando sujeito a problemas respiratórios e risco imediato em caso de armas. Não há como se olvidar a evidente necessidade de o trabalhador estar em constante estado de alerta, preparado para lidar com situações de perigo, alto grau de risco e nervosismo, tais como rebeliões e fugas. Entender-se pela ausência de elementos que caracterizem as condições especiais que ensejam a concessão de benefício de aposentadoria especial implicaria inobservância não somente ao conjunto probatório, mas ao conhecimento público relativo ao exercício da referida profissão. 14 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA Sobre o tema: “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA - APOSENTADORIA ESPECIAL - AGENTE PENITENCIÁRIO - REQUISITOS EXIGIDOS - TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E PROVA DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADES EM CONDIÇÕES NOCIVAS - PROVA EMPRESTADA - POSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE MANDADO DE INJUNÇÃO - DESNECESSIDADE - SÚMULA VINCULANTE N. 33/STF - COMPROVAÇÃO DO CARÁTER PENOSO, PERIGOSO, INSALUBRE E COM RISCO DE VIDA INERENTE, ACARRETADO PELA FUNÇÃO EXERCIDA - TEMPO DE SERVIÇO DE 25 ANOS - DEMONSTRADO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL - POSSIBILIDADE - SENTENÇA REFORMADA - APELAÇÃO PROVIDA. 1. Tratando-se de prova pericial produzida por perito isento e sem interesse na causa, é de se admitir tal prova, mesmo que emprestada, posto produzida em processo judicial. de agente penitenciário caracteriza-se por seu "caráter penoso, perigoso, insalubre e com risco de vida inerente", é de se concluir que o apelante exerce e demonstrou que sua função 15 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA enquadra-se como de periculosidade, insalubre e de risco à vida, fazendo jus à aposentadoria especial.” (TJPR – 7ª C. Cível – AC nº 1.148.355-7 – Curitiba – Rel. Des. Luiz Antônio Barry – Unânime – DJ 04.11.2014). DA PROVA EMPRESTADA Argumenta o ente estatal pela impossibilidade de utilização de prova emprestava, a fim de se demonstrar o exercício da atividade laborativa exposto a riscos. Mais uma vez razão não lhe assiste. Sobre a prova emprestada, dispõe o artigo 372 do CPC, que ”O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório” Em comentários ao dispositivo legal retro, a clássica doutrina de Nelson NERY JR. e Rosa Maria de Andrade NERY, assinala que: “A prova emprestada é aquela que, bem ora produzida em outro processo, se pretende 16 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA produzir efeitos no processo em questão. É válida e eficaz como documento e meio de prova” (NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil – novo CPC – Lei13.105/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 933). Sobre a admissibilidade da prova emprestada, entende o STJ: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO, LEGITIMIDADE E INDENIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 182/STF. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. PROVA EMPRESTADA. VALIDADE. SÚMULA 7/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. [...] 4. O Tribunal de origem concluiu que a prova emprestada não era elemento preponderante para o deslinde da demanda. A modificação da conclusão a que chegou a Corte de origem demandaria reexame do acervo fático probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial, sob pena de violação à Súmula 7 do STJ. 17 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA 5. Esta Corte entende que a utilização da prova emprestada não configura cerceamento de defesa quando as razões de convencimento das instâncias de origem não se pautam apenas naquele meio de prova.” [...] (AgRg no AREsp 301.249/CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2013, DJe 16/05/2013). Da leitura do dispositivo legal bem como das considerações tecidas pela doutrina e jurisprudência, é de se consignar pela possibilidade de utilização de prova emprestada a qual, é clara ao atestar que: “Resumindo – A ‘matéria prima’ de trabalho do Agente Penitenciário é o preso, e este (o preso) está sempre sendo revistado pelos Agentes Penitenciários, ou seja, desde sua entrada no sistema penitenciário ele é revistado diversas vezes ao dia, tendo em vista a sua locomoção dentro do presídio. Assim, o contato do Agente Penitenciário com o preso é direto e em toda a jornada de trabalho. Por outro lado, o Agente Penitenciário desconhece as condições de saúde dos presos, não sabendo se os mesmos 18 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA são ou não portadores e doenças, como: hepatite, tuberculose, HIV, doenças dermatológicas e infectocontagiosas, tendo em vista que os presos não podem ser discriminados.” (fls. 39/83- mov. 1.10). Além do que, o mencionado meio de prova vem sendo plenamente utilizado por este e. Tribunal em julgamento de casos congêneres. A propósito: “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA - APOSENTADORIA ESPECIAL - AGENTE