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8 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação: APL XXXXX PR 1720680-9 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Juíza Angela Maria Machado Costa
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Ementa

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - SERVIÇO DE INSTALAÇAO COM O FORNECIMENTO DE ACESSÓRIOS DE AR CONDICIONADO DO TIPO "SPLIT" OU DO TIPO "CASSETE" - ATIVIDADE QUE, CONFORME INC. I DO ART. 12 DA RESOLUÇÃO Nº. 218/1973 DO CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA (CONFEA) E DECISÃO NORMATIVA Nº. 42/1992, TAMBÉM DO CONFEA, É RELATIVA À ENGENHARIA, DEVENDO, NECESSÁRIAMENTE, SER EXERCIDA POR ENGENHEIRO COM FORMAÇÃO SUPERIOR OU TÉCNICO EM ENGENHARIA, ESTANDO SUJEITA, AINDA, À ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA JUNTO AO ÓRGÃO FEDERAL FISCALIZADOR (CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA - CREA) - ATIVIDADE, ADEMAIS, QUE SE CARACTERIZA POR SER DE INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS LIGADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL - CONSEQUENTE ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE NO ITEM 7, E SUBITENS 7.01 E 7.02, DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXAS À LC 116/03 - INCIDÊNCIA, PORTANTO, APENAS DO ISS, E NÃO DO ICMS, POR FORÇA DOS ARTS. , § 2º., DA LC 116/03, ART. ., INCS. IV E V, E ART. ., INC. V, DA LC Nº. 87/96 - NULIDADE DOS PAF´S OBJURGADOS, NOS QUAIS O ESTADO HAVIA LANÇADO O ICMS - SEGURANÇA CONCEDIDA - SENTENÇA REFORMADA - APLICAÇÃO, PORÉM, DE OFÍCIO, DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, TENDO EM VISTA QUE A IMPETRANTE SUPRIMIU DAS EMENTAS POR ELA COLACIONADAS NO APELO, POR TRÊS VEZES, A EXPRESSÃO "CENTRAL" (QUE FAZIA REFERÊNCIA A SISTEMAS DE AR CONDICIONADO CENTRAL), COM O CLARO INTUIUTO DE LUDIBRIAR O JUÍZO ACERCA DA EXISTÊNCIA DE PRECEDENTES DO STJ TRATANDO, SUPOSTAMENTE, DE CASOS IDÊNTICOS AO PRESENTE.RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 2ª C.

Cível - AC - 1720680-9 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Central de Maringá - Rel.: Juíza Angela Maria Machado Costa - Unânime - J. 30.01.2018)

Acórdão

Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas. Recomenda-se acessar o PDF assinado. Certificado digitalmente por: ANGELA MARIA MACHADO COSTA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ APELAÇÃO CÍVEL Nº. 1.720.680-9, DA 2ª. VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ APELANTE: AAC AR CONDICIONADO LTDA. APELADOS: ESTADO DO PARANÁ E OUTRO RELATORA: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTA EM 2º G. ÂNGELA MARIA MACHADO COSTA EM SUBSTITUIÇÃO AO DES. ANTONIO RENATO STRAPASSON. APELAÇÃO CÍVEL ­ MANDADO DE SEGURANÇA ­ TRIBUTÁRIO ­ SERVIÇO DE INSTALAÇAO COM O FORNECIMENTO DE ACESSÓRIOS DE AR CONDICIONADO DO TIPO "SPLIT" OU DO TIPO "CASSETE" ­ ATIVIDADE QUE, CONFORME INC. I DO ART. 12 DA RESOLUÇÃO Nº. 218/1973 DO CONSELHO FEDERAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA (CONFEA) E DECISÃO NORMATIVA Nº. 42/1992, TAMBÉM DO CONFEA, É RELATIVA À ENGENHARIA, DEVENDO, NECESSÁRIAMENTE, SER EXERCIDA POR ENGENHEIRO COM FORMAÇÃO SUPERIOR OU TÉCNICO EM ENGENHARIA, ESTANDO SUJEITA, AINDA, À ANOTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA JUNTO AO ÓRGÃO FEDERAL FISCALIZADOR (CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA - CREA) ­ ATIVIDADE, ADEMAIS, QUE SE CARACTERIZA POR SER DE INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS LIGADOS À CONSTRUÇÃO CIVIL ­ CONSEQUENTE ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE NO ITEM 7, E SUBITENS 7.01 E 7.02, DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXAS À LC 116/03 ­ INCIDÊNCIA, PORTANTO, APENAS DO ISS, E NÃO DO ICMS, POR FORÇA DOS ARTS. , § 2º., DA LC 116/03, ART. ., INCS. IV E V, E ART. ., INC. V, DA LC Nº. 87/96 ­ NULIDADE DOS PAF´S OBJURGADOS, NOS QUAIS O ESTADO HAVIA LANÇADO O ICMS - SEGURANÇA CONCEDIDA ­ SENTENÇA REFORMADA ­ APLICAÇÃO, PORÉM, DE OFÍCIO, DE MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, TENDO EM VISTA QUE A IMPETRANTE SUPRIMIU DAS EMENTAS POR ELA COLACIONADAS NO APELO, POR TRÊS VEZES, A EXPRESSÃO "CENTRAL" (QUE FAZIA REFERÊNCIA A SISTEMAS DE AR CONDICIONADO CENTRAL), COM O CLARO INTUIUTO DE LUDIBRIAR O JUÍZO ACERCA DA EXISTÊNCIA DE PRECEDENTES DO STJ TRATANDO, SUPOSTAMENTE, DE CASOS IDÊNTICOS AO PRESENTE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1.720.680-9 (NPU XXXXX-60.2014.8.16.0190), de Maringá ­ 2ª. Vara da Fazenda Pública, em que é Apelante a AAC AR CONDICIONADO