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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação: APL 17015206 PR 1701520-6 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

APL 17015206 PR 1701520-6 (Acórdão)

Órgão Julgador

4ª Câmara Cível

Publicação

DJ: 2206 23/02/2018

Julgamento

6 de Fevereiro de 2018

Relator

Desembargadora Maria Aparecida Blanco de Lima
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Ementa

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS E REALIZAÇÃO DE OBRAS EM SUBESTAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA NO MUNICÍPIO DE CURITIBA. PLEITO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO- FINANCEIRO DO CONTRATO E ANULAÇÃO DE PENALIDADES ADMINISTRATIVAS.PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO QUE REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO.DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, AINDA QUE SUCINTAMENTE. EXCLUSÃO DA MULTA. ART. 1.026, § 2º DO CPC. AUSÊNCIA DE CARÁTER MERAMENTE PROTELATÓRIO.REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. ALEGAÇÃO DE PREJUÍZOS DECORRENTES DA VARIAÇÃO CAMBIAL. PACTUAÇÃO DE REMUNERAÇÃO INDEXADA AO DÓLAR AMERICANO.VALORIZAÇÃO DO REAL FRENTE AO DÓLAR. ART. 65, II, D, DA LEI Nº 8.666/1993. TEORIA DA IMPREVISÃO.AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE A VARIAÇÃO CAMBIAL REPRESENTOU AUMENTO EFETIVO DOS CUSTOS DE EXECUÇÃO DO CONTRATO. ENTENDIMENTO DO TCU.LICITAÇÃO INTERNACIONAL. ART. 42 DA LEI Nº 8.666/1993. PREVISIBILIDADE DA VARIAÇÃO CAMBIAL.IMPOSSIBILIDADE DE A COPEL ARCAR COM OS PREJUÍZOS ADVINDOS DA VARIAÇÃO DO CÂMBIO SE A LICITANTE OPTOU PELO PAGAMENTO PELA COPEL VINCULADO AO DÓLAR E SIMULTANEAMENTE CONTRATOU FORNECEDORES EM MOEDA NACIONAL. A EQUAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO NÃO VISA A EVITAR A QUALQUER CUSTO O PREJUÍZO DO CONTRATADO. A PROTEÇÃO CONTRA A ÁLEA EXTRAORDINÁRIA PRESSUPÕE O ATUAR DILIGENTE DO EMPRESÁRIO.AUMENTO DO PREÇO DO COBRE E DO ALUMÍNIO.AUSÊNCIA DE PROVA DE REPERCUSSÃO CONCRETA NO CONTRATO. OBJETO CONTRATUAL QUE NÃO ENVOLVIA O FORNECIMENTO DE COMMODITIES.IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE TAL PROVA NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. O RECONHECIMENTO DA QUEBRA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO COM BASE NA TEORIA DA IMPREVISÃO PRESSUPÕE A DEMONSTRAÇÃO DE QUE O FATO ECONÔMICO ONEROU EXCESSIVAMENTE A EXECUÇÃO CONTRATUAL, PROVA QUE DEVE SER FEITA NA FASE DE CONHECIMENTO. SOLUÇÃO DA QUESTÃO COM BASE NAS REGRAS DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373, I DO CPC.ALEGAÇÃO DE AUMENTO DOS CUSTOS INDIRETOS EM VIRTUDE DE ATRASO NA EXECUÇÃO CONTRATUAL CAUSADO PELA COPEL. NÃO ACOLHIMENTO.AUSÊNCIA DE PROVAS DO PREJUÍZO. O ATRASO IMPUTADO À COPEL, DECORRENTE DA DEMORA NA EFETIVAÇÃO DE DOAÇÃO DE PARTE DO IMÓVEL AO MUNICÍPIO DE CURITIBA PARA A EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO, NÃO EXPLICA TODOS OS RETARDAMENTOS NO CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO.PRETENSÃO DE INVALIDAÇÃO DAS PENALIDADES ADMINISTRATIVAS APLICADAS PELA CONTRATANTE.PARCIAL PROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES.IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR A CONCLUSÃO DAS OBRAS ANTES DA EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO PELO MUNICÍPIO DE CURITIBA.COMPROVADA DEMORA DA COPEL EM EFETIVAR A DOAÇÃO EXIGIDA PELO MUNICÍPIO COMO CONDICIONANTE PARA A EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ.IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAR O CONSÓRCIO CONTRATADO PELO ATRASO EM TAL INTERREGNO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE DE PARTE DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS, POR VÍCIO DE MOTIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.SENTENÇA REFORMADA EM PARTE, PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, ANULANDO DUAS ADVERTÊNCIAS E UMA MULTA ADMINISTRATIVA APLICADAS PELA COPEL E EXCLUINDO A MULTA APLICADA NA DECISÃO QUE REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. (TJPR - 4ª C.