PENITENCIÁRIO - REQUISITOS EXIGIDOS - TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E PROVA DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADES EM CONDIÇÕES NOCIVAS - PROVA EMPRESTADA - POSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE MANDADO DE INJUNÇÃO - DESNECESSIDADE - SÚMULA VINCULANTE N. 33/STF - COMPROVAÇÃO DO CARÁTER PENOSO, PERIGOSO, INSALUBRE E COM RISCO DE VIDA INERENTE, ACARRETADO PELA FUNÇÃO EXERCIDA - TEMPO DE SERVIÇO DE 25 ANOS - DEMONSTRADO - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL - POSSIBILIDADE - SENTENÇA REFORMADA - APELAÇÃO PROVIDA.1. Tratando-se de prova 19 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA pericial produzida por perito isento e sem interesse na causa, é de se admitir tal prova, mesmo que emprestada, posto produzida em processo judicial. de agente penitenciário caracteriza-se por seu "caráter penoso, perigoso, insalubre e com risco de vida inerente", é de se concluir que o apelante exerce e demonstrou que sua função enquadra-se como de periculosidade, insalubre e de risco à vida, fazendo jus à aposentadoria especial.” (TJPR - 7ª C.Cível - AC - 1148355-7 - Curitiba - Rel.: Luiz Antônio Barry - Unânime - J. 21.10.2014). grifei “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO PREVIDENCIÁRIA - APOSENTADORIA ESPECIAL - AGENTE PENITENCIÁRIO - ANÁLISE DO PEDIDO COM BASE NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL - POSSIBILIDADE, ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA - SÚMULA VINCULANTE N. 33 - REQUISITOS DO ART. 57 DA LEI 8213/91 CUMPRIDOS - TEMPO DE SERVIÇO CUMPRIDO - PROVA NOS AUTOS DE QUE A ATIVIDADE EXERCIDA É SUJEITA A CONDIÇÕES ESPECIAIS - PROVA EMPRESTADA - POSSIBILIDADE, NO CASO - ALTERAÇÃO DE 20 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA OFÍCIO DOS ACRÉSCIMOS LEGAIS INCIDENTES SOBRE AS PARCELAS DEVIDAS AO AUTOR - CORREÇÃO MONETÁRIA - MELHOR ÍNDICE E APÓS A DATA DE 30/06/2009 REGRAMENTO DO ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/97, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09 - JUROS DE MORA - 1% AO MÊS, A PARTIR DA CITAÇÃO VÁLIDA, Apelação Cível 1510079-9 G NOS TERMOS DA SÚMULA 204/STJ E APÓS A DATA DE 30/06/2009 ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA E JUROS APLICADOS À CADERNETA DE POUPANÇA - RESSALVADO O PERÍODO DE GRAÇA CONSTITUCIONAL - SÚMULA VINCULANTE N. 17 DO STF - APELOS DESPROVIDOS, MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO E ALTERAÇÃO, DE OFÍCIO, QUANTO AOS CRITÉRIOS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.” (TJPR - 7ª C.Cível - ACR - 1510079-9 - Curitiba - Rel.: Cláudio de Andrade - Unânime - J. 22.11.2016). grifei. Por fim, frise-se que o caráter insalubre e penoso da atividade desempenhada pelos Agentes Penitenciários faz com que lhes seja concedido adicional de atividade previdenciária (APP), nos termos do art. 18 da Lei nº 13.666/02, in verbis: 21 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA “Art. 18. Ficam criadas as seguintes vantagens, para aplicação exclusiva aos funcionários integrantes do QPPE: I - Adicional de Atividade Penitenciária – AAP: retribuição financeira fixada em valor, de natureza permanente, exclusiva para o cargo e função de Agente Penitenciário, relativa ao caráter penoso, perigoso, insalubre e com risco de vida inerente à função, incorporável para todos os efeitos legais;” Em conclusão, devidamente preenchidos todos os requisitos legais para tanto (condições especiais de trabalho e tempo de serviço), a concessão do benefício de aposentadoria especial para o autor – servidor público estadual investido na função de agente penitenciário – é medida que se impõe. Em leitura, tem-se que a legislação aplicável indica a necessidade de concessão de aposentadoria especial com renda mensal relativa a 100% (cem por cento) do salário-de- benefício. Resta, portanto, a análise do que efetivamente significa o termo “salário-de-benefício”, ao qual faz referência o artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. 22 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA Esse conceito está presente no artigo 29, da referida Lei, na parte relativa ao cálculo do valor dos benefícios previdenciários. Diz o dispositivo legal que “o salário de benefício consiste: I – para os benefícios que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de- contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fato previdenciário”. É o que se pacificou também entre os acadêmicos: “A aposentadoria especial, a partir de 29.4.1995, terá renda mensal equivalente a 100% do salário de benefício (Lei n. 9.032/1995), observado, para os segurados que implementaram os requisitos até a véspera da vigência da Lei n. 9.876/1999, o cálculo sobre a média dos últimos 36 salários de contribuição. Para os que passaram a ter direito ao benefício após tal data, o cálculo é o estabelecido para os segurados em geral, previsto no art. 29 da Lei n. 8.213/1991, qual seja apurado sobre a média