LTDA. e Apelados o ESTADO DO PARANÁ E OUTRO. Adoto, por brevidade, o bem lançado relatório de fls. 7/10 dos autos físicos do apelo, da lavra do em. Des. Antonio Renato Strapasson (relator originário): "Trata-se de mandado de segurança impetrado por AAC AR CONDICIONADO LTDA., em face de ato do DELEGADO DA RECEITA ESTADUAL DE MARINGÁ, consubstanciado nos PAF´s de nºs. 6551057-0 e 6550998-9. A autora relata, na inicial, em síntese, que presta serviços de instalação de ar condicionado, atividade que é espécie do gênero construção civil, e que é fato gerador do ISS, amoldando-se ao item 7.021 da lista de serviços anexa à LC 116/03. Sustenta não incidir, sobre sua atividade, o ICMS, conforme regras do art. ., § 2º.2, da LC 116/03, art. ., V3, da LC 87/96, art. ., V4, da Lei Estadual nº. 11.580/96 e art. 3º, II5, do RICMS. Seriam nulos, portanto, os PAF´s de nºs. 6551057-0 e 6550998-9, no bojo dos quais a autoridade apontada como coatora lançou o ICMS sobre a atividade exercida pela impetrante. Pretende a concessão da segurança para" reconhecer a ilegalidade da exigência do ICMS sobre as prestações de serviços de instalações de ar condicionado, diante da ausência de fato imponível ", decretando-se a" nulidade dos lançamentos ". A pleiteada liminar foi deferida (mov. 11.1),"para o fim de DETERMINAR a suspensão da exigibilidade do crédito 1"7.02 ­ Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)". 2"Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) § 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ­ ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias". 3"Art. 3º O imposto não incide sobre: (...) V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;" 4"Art. 4º. O imposto não incide sobre: (...) V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência tributária dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;" 5"Art. 3º O imposto não incide sobre (art. 4º da Lei n. 11.580/1996): (...) V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência tributária dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;"decorrente dos autos de infração nº 6551057-0 e 6550998-9, mediante a prestação de caução, a ser realizada no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de revogação da liminar, bem assim que a impetrada se abstenha de inscrever o nome da impetrante em dívida ativa e nos órgãos de restrição ao crédito, CADIN/SERASA, e forneça, caso solicitado, Certidão Positiva com efeito de negativa, consoante o artigo 206 do CTN". Termo de caução no mov. 22.1. Nas informações (mov. 44.2), o em. Delegado da 9ª. Delegacia regional da receita Estadual do Paraná sustentou que se está diante de uma" operação mista ", na qual" existe a circulação de mercadoria e a prestação de um serviço ". Aduz que o serviço em questão não está compreendido pela competência tributária dos Municípios, não ensejando, pois, a tributação pelo ISS. Não haveria enquadramento no item 7.02 (serviços de construção civil) da lista de serviços da LC 116/03, porquanto os equipamentos fornecidos pela impetrante não se agregam permanentemente ao solo. É que não se trata, in casu, de instalação de ar condicionado central (hipótese em que, de fato, estar-se-ia tratando de construção civil), mas sim de aparelhos do tipo split ou cassete, que podem ser facilmente instalados e desinstalados. E, conforme art. 155, § 2º., IX, b6, da CF, deve incidir, em casos tais (em que o serviço não é fato gerador do ISS), o ICMS, cuja base de cálculo é"o valor total da operação". Referiu, ainda, que se atividade da impetrante tiver enquadramento na lista da LC 116/03, estaria abrangida, então, 6"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) IX - incidirá também: (...) b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;"pelo item 14.067 da lista da LC 116/03,"caso em que incidirá o ICMS sobre o valor da mercadoria". Impugnação às informações no mov. 54.1. O Ministério Público, em primeira instância, manifestou-se pela concessão da ordem impetrada (parecer de mov. 64.1). O MM. Juiz de Direito Substituto da 02ª. Vara da Fazenda Pública de Maringá, por entender que para a"instalação de ares condicionados tipo `split' (...) é necessária apenas a conexão de cabos e tubulações, o que não descaracterizaria a mobilidade do objeto", de modo que não haveria subsunção ao item 7.02 da lista da LC 116/03, julgou improcedente a pretensão deduzida na inicial (sentença de mov. 67.1), condenando a impetrante ao pagamento das custas e despesas processuais. AAC AR CONDICIONADO LTDA., inconformada com a r. sentença, apelou (mov. 