Cível - AC - 1701520-6 - Curitiba - Rel.: Desembargadora Maria Aparecida Blanco de Lima - Unânime - J. 06.02.2018)

Acórdão

Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas. Recomenda-se acessar o PDF assinado. Certificado digitalmente por: MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.701.520-6, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA APELANTES: PEM ENGENHARIA S.A. E CONSTRUTORA MOGNO LTDA. APELADOS: COPEL DISTRIBUIÇÃO S.A. E COPEL TRANSMISSÃO E GERAÇÃO S.A. RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO PARA FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS E REALIZAÇÃO DE OBRAS EM SUBESTAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA NO MUNICÍPIO DE CURITIBA. PLEITO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO- FINANCEIRO DO CONTRATO E ANULAÇÃO DE PENALIDADES ADMINISTRATIVAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO QUE REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, AINDA QUE SUCINTAMENTE. EXCLUSÃO DA MULTA. ART. 1.026, § 2º DO CPC. AUSÊNCIA DE CARÁTER MERAMENTE PROTELATÓRIO. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. ALEGAÇÃO DE PREJUÍZOS DECORRENTES DA VARIAÇÃO CAMBIAL. PACTUAÇÃO DE REMUNERAÇÃO INDEXADA AO DÓLAR AMERICANO. VALORIZAÇÃO DO REAL FRENTE AO DÓLAR. ART. 65, II, D, DA LEI Nº 8.666/1993. TEORIA DA IMPREVISÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE A VARIAÇÃO CAMBIAL REPRESENTOU AUMENTO EFETIVO DOS CUSTOS DE EXECUÇÃO DO CONTRATO. ENTENDIMENTO DO TCU. LICITAÇÃO INTERNACIONAL. ART. 42 DA LEI Nº 8.666/1993. PREVISIBILIDADE DA VARIAÇÃO CAMBIAL. IMPOSSIBILIDADE DE A COPEL ARCAR COM OS PREJUÍZOS ADVINDOS DA VARIAÇÃO DO CÂMBIO SE A LICITANTE OPTOU PELO PAGAMENTO PELA COPEL VINCULADO AO DÓLAR E SIMULTANEAMENTE CONTRATOU FORNECEDORES EM MOEDA NACIONAL. A EQUAÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO NÃO VISA A EVITAR A QUALQUER CUSTO O PREJUÍZO DO CONTRATADO. A PROTEÇÃO CONTRA A ÁLEA EXTRAORDINÁRIA PRESSUPÕE O ATUAR DILIGENTE DO EMPRESÁRIO. AUMENTO DO PREÇO DO COBRE E DO ALUMÍNIO. AUSÊNCIA DE PROVA DE REPERCUSSÃO CONCRETA NO CONTRATO. OBJETO CONTRATUAL QUE NÃO ENVOLVIA O FORNECIMENTO DE COMMODITIES. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE TAL PROVA NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. O RECONHECIMENTO DA QUEBRA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO COM BASE NA TEORIA DA IMPREVISÃO PRESSUPÕE A DEMONSTRAÇÃO DE QUE O FATO ECONÔMICO ONEROU EXCESSIVAMENTE A EXECUÇÃO CONTRATUAL, PROVA QUE DEVE SER FEITA NA FASE DE CONHECIMENTO. SOLUÇÃO DA QUESTÃO COM BASE NAS REGRAS DO ÔNUS DA PROVA. ART. 373, I DO CPC. ALEGAÇÃO DE AUMENTO DOS CUSTOS INDIRETOS EM VIRTUDE DE ATRASO NA EXECUÇÃO CONTRATUAL CAUSADO PELA COPEL. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS DO PREJUÍZO. O ATRASO IMPUTADO À COPEL, DECORRENTE DA DEMORA NA EFETIVAÇÃO DE DOAÇÃO DE PARTE DO IMÓVEL AO MUNICÍPIO DE CURITIBA PARA A EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO, NÃO EXPLICA TODOS OS RETARDAMENTOS NO CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO. PRETENSÃO DE INVALIDAÇÃO DAS PENALIDADES ADMINISTRATIVAS APLICADAS PELA CONTRATANTE. PARCIAL PROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR A CONCLUSÃO DAS OBRAS ANTES DA EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO PELO MUNICÍPIO DE CURITIBA. COMPROVADA DEMORA DA COPEL EM EFETIVAR A DOAÇÃO EXIGIDA PELO MUNICÍPIO COMO CONDICIONANTE PARA A EXPEDIÇÃO DO ALVARÁ. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAR O CONSÓRCIO CONTRATADO PELO ATRASO EM TAL INTERREGNO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE DE PARTE DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS, POR VÍCIO DE MOTIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE, PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, ANULANDO DUAS ADVERTÊNCIAS E UMA MULTA ADMINISTRATIVA APLICADAS PELA COPEL E EXCLUINDO A MULTA APLICADA NA DECISÃO QUE REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1.701.520-6, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, 3ª Vara da Fazenda Pública, em que são Apelantes PEM Engenharia S.A. e Construtora Mogno Ltda. e Apelados Copel Distribuição S.A. e Copel Transmissão e Geração S.A. Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por PEM Engenharia S.A. e Construtora Mogno Ltda. contra a sentença de fls. 2642- 2666, que julgou improcedente a Ação Ordinária ajuizada pelas Apelantes contra Copel Distribuição S.A. e Copel Transmissão e Geração S.A., condenando as Autoras ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa. Alegam as Apelantes que, na condição de integrantes do Consórcio PEM/Mogno-Novo Mundo, ajuizaram ação ordinária objetivando, dentre outros pedidos, a restauração do equilíbrio econômico-financeiro do contrato celebrado com a Copel Transmissões S.A. e Copel Distribuição S.A. em 22/08/2003, tendo por objeto o fornecimento de materiais e equipamentos eletromecânicos destinados à implantação da subestação Novo Mundo e ampliação da subestação Santa Quitéria, ambas no Município de Curitiba. Informam que o prazo contratual era de 700 dias que findaria em 01/08/2005, mas a execução foi atrasada em virtude de eventos econômicos que teriam alterado a equação econômico-financeira do contrato, bem como em razão de atrasos causados pelas próprias Rés. Mencionam que, por força de tais circunstâncias, pleitearam na esfera administrativa o reequilíbrio econômico-financeiro e a prorrogação do prazo de execução contratual, ambos indeferidos pelas Rés, que também passaram a aplicar penalidades administrativas às Autoras, supostamente sem observar o contraditório e a ampla defesa. Afirmam que foram compelidas a ajuizar a presente ação, requerendo (i) o reconhecimento do desequilíbrio econômico- financeiro do contrato; (ii) a imposição de obrigação de fazer às Requeridas consistente em promover os ajustes necessários ao reestabelecimento da equação econômico-financeira do contrato, ressalvada a possibilidade de conversão em perdas e danos; (iii) a condenação das Rés a suportar prorrogação de prazo para execução contratual; e (iv) invalidação das penalidades administrativas impostas às Apelantes em razão de suposto inadimplemento contratual. Relatam que ação foi ajuizada ainda durante a execução contratual, mas que no curso da demanda as obras foram concluídas, não havendo mais utilidade nos pleitos de prorrogação de prazo ou imposição de obrigação de fazer para promoção de ajustes contratuais, remanescendo o interesse, contudo, na pretensão de pagamento de indenização por perdas e danos decorrentes de desequilíbrio contratual e de invalidação das penalidades administrativas. Preliminarmente, apontam nulidade na sentença que rejeitou seus Embargos de Declaração, por ausência de fundamentação, nos termos do art. 489, § 1º, III, do CPC, razão pela qual protestam pela sua invalidação, bem como pela exclusão da multa imposta, diante da não demonstração do caráter protelatório dos Embargos de Declaração. Sobre o mérito, alegam que a sentença partiu da premissa equivocada de que as Autoras foram responsáveis pelo atraso na execução do contrato. Esclarecem que a implantação da subestação Novo Mundo e a ampliação da subestação Santa Quitéria estavam dependentes de alvará da Prefeitura de Curitiba para serem executadas; que elaborou e encaminhou à Prefeitura de Curitiba os projetos e que estes foram aprovados em 10/09/2004, sob a condicionante de doação prévia da área do terreno à Municipalidade. Mesmo aprovados os projetos elaborados pelas Apelantes, o alvará não foi expedido devido a citada condicionante de doação de imóvel pertencente à Copel. Além de recorrer administrativamente da decisão do Município, os Apelantes teriam comunicado à Copel sobre a exigência da Prefeitura, mas a Contratante não teria adotado qualquer providência a respeito. Narram que, preocupados com o prazo, iniciaram a execução das obras, mas estas foram embargadas pela Prefeitura em 30/08/2005, por conta da ausência do alvará, tendo a Copel formalizado o ato de doação à Prefeitura somente em 28/09/2005 e o alvará finalmente expedido apenas em novembro de 2007. Associam a demora na expedição do alvará a uma de nova exigência imposta pela Prefeitura, de construção de uma cisterna para controle de cheias, que não