dos maiores salários de contribuição equivalentes a 80% do período contributivo, a partir de julho de 1994, neste caso sem a incidência do fator 23 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA previdenciário”. (CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Forense, 2017). DA INTEGRALIDADE Desta forma, portanto, cumpre esclarecer que não há que se falar em integralidade quanto aos proventos de aposentadoria especial, por força dos artigos 57, § 1º e 29, I, da Lei nº 8.213/1991, ainda que preenchidos os requisitos legais. DA PARIDADE Tampouco há que se falar em paridade, haja vista a extinção de sua previsão constitucional a partir da emenda nº 41/2003, que deu nova redação ao artigo 40, § 8º, da CF/88, para instituir o reajustamento das aposentadorias e pensões a partir da preservação do “valor real”. Assim, ainda que haja a possibilidade de paridade atualmente, tem-se que somente possuem direito a tanto os trabalhadores que cumprirem com os requisitos para aposentadoria até a publicação da referida emenda constitucional – o que não é o caso dos autos. 24 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA Dito isto, é certo que é possível a aplicação do Regime Geral da Previdência Social – RGPS, a fim de preencher a lacuna existente no art. 40, § 4º, da Constituição Federal, no que tange à concessão de aposentadoria especial, a qual foi assim reconhecida e aplicada pelo Supremo Tribunal Federal: “(...) APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91” (MI 721/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO). “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a 25 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada do art. 40 da Magna pela parte final do § 4º Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de injunção deferido nesses termos."(MI 788/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO). Reprisa-se que a ausência de lei complementar para regulamentar a aposentadoria especial dos servidores públicos, nos termos do art. 40, § 4º, inciso III, da Magna Carta, não obsta a concessão do benefício. Nesse sentido:"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. APLICAÇÃO DO ART. 57 DA LEI 8.213/1991. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que, enquanto não 26 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA disciplinada a aposentadoria especial do servidor público por lei complementar específica, nos termos do art. 40, § 4º, da Constituição, aplica-se o disposto no art. 57 da Lei 8.213/1991. Precedentes. II - Agravo regimental improvido". (ARE 665884 AgR / MS Segunda Turma Rel.: Min. RICARDO LEWANDOWSKI julgamento: 24/09/2013). TERMO INICIAL É certo que, em se tratando de concessão de benefício previdenciário aposentadoria por invalidez, o termo inicial, na maioria das vezes, é fixado na data do requerimento administrativo, posto que, quando da data da postulação administrativa, já houve o preenchimento dos requisitos necessários para tanto. Sobre o tema, a doutrina anota que “a aposentadoria especial será devida ao segurado empregado a partir da data do desligamento do emprego (quando requerida até essa data ou até noventa dias depois desta), ou da data do requerimento (quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após noventa dias deste). Para os demais segurados, será a data da entrada do requerimento”. (CASTRO, Carlos Alberto Pereira 27 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. Rio de Janeiro: Forense, 2017). Nesse sentido, é o entendimento do STJ: “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. 1. Hipótese em que o Tribunal local consignou:" conquanto o autor tenha formulado requerimento administrativo, o termo inicial deve ser fixado na data da citação (29/03/2010 - fl. 264), haja vista que apenas com a elaboração em juízo do laudo pericial de fls. 495/502 é que foi possível o reconhecimento dos períodos especiais requeridos e a concessão da aposentadoria especial "(fl. 625, e-STJ). 2. A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que, havendo requerimento administrativo, como no caso, este é o marco inicial do benefício previdenciário. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3. A Primeira Seção do STJ, no julgamento da Pet 9.582/2015, Relator Ministro Napoleão 28 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA Nunes Maia Filho, DJe 16.9.2015, consolidou o entendimento de que"a comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria". REsp 1656156/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 02/05/2017. grifei. No caso posto em mesa, veja-se que o autor requereu administrativamente a aposentadoria especial em 07/05/2014 (fl. 93 – mov. 1.11). In casu, o magistrado singular corretamente, fixou como termo inicial da benesse, a data do requerimento administrativo. Confira-se: “Quanto ao pedido de ressarcimento de valores pleiteados desde o pedido administrativo, tenho que o mesmo é improcedente. Isso porque, o autor somente formulou o primeiro pedido de aposentadoria especial em 27/05/2014 (Mov. Projudi nº. 29 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA 1.11), e desde então recebeu sua remuneração ininterruptamente, razão pela qual não poderá receber proventos conforme requerido. (...) julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE o pleito inicial, a fim de conceder ao autor o direito à aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 da Lei 8.213/1991, considerando sua atividade de risco, desde a data do requerimento administrativo.” (fl. 300 – mov. 67.1). Sendo assim, correta é a decisão a quo, quanto ao termo inicial da benesse, não merecendo qualquer reparo o julgado nesse tocante. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 34 DA LEI Nº 13.666/2002 Nesse tocante, alega o Estado do Paraná que o artigo 34 da Lei nº 13.666/2002, com redação dada pela Lei nº 13.757/2002 é inconstitucional. Dispõe o mencionado dispositivo que: 30 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA Art. 34. Os servidores penitenciários e educadores sociais têm direito à aposentadoria especial, devido à natureza de trabalhos insalubres, perigosos e penosos, após o exercício de 25 anos de suas respectivas funções. Sem razão, na medida em que o § 4º do Art. 40 da Constituição Federal, em seu inciso II, é claro ao mencionar que os servidores que desempenhem atividades de riscos estão submetidos a regras diferenciadas para a concessão de aposentadoria especial. Confira-se: “Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de 31 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: (...) II que exerçam atividades de risco; “ Oportuno destacar, ainda, que, o mencionado artigo jamais foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, muito pelo contrário, vem sendo reconhecido por constitucional pelos Ministros do STF, consoante se verifica do julgamento do Mandado de Injunção nº 4776, consoante se reproduz: “Observe-se que o referido dispositivo legal, embora esteja sendo contestado pela Administração, permanece vigente, com presunção de constitucionalidade, enquanto não for revogado ou declarado inconstitucional por órgão judiciário competente. Além disso, não cabe averiguar, na via estreita do mandado de injunção, a validade do ato normativo de regulamentação editado. Eventual recusa, por parte do Poder Público estadual, na aplicação do referido preceito deverá ser judicialmente questionada em sede processual própria. 32 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA Dessa forma, não comporta deferimento o pleito do impetrante, uma vez que há no caso em tela norma regulamentadora do direito previsto no art. 40, § 4º, da Constituição Federal.” (fls. 95/102 – mov. 1.13). Além do que, mencionado dispositivo vem sendo corriqueiramente sendo adotado por este e. tribunal, em julgamento de casos congêneres: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL C/C INTEGRALIDADE E PARIDADE. ART. 34 DA LEI 13.666/2006, ALTERADO PELA LEI 13.757/2002. APLICABILIDADE. MANDADO DE INJUNÇÃO QUE RECONHECEU A APLICABILIDADE DO ARTIGO. LICENÇA REMUNERATÓRIA. POSSIBILIDADE. TUTELA ANTECIPADA. CONCESSÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1. Não havendo declaração de inconstitucionalidade do artigo 34 da Lei 13.666/2002, alterado pela Lei 13.757/2002, tem-se sua plena vigência, a implicar na possibilidade de concessão de tutela antecipada ao recorrente.2. Recurso conhecido e provido.” (TJPR - 7ª C.Cível - AI - 33 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA 1283182-8 - Curitiba - Rel.: Fábio Haick Dalla Vecchia - Unânime - - J. 31.03.2015. “APELAÇÃO CÍVEL (1). INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 34, DA LEI 13.666/2202. AFASTADA. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA. AFASTAR A INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INOCORRÊNCIA. REDUÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. VALOR FIXADO CONFORME § 4º DO ARTIGO 20 DO CPC. GRAU DE COMPLEXIDADE E ZELO. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL (2). INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE CONFIGURADAS. ATIVIDADE PENOSA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO CÍVEL (3). AÇÃO DECLARATÓRIA CONSTITUTIVA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 34 DA LEI 13.666/2006, ALTERADO PELA LEI 34 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA 13.757/2002. APLICABILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E P PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA CONSTITUTIVA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DOS ENUNCIADOS 27 E 25 DO TJPR. 1% (UM POR CENTO) AO MÊS, COM BASE NO ART. 161, § 1º DO CTN ATÉ O ADVENTO DA LEI 11.960/2009 E, APÓS, JUROS APLICADOS À CADERNETA DE POUPANÇA NOS TERMOS DA LEI 11.960/2009. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. SÚMULA 188 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONFORME O ÍNDICE INPC ATÉ O ADVENTO DA LEI 11.960/2009 E, APÓS, APLICADA A TR COMO ÍNDICE. TERMO INICIAL. SÚMULA 162 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. JUROS MORATÓRIOS SOBRE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO PRAZO DO ART. 17 DA LEI Nº 10.259/2001. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO ESTADO DO PARANÁ NAS DEMANDAS QUE VERSAM SOBRE MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA. ART. 26 DA LEI Nº 17.435/12. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM SEDE DE REEXAME 35 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA NECESSÁRIO.” (TJPR - 7ª C.Cível - ACR - 1429878-9 - Curitiba - Rel.: D'Artagnan Serpa Sa - Unânime - J. 16.02.2016). Logo, descabe falar em inconstitucionalidade do artigo 34 da Lei nº 13.666/2002, com redação dada pela Lei nº 13.757/2002, tal como pretendido pelo Estado do Paraná. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO ESTADO DO PARANÁ A Lei Estadual 17.435/2012, que trouxe inovações ao disposto na lei que criou o Sistema de Seguridade Funcional do Estado do Paraná (Lei Estadual 12.398/1998), embora tenha estabelecido que a Paranaprevidência e o Estado do Paraná devem figurar como litisconsortes em todos os processos judiciais (artigo 26, caput), dispôs, no parágrafo único do seu artigo 26, a responsabilidade exclusiva do Estado do Paraná para o adimplemento de execuções oriundas de ações em curso e futuras:"Art. 26. Parágrafo único. Dada a natureza pública dos Fundos de Natureza Previdenciária, o Estado do Paraná será o responsável direto pelo adimplemento de execuções decorrentes das ações em andamento e futuras a que se 36 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA referem este artigo, nos termos do art. 100 da Constituição Federal". De mais a mais, pontue-se que o supra transcrito texto legal, juntamente com o art. 8.º, § 1.º da referida Lei Estadual 17.435/20122, foram objeto dos Incidentes de Declaração de Inconstitucionalidade nº 1.039.460-2/01 e nº 990709-3/02, os quais foram julgados improcedentes, por maioria de votos, pelo Órgão Especial desta Corte de Justiça. Veja-se aqui a fundamentação utilizada naquela ocasião:"Das Leis nº 12.398/98 e nº 17.435/2012 extrai-se a conclusão ser a Paranaprevidência gestora dos Fundos Públicos de Natureza Previdenciária desde sua constituição em 30/12/1998. Desta forma não há patrimônio do órgão gestor, eis que a este cabe apenas gerir a arrecadação vertida pelo Estado através de seus órgãos da administração, a título de contribuição previdenciária descontadas dos servidores, além de igual contrapartida devida pelo Estado, pelo que se identifica como fundo público de natureza previdenciária. (...) Como visto, não há patrimônio da PARANAPREVIDENCIA a responder por execuções decorrentes de 37 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA ações em andamento ou futuras, ou por dívidas pretéritas confirmadas em decisões judiciais ou administrativas. Os valores existentes nos Fundos de Previdência e Financeiro são garantidores, respectivamente, da cobertura dos compromissos futuros do plano de benefícios e para o pagamento de benefícios no mesmo exercício, sem o propósito de acumulação de recursos. Da mesma forma não há falar-se em ofensa a coisa julgada ou direito adquirido ao se remeter a execução por dívidas pretéritas decorrente de decisões administrativas e judiciais a débito do Estado do Paraná. Em primeiro lugar, porque a PARANAPREVIDÊNCIA como serviço social autônomo não tem patrimônio para responder execução por quantia certa. Em segundo lugar, porque os recursos geridos são os repassados pelo Estado e retirados da conta do Tesouro (aporte do ente estadual) e das contribuições dos servidores, ativos, inativos, pensionistas e militares. Em terceiro lugar, por expressa disposição legal, não há solidariedade, subsidiariedade ou supletividade entre os Fundos, cada qual dotado de identidade 38 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA jurídico contábil desde constituídos, a rigor do par. único do art. 27 da Lei nº 12.398/98. A previsão de litisconsorte no processo de conhecimento é imperiosa uma vez caber ao órgão gestor, dentre outras providências, a de analisar, conceder e processar a folha de pagamento dos benefícios dos segurados e por isso, mantida a regra do art. 110 no art. 26, caput da Lei nº 17.435/2012. Contudo, eventual execução deve se voltar ao Estado do Paraná". Logo, ainda que a Paranaprevidência seja parte legítima para figurar no polo passivo da ação de conhecimento, a responsabilidade pelo adimplemento de obrigações similares a dos autos, a responsabilidade pelo pagamento das condenações que envolvam benefícios previdenciários dos servidores públicos estaduais é, exclusivamente, do Estado do Paraná. Perfilhando da mesma inteligência, anote-se precedentes deste Tribunal: “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS. 39 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS I E II DO ART. 78 DA LEI ESTADUAL 12.398/1998. NÃO PODE A NORMA ESTABELECER ALÍQUOTAS PROGRESSIVAS QUANDO INEXISTENTE EXPRESSA AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO ESTADO DO PARANÁ. LEGITIMIDADE PASSIVA DA PARANAPREVIDÊNCIA, SEM RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PELA EXECUÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 1º DO ART. 8º, E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 26, DA LEI 17.435/2012. JULGAMENTO DOS INCIDENTES DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1.039.460-2/01 E 990.709-3/02. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MINORADOS. ARBITRAMENTO DEVE SER ADEQUADO AOS PARÂMETROS DO ART. 20, CPC. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/2009, A PARTIR DA SUA ENTRADA EM VIGOR. TERMO INICIAL DOS JUROS DE 40 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA MORA. A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO. SÚMULA 188 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A CONTA DE ATUALIZAÇÃO E O EFETIVO PAGAMENTO DO PRECATÓRIO. SÚMULA 17 DO STF. RECURSOS DE APELAÇÃO 1 E 2 CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENÇA MODIFICADA DE OFÍCIO E EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO”. (TJPR - 7ª C.Cível - ACR - 979865-6 - Curitiba - Rel.: Victor Martim Batschke - Unânime - - J. 08.03.2016). JUROS E CORREÇÃO Sobre o tema, essa Câmara deliberou na sessão de 09.05.2017 a respeito do tema, visando a padronizar o julgamento de questões envolvendo a questão dos juros de mora e correção monetária em condenações contra a Fazenda Pública. A partir de agora, com o julgamento do RE 870.947 em 20.09.2017 pelo Supremo Tribunal Federal, é possível desde já adotar os parâmetros lá fixados, aplicando-os, de imediato, aos casos desta Corte de Julgamento. 41 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA No julgamento do RE 870.947 foram definidas duas teses pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Quanto aos juros de mora sobre esses débitos, foi mantido o uso do índice de remuneração da poupança, à exceção dos débitos de natureza tributária para as quais será utilizado o mesmo índice adotado pelo Fisco para a cobrança de débitos do contribuinte, preservando-se o princípio da isonomia, taxa que hoje corresponde à Taxa Selic. Assim, a primeira tese aprovada que diz respeito aos juros de mora, o Ministro Relator Luiz Fux, considerou constitucional o previsto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009, a exceção dos débitos de natureza tributária. Deve ser o observado, ainda, que os juros devem incidir a partir da citação, consoante a Súmula nº 204 do STJ A segunda tese diz respeito à atualização monetária e tem a seguinte redação: 42 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA “O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.” Assim, a maioria dos Ministros que acompanhou o voto do Ministro Relator Luiz Fux, decidiu por afastar o índice da Taxa Referencial – TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais devidos pela Fazenda Pública, abrangendo também o período anterior à expedição do precatório, ou seja, durante a fase de conhecimento. Definiu-se, portanto, que para a correção monetária deverá ser utilizado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial – IPCAE, considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra. 43 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA O Ministro reafirmou seu entendimento contrário ao uso da TR para fim de correção monetária, uma vez que se trataria de índice prefixado e inadequado à recomposição da inflação, e votou no sentido de dar parcial provimento para manter a concessão de benefício de prestação continuada atualizado monetariamente segundo o IPCA-E, desde a data fixada na sentença. E, para evitar qualquer lacuna sobre o tema e com o propósito de guardar coerência e uniformidade com a decisão do STF ao julgar a questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425, o ministro disse entender que devem ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública. Vale registrar que mesmo com o julgamento da ADI 4357 e ADI 4425, na apreciação à questão de ordem na data de 25.03.2015, permaneceu, ainda, forte controvérsia quanto à forma de incidência da correção monetária em relação aos débitos da Fazenda Pública no período anterior à expedição dos precatórios. Tal circunstância deu ensejo ao RE nº 870.947, o qual teve declarada a sua repercussão geral. Agora, portanto, resta pacificada a questão no sentido de ser aplicável tanto para a fase de execução como para a fase de conhecimento, desde o ajuizamento da ação, o índice IPCA-E 44 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA para correção monetária, pois considerado o melhor índice de valorização da moeda. É prudente dizer, por fim, que não se olvida o teor do decidido pelo c. Superior Tribunal de Justiça, no bojo do REsp nº 1.495.146/MG, processado sob o rito dos recursos repetitivos, acerca do tema aqui tratado. Não obstante, essa relatora, salvo