72.1), sustentando, em síntese: - que"a utilização de materiais e insumos na consecução da atividade-fim, não configura fato imponível para a cobrança do ICMS"; - que"a Lei Complementar 87/96, art. . V c/c Lei Estadual orgânica do ICMS n. 11.580/96, através do art. . inciso V reafirmaram a ausência de tipicidade para cobrança do ICMS sobre a prestação de serviços na Construção Civil"; - que"a instalação e montagem de AR CONDICIONADO realizada pela apelante, está equiparada à construção civil, tratando-se d'uma obrigação de FAZER, porquanto, incluída no 7"14.06 ­ Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, item 7.02 da Lista Anexa do ISS e excluída da incidência do ICMS"; - que o STJ,"em sede de Recursos Repetitivos, (art. 543-C do CPC), tratou de reconhecer que a instalação e montagem de equipamentos, dentre eles AR CONDICIONADO, além de serem equiparadas à Construção Cível, representa atividade-meio e/ou suplementar, não sofrendo a incidência do ICMS, (S.T.J. ­ REsp ­ 816.512-PR ­ Rel. Luiz Fux)"; - que"o negócio jurídico desenvolvido pela apelante, centra-se na Construção Civil, como gênero, sendo injurígeno considerar os meios empregados para alcançar sua natureza-fim, (prestação de serviços de instalação e montagem), como sujeitos ao ICMS, de modo que não se trata de operações de circulação de mercadorias mas, exclusivamente, obrigação de fazer"; - que"a regra matriz de incidência do ISS não repousa na eventual incorporação do serviço realizado na construção, mas pela efetiva prestação do serviço de instalação e montagem, onde os meios empregados para consecução da atividade-fim são suplementares, os quais não sofrem incidência do ICMS por exclusão legal"; - que"exigir o ICMS sobre as obrigações de FAZER, correspondentes à prestação de serviço avilta as disposições das LC 116/2003, art. 1º.§ 2º. c/c LC 87/96, art. . V e Lei Orgânica Estadual do ICMS 11.580/96, art. 4º. V"". A apelante requereu fosse o apelo recebido em seu efeito suspensivo (art. 1.012, §§ 3º. e 4º., do CPC/15), o que foi negado pelo Relator originário Des. Antonio Renato Strapasson (decisão de fls. 07/15). prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido". Naquele mesmo decisum de fls. 07/15, foi oportunizada às partes manifestarem-se sobre a eventual litigância de má-fé da apelante, verbis: "2. Na apelação, a impetrante colaciona, dentre outras, as ementas dos seguintes precedentes do STJ, que estariam amparando sua pretensão: AgRg no REsp 804.427; e REsp 947.935. Em relação ao AgRg no REsp 804.427, a impetrante colacionou a seguinte ementa, verbis:"TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA INSTALADORA E MONTADORA DE AR CONDICIONADO. EQUIPARAÇAO ÀS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO AINCIDÊNCIA. (sic) JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. A atividade de instalação e montagem de ar condicionado é equiparada à atividade de construção civil, consoante se colhe do voto condutor do acórdão recorrido, estando incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao decreto-lei n. 406/68, razão pela qual não incide o ICMS. Precedentes: REsp ­ 122202-MG. ­ EDREsp ­ 149946-MS. (S.T.J. ­ AgRg no RECURSO ESPECIAL n. 804.427-DF ­ Rel. Min. Luiz Fux ­ DJ ­ 03.05.2007)". (pág. 09 do mov. 72.1) Em consulta ao site do E. STJ, verifica-se, porém, que a ementa do AgRg no REsp 804.427, tem, na verdade, o seguinte teor:"TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA INSTALADORA E MONTADORA DE AR CONDICIONADO. EQUIPARAÇÃO ÀS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. A atividade de instalação e montagem de ar condicionado CENTRAL é equiparada à atividade de construção civil, consoante se colhe do voto condutor do acórdão recorrido, estando incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao decreto-lei nº 406/68, razão pela qual não incide o ICMS. 2. `A montagem e a instalação de ar condicionado central é incluída no item 32 da lista de serviços anexa ao decreto-lei nº 406/68' ( REsp 122202 / MG ; Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 22.02.1999). 3. É assente na Corte que `as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar- se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? `in' RDT 69, pg. 253, Malheiros)' (ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000). 4. Agravo Regimental desprovido". (STJ. AgRg no REsp. 804.427/DF. Relator: Min. Luiz Fux. 1ª. Turma. D.J.: 03/05/2007). No tocante ao REsp 947.935, a impetrante colacionou a seguinte ementa:"TRIBUTÁRIO. ISS. USINA HIDRLÉTICA. INSTALAÇÃO DE TURBINA. CONSTRUÇÃO CIVIL. INCIDÊNCIA 1. Hipótese que se discute a incidência do ISS sobre a montagem de turbinas em usina hidroelétricas que estava sendo construída no território recorrido. 