era objeto do contrato celebrado entre as partes. Explicam que a falta do alvará foi determinante para a inobservância do prazo contratual e que a sentença ignorou o fato de que os serviços foram executados pelas Apelantes até o embargo das obras e de que, apesar disso, não estavam obrigadas a executar qualquer obra antes da expedição do alvará. De outro lado, assinalam que, segundo previsão do edital, as empresas proponentes poderiam "indicar sua opção pelo pagamento de uma ou mais das etapas, ou de todas as etapas relacionadas, de fornecimento de equipamentos eletromecânicos, com base numa moeda estrangeira". Optou-se então por atrelar o dólar norte-americano ao pagamento de determinados equipamentos eletromecânicos, critério que seria amplamente adotado nos contratos de fornecimento de tais equipamentos à época, e que, consequentemente, ao contratarem as empresas fornecedoras, indexaram o valor a ser pago ao dólar norte-americano. Aduzem que entre a data da apresentação da proposta e a assinatura do contrato houve inesperada queda na cotação do dólar em relação ao real, provocando desequilíbrio econômico- financeiro, e que houve nova queda entre a assinatura do contrato e o ajuizamento da ação. Assim, em razão da queda do dólar, os fornecedores passaram a se recusar a cumprir os contratos firmados com as Autoras, negando-se a manter os preços com cotação em moeda estrangeira, alegando que comprovaram nos autos as tentativas de manutenção do preço com seus fornecedores, mas que não podiam desistir dos fornecedores inicialmente contratados, pois os equipamentos eletromecânicos demandavam projetos de engenharia específicos, não estando à disposição no mercado à pronta-entrega, fato que atrasaria a execução contratual. Fazem menção à perícia financeira que comprovou efetivo prejuízo da ordem de R$ 3.888.758,45 decorrente da variação cambial para as Apelantes. Aludem que o desequilíbrio econômico-financeiro também decorreu da variação do preço do cobre e do alumínio, em 277% e 113%, respectivamente, entre o início da execução das obras e o ajuizamento da ação, consoante reconhecido na perícia, e do atraso na execução decorrente da demora na expedição do alvará, fato que atribuem às Apeladas. Para as Apelantes, o art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993 assegura ao particular contratado pela Administração Pública o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro. Aduzem que a variação cambial é evento imprevisível e alheio à ação das partes, como consignado pelo Perito Judicial, e que o fato de terem optado pelo dólar norte-americano como referência de preço dos equipamentos não lhes retiraria o direito de serem indenizadas pela desvalorização excessiva, abrupta e imprevisível da moeda. Observam que, ainda que a variação cambial previsível não seria na magnitude da desvalorização que efetivamente ocorreu, de forma que as Apeladas se locupletaram ao pagar por equipamentos eletromecânicos preços inferiores aos praticados no mercado. Além do desequilíbrio econômico-financeiro, as Recorrentes teriam sofrido perdas financeiras decorrentes de multas administrativas impostas pelas Apeladas, no valor total de R$ 839.394,10, junto com sanção de suspensão do direito de licitar pelo prazo de 2 anos. Todas as sanções foram aplicadas em razão do descumprimento do cronograma de obras previsto no contrato, atraso que, a seu ver, é imputável às Rés, razão pela qual não poderiam ser penalizadas por tal fato. Por isso seriam descabidas as penalidades e aplicadas sem a observância do contraditório e da ampla defesa, especialmente no processo administrativo para a imposição da penalidade de suspensão do direito de licitar, no qual o ofício de instauração não indicou com objetividade os ilícitos imputados às Apelantes e a natureza da sanção que poderia ser imposta ao final, além de a decisão que aplicou a sanção não ter abordado os pontos levantados na defesa, em violação ao dever de motivação. Na hipótese de ser mantida a sentença, protestam pelo afastamento da multa imposta às fls. 2.674-2.676, pois seus Embargos de Declaração não teriam caráter protelatório. Pugnam, ao