melhor juízo, compreende mais adequada a aplicação da exegese firmada no âmbito do e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 870.947, eis que foi reconhecida a repercussão geral da matéria, e em atenção à segurança jurídica. PREQUESTIONAMENTO Por fim, ad argumentandum tantum, no tocante ao prequestionamento da matéria, é certo que, na decisão recorrida, foram explicitadas de forma escorreita e precisa as razões que a motivaram e a legislação pertinente, preenchendo os requisitos do prequestionamento, oportunizando, dessa forma, a interposição de eventual recurso pelas partes. Conclui-se, portanto, que não se exige a menção expressa de dispositivo legal ou aplicação de súmula aventada em recurso ou contrarrazões, bastando que o decisum enfrente o tema objeto da pretensão recursal, fundamentando de forma clara as razões de seu convencimento. 45 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA Assim, no caso em apreço, restaram devidamente enfrentadas e rebatidas todas as teses recursais aventadas, cumprindo, desta forma, com os requisitos do prequestionamento. DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS No caso em tela, o magistrado singular arbitrou os ônus sucumbenciais da seguinte maneira: “Considerando o princípio da sucumbência, bem como que o autor decaiu em parte mínima, condeno os réus solidariamente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios do procurador do autor, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com fundamento no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, levando em consideração o trabalho realizado, a matéria controvertida e o tempo exigido para o serviço. O valor dos honorários advocatícios deverá ser monetariamente corrigido em conformidade com o artigo 1º-F da Lei nº. 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº. 11.960/2009, desde a data do arbitramento até o desembolso. 46 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA Diante da sucumbência recíproca, porém preponderante dos réus, condeno o autor ao pagamento de 40% das custas processuais e cada um dos réus ao pagamento de 30% das custas processuais.” (fl. 301 – mov. 67.1). Contudo, consoante já se adiantou no início deste veredicto, aplicam-se ao caso as disposições do NCPC (Lei nº 13.105/2015), sendo cediço, também, que o tema dos honorários advocatícios se trata de matéria de ordem pública e, portanto, cognoscível de ofício. Importante ressaltar que não se está aqui a afastar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “(...) embora a condenação aos honorários se trate de matéria de ordem pública, cognoscível ex officio, o respectivo montante não se reveste de cunho público”. (EDcl no AREsp 695.764/RN, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 25/02/2016). Ora, a presente decisão não está alterando o quantum honorário de maneira oficiosa, mas sim ajustando a condenação honorária aos termos preconizados pelo Código de Processo Civil aplicável à hipótese em apreço, qual seja, o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). 47 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA Em outros termos, aqui se está, de ofício, a modificar a aplicabilidade da lei a ser observada, a qual, por sua vez, por expressa previsão legal, impõe a majoração em fase recursal, independentemente de pedido, do valor arbitrado a título de honorários advocatícios. Com relação à verba honorária, a regra legal constante no artigo 85, § 2º do novo Diploma Processual Civilista, lei nº 13.105/2015 efetivamente determina que os honorários devem ser fixados consoante apreciação equitativa do julgador, desta forma, o valor fixado deve levar em conta os incisos I, “II”,"III"e “IV”, in verbis:"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação,, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos. I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e importância da causa; 48 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”. E, sobre esse tema, valiosa a lição de Nelson NERY JR. e Rosa Maria de Andrade NERY: “29. Critérios para fixação dos honorários. São objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na ocasião da fixação dos honorários. A dedicação do advogado, a competência com que conduziu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu constituinte em comarca onde não resida, os níveis de honorários na comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa, o tempo despendido pelo causídico desde o início até o término da ação, são circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em conta pelo juiz quando da fixação dos honorários de advogado” (NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: novo CPC – Lei 13.105/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 433). 