2.Inexiste controvérsia quanto aos fatos, o que afasta a aplicação da Súmula 7/STJ. 3.Tampouco se questiona a cobrança de ISS sobre os serviços de construção civil e o recolhimento ao Município em que está localizado a obra. 4.O cerne da lide está na qualificação jurídica dos serviços de montagem de turbinas e seu enquadramento no conceito de construção civil para fins de incidência do ISS. A Empresa argumento que não exerce esse (sic) atividade. 5. Não há se falar em usina hidroelétrica sem turbinas, Assim (sic), é notório que a instalação desses equipamentos integra necessariamente a construção da usina. 6. O S.T.J. tem jurisprudência no sentido que a instalação de equipamentos de ar condicionado é equiparada a serviços de construção civil, para cobrança do ISS. 7. Se a instalação de ar condicionado é equipamento não essencial, configura serviço de construção civil, com muito mais razão a montagem de turbinas em usina hidroelétrica. (S.T.J. ­ REsp ­ 947.935-RS ­ Rel. Min. Hermann Benjamim DJU ­ 31.08.2009)". (págs. 09/10 do mov. 72.1) Ocorre que a ementa tem, na verdade, redação diferente, verbis:"TRIBUTÁRIO. ISS. USINA HIDRELÉTRICA. INSTALAÇÃO DE TURBINA. CONSTRUÇÃO CIVIL. INCIDÊNCIA. 1. Hipótese em que se discute a incidência do ISS sobre a montagem de turbinas em usina hidrelétrica que estava sendo construída no território do recorrido. 2. Inexiste controvérsia quanto aos fatos, o que afasta a aplicação da Súmula 7/STJ. 3. Tampouco se questiona a cobrança de ISS sobre os serviços de construção civil e o recolhimento ao Município em que está localizada a obra. 4. O cerne da lide está na qualificação jurídica dos serviços de montagem de turbinas e seu enquadramento no conceito de construção civil para fins de incidência do ISS. A empresa argumenta que não exerce essa atividade (construção civil). 5. Não há falar em usina hidrelétrica sem turbinas. Assim, é notório que a instalação desses equipamentos integra necessariamente a construção da usina. 6. O STJ tem jurisprudência no sentido de que a instalação de equipamentos de ar condicionado CENTRAL é equiparada a serviço de construção civil, para a cobrança do ISS. 7. Se a instalação de ar-condicionado CENTRAL, que é equipamento não essencial, configura serviço de construção civil, com muito mais razão a montagem de turbinas em usina hidrelétrica. 8. Recurso Especial não provido". (STJ. REsp. 947.935/RS. Relator: Min. Herman Benjamin. 2ª. Turma. D.J.: 31/08/2009). Vê-se, pois, que nas transcrições das referidas ementas efetuadas pela impetrante, houve a supressão (por três vezes) da palavra" central ". Conforme relatado, o Estado alega que efetuou o lançamento do ICMS em razão, justamente, de entender que, por não se estar tratando, aqui, de instalação de sistema de ar condicionado central (hipótese em que o próprio Estado afirma que não incidiria mesmo o ICMS), mas sim de aparelhos do tipo split ou cassete, estaria afastado, segundo a tese da defesa, o enquadramento da atividade desenvolvida pela impetrante no item 7.02 (construção civil) da lista de serviços da LC 116/03. E a própria sentença denegou a segurança em razão de que para a" instalação de ares condicionados tipo `split' (...) é necessária apenas a conexão de cabos e tubulações, o que não descaracterizaria a mobilidade do objeto ", de modo que não haveria, no entendimento do em. Magistrado a quo, subsunção ao item 7.02 da lista da LC 116/03. Fez constar, inclusive, na sentença, que"situação diferente ocorre com os ares condicionados centrais", porquanto"são incorporados às construções civis e se agregam ao solo, tornando-se um bem imóvel por acessão física". Ve-se, assim, que a diferenciação entre a instalação de sistema de ar condicionado central e instalação de aparelhos tipo split ou cassete, assume, in casu, especial relevância, sendo intrigante que justamente a palavra"central", tenha sido suprimida das ementas colacionadas no apelo. 