final, pelo provimento do recurso, para que seja invalidada a sentença de fls. 2.674-2.676, por ausência de motivação, com o retorno dos autos à primeira instância para prolação de nova decisão ou, caso assim não se entenda, para que seja reformada a sentença, julgando-se procedente a pretensão, para condenar as Apeladas a ressarcir os danos suportados pelas Recorrentes (i) no valor correspondente à variação cambial ­ R$ 3.888.758,45, segundo apurado na perícia ­ corrigido monetariamente e acrescido de juros de mora; (ii) no valor correspondente à variação dos insumos cobre e alumínio; (iii) no valor do acréscimo de custos indiretos decorrentes do atraso na execução do contrato por responsabilidade das Apeladas, a ser apurado em liquidação de sentença. Protestam, ainda, pela invalidação das sanções administrativas aplicadas e pelo afastamento da multa aplicada no julgamento dos Embargos de Declaração. As Recorridas apresentaram contrarrazões às fls. 2.718- 2.729, afirmando, em síntese, que as Autoras não cumpriram com suas obrigações contratuais, obrigando a Copel a contratar novamente os serviços, além de submeter os bens ao risco de vandalismo, em razão do abandono da obra. Na aplicação das sanções, a Copel teria se pautado pelos princípios da proporcionalidade e da indisponibilidade do interesse público, além de oportunizar o contraditório e a ampla defesa. Discordam do pedido de indenização por quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pois a variação cambial representa risco do negócio, havendo meios de mitigá-lo com base em medidas protetivas disponíveis no mercado. Requerem o desprovimento do recurso. A douta Procuradoria de Justiça, pelo parecer de fls. 2.738-2.759/TJ, opinou pelo parcial provimento do recurso, apenas para o fim de desonerar as Apelantes do pagamento da multa imposta no julgamento dos Embargos de Declaração. É o relatório. Voto. Observados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Preliminarmente, deve ser rejeitada a alegação de nulidade da decisão que rejeitou os Embargos de Declaração opostos pelas Apelantes. Ainda que sucintamente, o juízo a quo motivou adequadamente a rejeição dos aclaratórios, consignando a inexistência dos vícios que levariam ao acolhimento dos Embargos de Declaração, pois as alegações deduzidas pelos Embargantes consistiam em insurgência quanto ao conteúdo do julgado, matéria própria do recurso de Apelação. Assim, não era exigível que se alongasse no exame das alegações, pois a prestação jurisdicional de sua competência já havia sido entregue na sentença, inexistindo vícios de omissão, obscuridade, contradição ou erro material sanáveis via Embargos de Declaração. Por outro lado, cumpre excluir a multa aplicada com fundamento no art. 1.026, § 2º do CPC1, pois não restou demonstrado o caráter 1 Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso. (...) § 2º Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a protelatório dos Embargos de Declaração, consoante bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça: "Na hipótese em comento, nada obstante o magistrado tenha rejeitado integralmente os aclaratórios, as recorrentes apresentaram com clareza as razões pelas quais entenderam presentes os vícios do artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Da análise do mencionado recurso, outrossim, não se verifica intenção das embargantes em protelar o andamento processual, até porque são autoras da ação e, portanto, não seriam beneficiadas com a protelação do caminhar processual."Passando ao mérito do recurso, extrai-se dos autos que a Copel Transmissão S.A. e a Copel Distribuição S.A. publicaram o Edital de Concorrência Internacional TRA/AET nº 019/2002 (fls. 78-120), tendo por objeto"a seleção de proposta para fornecimento de materiais e equipamentos eletromecânicos, para o denominado Empreendimento Novo Mundo, compreendendo a implantação da subestação Novo Mundo 69 kV, do tipo abrigada, e a ampliação da subestação Santa Quitéria 69 kV, ambas em Curitiba, bem como as respectivas montagens eletromecânicas, e elaboração e complementação de projetos elétricos, eletromecânicos, arquitetônicos