49 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA Igualmente pertinente consignar que, conforme leciona Cândido Rangel DINAMARCO, “(...) não se pagam honorários ao vencedor para expiar culpas ou para enriquecê-lo, mas para que o resultado econômico em favor daquele que tem razão seja integral e não desfalcado do valor despendido para remunerar o defensor. O que o vencido paga tem a finalidade única de pôr o patrimônio daquele na mesma situação em que estaria se o processo não tivesse sido necessário e ele tivesse obtido o reconhecimento de seu direito sem gastar pagando o advogado” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno I. 6ª ED. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 593/594). À vista disso, conclui-se que a fixação da verba honorária consoante apreciação equitativa do magistrado há de ser feita com base em critérios que guardem a mínima correspondência com a responsabilidade assumida pelo advogado, em quantia razoável que, embora não penalize severamente o vencido, também não seja aviltante, sob pena de violação ao princípio da justa remuneração do trabalho profissional. Oportuno, salientar, ainda, que o Novo Código de Processo Civil inovou ao trazer a possibilidade de fixação de honorários recursais. Quanto à sucumbência recursal, pertinente é a doutrina de Teresa Arruda Alvim WAMBIER, Maria Lúcia Lins 50 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA CONCEIÇÃO, Leonardo Ferres da Silva RIBEIRO e Rogério Licastro Torres de MELLO, sobre o tema: “A sucumbência recursal. O NCPC inova ao prever a fixação de honorários advocatícios na fase recursal. O dispositivo estabelece que o tribunal, ao julgar recurso, fixará nova verba honorária advocatícia, atento aos parâmetros dos §§ 2º ao 6º, e o limite total de vinte por cento para a fase de conhecimento. Esse dispositivo busca atingir duas finalidades. A primeira delas consiste na tentativa de impedir recursos infundados e protelatórios, pois a parte que desta forma agir sofrerá imposições pecuniárias adicionais. De outro lado, quer-se que haja a remuneração gradativa do trabalho do advogado. (...) Prevaleceu, como se vê, a natureza remuneratória, especialmente porque se acrescentou a possibilidade de fixação de honorários advocatícios para as hipóteses em que o recurso seja provido. Se o autor, por exemplo, tiver sua ação julgada improcedente pelo juízo de 1º grau e for condenado ao 51 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10%, sendo provido o seu recurso de apelação, além da inversão do ônus de sucumbência, o tribunal fixará honorários recursais, no limite de até 10% (considerando que o percentual máximo para a fase de conhecimento é de 20%). O texto legal é claro, no sentido de que o limite de 20% é para a fase de conhecimento e, portanto, não guarda qualquer relação aos eventuais honorários advocatícios fixados no cumprimento de sentença. Ainda mais, a Fazenda Pública, também, poderá ser condenada ao pagamento de honorários recursais, levando-se em consideração os parâmetros fixados no § 3º”. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 168). Conclui-se, assim, que a fixação da verba honorária há de ser feita com base em critérios que guardem a mínima correspondência com a responsabilidade assumida pelo 52 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA advogado, em quantia razoável que, embora não penalize severamente o vencido, também não seja aviltante, sob pena de violação ao princípio da justa remuneração do trabalho profissional. Ademais, em havendo fase recursal, deve o magistrado se atentar para a alteração do valor fixado em primeiro grau, caso entenda necessário. Desta forma, diante de todo o discursado, arbitro os honorários advocatícios em 11% (onze por cento) sobre o valor da causa, percentual que atende ao disposto no artigo 85, §§ 2º e 11, do novo Código de Processo Civil, levando-se em consideração, principalmente, os cuidados que o patrono do autor teve com o processo, o tempo de duração da demanda, além, óbvio, dos efeitos que o resultado da demanda produziu ao seu cliente. Assim, devem os réus/apelados arcarem com a integralidade da verba Diante de todo o exposto, conheço do recurso de apelação e nego-lhe provimento e, em sede de reexame necessário, reformo o julgado no que pertine aos juros e correção monetária e adequação dos honorários advocatícios a serem arcados pelos entes estatais, mantendo-se a sentença tal como lançada em seus demais pontos. 53 PODER JUDICIÁRIO Estado do Paraná TRIBUNAL DE JUSTIÇA III – DISPOSITIVO: ACORDAM, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade dos votos, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação e, em sede de reexame necessário, reformar o julgado no que se refere aos juros e correção monetária e honorários advocatícios a serem arcados pelos entes estatais, mantida no mais a r. sentença, nos termos do voto da Relatora. Participaram do julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador Ramon de Medeiros Nogueira (Presidente) e a Juíza Subst. 2º G. Fabiana Silveira Karam. Curitiba, 03 de julho de 2018. ANA LÚCIA LOURENÇO Relatora 6
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