3. Pelas razões expostas, notadamente pelo fundamento da própria sentença, não há, ao menos prima facie, demonstração da"probabilidade de provimento do recurso", ou da relevância da fundamentação (como exige o § 4º. do art. 1.012 do CPC/15), razão pela qual indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo. 4. Ante o exposto, nos termos do art. 10 do CPC/15, dê-se vista às partes para, querendo, no prazo de 5 (cinco) dias, manifestarem-se sobre a possível caracterização de litigância de má-fé por parte da apelante". Devidamente intimadas as partes, a apelante peticionou às fls. 18/24, e o Estado às fls. 27. É o relatório. VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO Consigne-se, de início, que se encontram presentes os pressupostos intrínsecos de admissibilidade recursal, quais sejam, o cabimento, legitimidade e o interesse, bem como os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, consistentes na tempestividade e na regularidade, razão pela qual dele conheço. Da não incidência do ICMS A questão debatida nos autos diz respeito à incidência, ou não, do ICMS, sobre o fornecimento de aparelhos de ar condicionado (do tipo "split" ou do tipo "cassete" ­ e não do tipo "central") adquiridos pela impetrante de terceiros, quando tal fornecimento estiver atrelado à respectiva prestação de serviço de instalação. Não se está a tratar, portanto, de vendas autônomas de aparelhos de ar condicionado (atividade, a propósito, também desenvolvida pela impetrante), hipótese em que a incidência do ICMS seria clara, conforme, aliás, admite a própria parte na pág. 2, item 1.1, da inicial (mov. 1.1). Eis os termos das autuações fiscais: "Deixou de pagar o imposto na forma e no prazo previstos na legislação tributária, por ter emitido no exercício de 2007, notas fiscais de saídas de mercadorias (aparelhos de ar condicionado), materiais para instalação e mão de obra, constante do demonstrativo anexo, referente à venda e instalação de aparelhos de ar condicionado, usando como natureza da operação `prestação de serviços ­ CFOP 5933), sendo que não se enquadram no subitem 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116 de 2003, estando sujeitas ao recolhimento do ICMS" (PAF 6551057-0 ­ mov. 1.6, pág. 01); Deixou de pagar o imposto na forma e no prazo previstos na legislação tributária, por ter emitido no exercício de 2005, notas fiscais de saídas de mercadorias (aparelhos de ar condicionado), materiais para instalação e mão de obra, constante do demonstrativo anexo, referente à venda e instalação de aparelhos de ar condicionado, usando como natureza da operação `prestação de serviços ­ CFOP 5933 e 5949), sendo que não se enquadram no subitem 7.02 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, estando sujeitas ao recolhimento do ICMS"(PAF 6550998-9 ­ mov. 1.6, pág. 04). Pois bem. A LC nº. 116/03 (que estabelece normas gerais sobre o ISS) estabelece que"ressalvadas as exceções expressas na lista anexa ­ lista de serviços tributáveis pelo ISS -, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ­ ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias"(§ 2º do art. 1º). A LC nº. 87/96 (que estabelece normas gerais sobre o ICMS), por sua vez, prevê, em seu art. ., incs. IV e V, que"o imposto ­ ICMS - incide sobre:ofornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios"e sobre o"fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual". Ainda, conforme art. , V, da LC nº. 87/96,"o imposto ­ ICMS ­ não incide sobre:"as"operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar". Conforme as leis de regência, portanto, o ICMS não incide nos casos em que há prestação de serviço tributado pelo ISS com o fornecimento de mercadorias, salvo quando houver expressa ressalva na LC 116/03. Destarte, o ponto nodal da lide reside em saber se a atividade tributada pela Fazenda Estadual nos PAF´s nºs. 6551057-0 e 6550998-9 está, ou não, abrangida pela lista de serviços anexa à LC 116/03. De um lado a impetrante/contribuinte advoga a tese de que a instalação de ar condicionado dos tipos" split "ou" cassete "seria um serviço que se caracterizaria como sendo espécie do gênero" construção civil ". Vale dizer, a terminologia"construção civil"teria uma acepção ampla, de modo a abarcar não apenas a construção, em sentido estrito, de edifícios em sentido estrito, mas também a atividade desenvolvida pela impetrante, que se amoldaria, então, ao item 7.028 da lista de serviços anexa à LC 116/03. Sustenta não incidir, sobre sua atividade, o ICMS, conforme regras do art. ., § 2º.9, da LC 116/03, art. ., V10, da LC 87/96, art. 4º., V11, da Lei Estadual nº. 11.580/96 e art. 3º, II12, do RICMS. 8"7.02 ­ Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)". 9"Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (...) § 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ­ ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias". 10"Art. 3º O imposto não incide sobre: (...) V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;"11"Art. 4º. O imposto não incide sobre: (...) V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência tributária dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;"12"Art. 3º O imposto não incide sobre (art. 4º da Lei n. 11.580/1996): (...) V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência tributária dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;"De outro lado, o Estado defende que não haveria, in casu, enquadramento da atividade no item 7.02 (serviços de"construção civil") da lista de serviços da LC 116/03. Isso em razão de que os equipamentos de ar condicionado" split "ou" cassete "não se agregam permanentemente ao solo, podendo ser facilmente instalados e desinstalados, diferentemente, portanto, do que ocorre no caso de instalação de ar condicionado" central ", que seria uma estrutura física permanente. Destarte, conforme art. 155, § 2º., IX, b13, da CF, deve incidir o ICMS, cuja base de cálculo é"o valor total da operação". Pois bem. A nomenclatura utilizada pela lei, qual seja"construção civil", afigura-se como sendo uma cláusula geral, vale dizer, um enunciado (texto legal) cuja hipótese fática descrita é composta por terminologia vaga ou aberta, ensejando, assim, pela via interpretativa, diversas possibilidades de alcance do comando normativo correspondente. Ocorre que, in casu, mostra-se despiciendo adentrar à enredada discussão travada pelas partes, acerca do enquadramento, ou não, da atividade de instalação de ar condicionado split ou cassete, em relação à terminologia legal" construção civil ". É que independentemente da maior ou menor abrangência que hermeneuticamente se possa dar àquela expressão legal (" construção civil "), de modo a abarcar, ou não, atividades satélites à construção edilícia propriamente dita, tem-se que a instalação de ar condicionado é, indubitavelmente, atividade ligada à engenharia. Senão vejamos. Conforme item 2.1.4 da normativa ABNT NBR 13531 de 1995, que trata da elaboração de projetos de edificações e atividades técnicas, o ar condicionado é considerado espécie de instalação mecânica, que por sua vez é espécie de instalação predial, compondo um" conjunto de componentes construtivos definidos e articulados em 13 "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...)§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela conformidade com princípios e técnicas específicos da arquitetura e da engenharia para, ao integrar a edificação, desempenhar, em níveis adequados, determinadas funções (ou serviços) de condução de energia, gases, líquidos e sólidos". A Resolução nº. 21814, de 29 de junho de 1973, do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (CONFEA), vigente à época dos supostos fatos geradores, determina: "Art. 1º - Para efeito de fiscalização do exercício profissional correspondente às diferentes modalidades da Engenharia, Arquitetura e Agronomia em nível superior e em nível médio, ficam designadas as seguintes atividades: Atividade 01 - Supervisão, coordenação e orientação técnica; Atividade 02 - Estudo, planejamento, projeto e especificação; Atividade 03 - Estudo de viabilidade técnico-econômica; Atividade 04 - Assistência, assessoria e consultoria; Atividade 05 - Direção de obra e serviço técnico; Atividade 06 - Vistoria, perícia, avaliação, arbitramento, laudo e parecer técnico; Atividade 07 - Desempenho de cargo e função técnica; Atividade 08 - Ensino, pesquisa, análise, experimentação, ensaio e divulgação técnica; extensão; Atividade 09 - Elaboração de orçamento; Atividade 10 - Padronização, mensuração e controle de qualidade; Atividade 11 - Execução de obra e serviço técnico; Atividade 12 - Fiscalização de obra e serviço técnico; Atividade 13 - Produção técnica e especializada; Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) IX - incidirá também: (...) b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;"14 Atualmente revogada pela Resolução nº. 1.057, de 31 de julho de 2014. Atividade 14 - Condução de trabalho técnico; Atividade 15 - Condução de equipe de instalação, montagem, operação, reparo ou manutenção; Atividade 16 - Execução de instalação, montagem e reparo; Atividade 17 - Operação e manutenção de equipamento e instalação; Atividade 18 - Execução de desenho técnico. Art. 12 - Compete ao ENGENHEIRO MECÂNICO ou ao ENGENHEIRO MECÂNICO E DE AUTOMÓVEIS ou ao ENGENHEIRO MECÂNICO E DE ARMAMENTO ou ao ENGENHEIRO DE AUTOMÓVEIS ou ao ENGENHEIRO INDUSTRIAL MODALIDADE MECÂNICA: I - o desempenho das atividades 01 a 18 do artigo 1º desta Resolução, referentes a processos mecânicos, máquinas em geral; instalações industriais e mecânicas; equipamentos mecânicos e eletro-mecânicos; veículos automotores; sistemas de produção de transmissão e de utilização do calor; sistemas de refrigeração e de ar condicionado; seus serviços afins e correlatos". Segundo, ainda, a Decisão Normativa nº. 42, de 08 de julho de 1992, também do CONFEA,"toda pessoa jurídica que execute serviços de instalação e manutenção de sistemas condicionadores de ar e de frigorificação fica obrigada ao registro no Conselho Regional"(item 1) e"a pessoa jurídica, quando da solicitação do registro, deverá indicar RT, legalmente habilitado, com atribuições previstas na Resolução nº 218/7315 do CONFEA"(item 2), sendo que o RT não precisa necessariamente ser um engenheiro, podendo ser um"Técnico de 2º Grau, legalmente habilitado", e"qualquer contrato, escrito ou verbal, visando ao desenvolvimento das atividades previstas no item I, está sujeito a `Anotação de Responsabilidade Técnica ­ ART '". 15 Atualmente revogada pela Resolução nº. 1.057, de 31 de julho de 2014. E a Resolução nº. 262, de 28 de julho de 1979, do CONFEA, estabelece que"...os Técnicos de 2º Grau ficam distribuídos pelas seguintes áreas de habilitação: (...) 5 - MECÂNICA (...) 5.10 - Técnico em Refrigeração e Ar Condicionado"(art. 2º). A propósito, em consulta ao site do CREA-PR, verifica-se que a impetrante se encontra em situação"regular", tendo, em seu cadastro, 8 (oito) engenheiros como responsáveis técnicos. Fica claro, então, que a instalação de ar condicionado, independentemente de ser um sistema" cental "," split "ou" cassete ", é atividade ligada a engenharia, a ser desempenhada por engenheiro ou técnico com a devida formação. Não se pode dizer, data venia, como referido na r. sentença, de forma simplista, que"para a instalação desse tipo de aparelho, é necessária apenas a conexão de cabos e tubulações". A ABNT NBR 16401-1, a propósito, que normatiza de forma pormenorizada as" Instalações de ar-condicionado ­ Sistemas centrais e unitários ", dá bem a ideia do quão complexa é a atividade em questão (exigindo-se elaboração de projeto, cálculos de carga térmica e vazão de ar, seleção de equipamentos, instalações elétricas, etc.), sendo evidentemente necessária a atuação de profissional qualificado e a fiscalização do Conselho Federal competente. Vejamos, pois, o enquadramento legal da atividade da lista anexa à LC nº. 116/03. O item 7 da lista não se restringe apenas ao serviço de" construção civil ". É bem mais amplo que isso. Compreende, de forma alargada," serviços relativos a engenharia (...), construção civil (...) e congêneres ". Assim também o subitem 7.01, que fala, genericamente, em serviço de" engenharia ", e mesmo o subitem 7.02, que arrola como serviços tributáveis pelo ISS:" execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, (...) e de outras obras semelhantes, (...) e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) ". Nessa perspectiva, conclui-se que a instalação de ar condicionado"split"ou"cassete"é atividade relativa a engenharia, além de dizer respeito a equipamentos ligados à construção civil, enquadrando-se, por isso, no item 7, subitens 7.01 e 7.02 da lista de serviços anexa à LC 116/03, de modo que há incidência do ISS, e não do ICMS, por força da previsão expressa do § 2º do art. da referida lei complementar, bem como do art. ., incs. IV e V, e art. ., inc. V, da LC 87/96. Cabe referir, a propósito da alegação contida nas informações, que o não enquadramento no item 14.0616 da lista de serviços é inequívoco, porquanto, conforme consta da própria autuação, a impetrante, e não o usuário final do serviço, é a fornecedora dos aparelhos de ar condicionado. Deste modo, forçoso concluir que os PAF´s nºs. 6551057-0 e 6550998-9 são nulos, razão pela qual a segurança deve ser concedida. Da má-fé da apelante Não obstante a concessão da segurança, não há como tolerar a má-fé perpetrada pela impetrante. Com efeito, e como bem observado pelo em. Relator originário Des. Antonio Renato Strapasson, a tese de defesa, bem como a sentença de improcedência, tiveram por base a diferenciação entre sistema de ar condicionado" central "e sistemas" split "ou" cassete ", de modo que tal questão, em que pese os fundamentos adotados neste acórdão para a concessão da segurança, possui especial relevância. 16" 14.06 ­ Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido ". Com efeito, nos termos da decisão de fls. 07/15, constata-se que a apelante suprimiu, por três vezes, o termo"central"das ementas por ela colacionadas. Não usou de reticências. Simplesmente eliminou a palavra" central ". Tratou-se, a toda evidência, de um infeliz e inadmissível expediente utilizado pela parte com o propósito de forjar a existência de precedentes do STJ tratando de casos supostamente idênticos ao presente, quando, em verdade, naqueles julgados, foi examinada a incidência do ICMS sobre sistemas de ar condicionado" central ". Fica clara, assim, a má-fé da apelante, que tentou ludibriar o juízo no sentido de que haveria precedentes do STJ favoráveis à sua pretensão (precedentes, como visto, inexistentes, eis que tratavam de casos em que o debate se referia a sistemas de ar condicionado centrais ­ e que por serem centrais estaria, a atividade, enquadrada como sendo de construção civil), amoldando-se, sua conduta processual, ao inc. V do art. 80 do CPC/15, segundo o qual"considera-se litigante de má-fé aquele que (...) proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo". Fernando da Fonseca Gajardoni (in Breves Comentários ao Código de Processo Civil, coordenadores: Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini e Bruno Dantas, 2016, 3ª. edição, RT, livro digital) leciona:"Violado o dever de boa-fé e, consequentemente, de probidade processual (arts. 77 e 80 do CPC/2015), o litigante ímprobo será triplamente responsabilizado, conforme art. 81 do CPC/2015. Será responsabilizado através da aplicação de multa sancionatória/punitiva (de 1% a 10%). Será, também, responsabilizado pela fixação de valor indenizatório à parte adversa, na forma de perdas e danos (sanção de natureza civil), nos termos do art. 79 do CPC/2015 (cuja redação é idêntica à do art. 16 do CPC/1973). E será, por fim, eventualmente condenado ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios (sucumbência). (...) Nada impede que o vencedor da demanda seja considerado litigante de má-fé. Ocorrida tal situação, ele será condenado ao pagamento, apenas, da multa e da indenização por perdas e danos. Em outros termos, o CPC/2015 perdeu excelente oportunidade de corrigir o erro então existente no art. 18 do CPC/1973, já que a sucumbência (despesas e honorários) não tem relação com a prática ou não da litigância de má-fé, mas sim com o princípio da causalidade (arts. 20 do CPC/1973 e 84 do CPC/2015). Sumarizando: só haverá condenação do litigante de má-fé ao pagamento da sucumbência se, concomitantemente, ele também for aquele que deu causa ao ajuizamento da ação (ordinariamente o vencido)". Não é o caso de fixar-se indenização, pois a conduta processual da apelante, embora grave, não gerou nenhum dano ao Estado. A multa, porém, é cabível e necessária. O valor da causa é relativamente elevado (R$ 680.767,21 em 07/05/2014). Reputo razoável e proporcional, assim, fixar a multa por litigância de má-fé, com fulcro no art. 81 do CPC, em seu patamar mínimo, de 1% sobre o valor corrigido da causa. Em sendo assim, pelos fundamentos postos, voto pelo conhecimento, do recurso, e, no mérito, por seu provimento, a fim de conceder a segurança para: (1) decretar a nulidade dos PAF´s nºs. 6551057-0 e 6550998-9; (2) determinar que a autoridade impetrada: (2.1) se abstenha de inscrever em dívida ativa ou cobrar judicialmente os créditos tributários em questão; (2.2) não inscreva a impetrante em cadastros restritivos de crédito em razão dos débitos ora anulados; e (2.3) forneça certidão negativa ou positiva com efeito de negativa à impetrante no que toca às autuações fiscais ora anuladas. Fica restabelecida, por conseguinte, a liminar deferida no mov. 11.1. Condeno, enfim, a impetrante, ao pagamento de multa por litigância de má-fé de 1% sobre o valor corrigido da causa. Custas pelo Estado. Incabíveis os honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº. 12.016/09, Súmula nº. 105 do STJ, Súmula nº. 512 do STF, e quanto ao descabimento de honorários recursais, do STF, ARE 948578 AgR/RS e ARE 951589 AgR/PR). DISPOSITIVO Diante do exposto, acordam os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná em, por unanimidade de votos, conhecer e dar provimento ao recurso de Apelação Cível, condenando a impetrante ao pagamento de multa por litigância de má-fé e o Estado ao pagamento das custas processuais, tudo nos termos do voto da Relatora. Presidiu o julgamento o Excelentíssimo Senhor Desembargador GUIMARÃES DA COSTA, sem voto, e dele participaram o Excelentíssimo Senhor Desembargador SILVIO DIAS, e o Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau CARLOS MAURÍCIO FERREIRA, ambos acompanhando a relatora. Curitiba,30 de janeiro de 2018 ÂNGELA MARIA MACHADO COSTA Juíza de Direito Subst. 2º G. - Relatora
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