e civis, execução de obras civis com fornecimento de todos os materiais de construção, instalação e montagem de materiais e equipamentos a serem fornecidos pela COPEL TRANSMISSÃO e pela COPEL DISTRIBUIÇÃO, entrega do mencionado objeto em condições de entrada em operação". As Autoras/Apelantes, organizadas sob a forma de consórcio (Consórcio PEM/MOGNO-NOVO MUNDO), sagraram-se vencedoras na concorrência e firmaram com as Requeridas o Contrato nº 23131, assinado em 01/09/2003, tendo sido pactuada remuneração no valor de R$ 6.880.000,00 dois por cento sobre o valor atualizado da causa. (seis milhões, oitocentos e oitenta mil reais) e prazo de execução contratual de 700 (setecentos) dias a contar da assinatura do contrato (fls. 133-142/TJ). Conforme narrado na petição inicial, houve atrasos na execução do contrato, o que motivou o ajuizamento da presente demanda, pretendendo as Requerentes (i) a condenação das Requeridas a prorrogação do prazo para execução dos serviços; (ii) o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato; e (iii) a invalidação de penalidades administrativas impostas pelas Réus às Autoras. O juízo a quo julgou improcedentes os pedidos. Como consignado na própria Apelação, no decorrer do trâmite processual ocorreu a conclusão das obras e serviços, remanescendo, portanto, interesse apenas no exame das pretensões de ressarcimento dos danos suportados pela suposta quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e de invalidação das sanções administrativas. Iniciando pelo primeiro ponto, alegam as Recorrentes que houve a ruptura do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em decorrência de três fatores: (i) queda na cotação do dólar em relação ao real; (ii) aumento do preço do cobre e do alumínio; e (iii) atrasos na execução do contrato por culpa das Rés. Pois bem, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, definido por Maria Sylvia Zanella Di Pietro como "a relação que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo contratado e a contraprestação assegurada pela Administração"2, encontra proteção constitucional no art. 37, XXI da CF e legal, dentre outros dispositivos, no art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. [grifos nossos] Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Segundo a redação do art. 65, II, d, da Lei nº 8.666/1993, a equação econômico-financeira do contrato é protegida de uma série de fatores, desde fatos imputáveis à Administração Pública a fatos econômicos imprevisíveis que repercutam no contrato, como mostra a lição de 2DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 289. Celso Antônio Bandeira de Mello: "A proteção ao equilíbrio econômico-financeiro é ampla e se manifesta com respeito às seguintes situações: a) Agravos econômicos oriundos das sobrecargas decididas pelo contratante no uso de seu poder de alteração unilateral do contrato, isto é, impostas ao contratante privado para ajustar suas prestações a cambiantes exigências do interesse público. A noção de equilíbrio ou equação financeira do contrato defende-o às completas contra a gravosidade destas modificações. Georges Vedel sintetiza bem esta situação, ao registrar que: `a Administração pode, dentro de certos limites, modificar o peso das obrigações que, em um prato da balança, estão ao encargo de seu contratante, mas deve logo colocar no outro prato as compensações pecuniárias correspondentes'. (...) O art. 65, § 6º, da lei expressamente prevê que `em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico- financeiro inicial'. (...) b) Agravos econômicos resultantes de medidas tomadas sob titulação jurídica diversa da contratual, isto é, no exercício de outra competência, cujo desempenho vem a ter repercussão direta na economia contratual estabelecida na avença. É o chamado `fato do príncipe', tomada a expressão de Francis-Paulo Bénoît, ao dizer: `convém entender por `fato do príncipe' os atos jurídicos e operações materiais, tendo repercussão sobre o contrato, e que foram efetuados pela coletividade que celebrou o contrato, mas agindo em qualidade diversa da de contratante'. O fato do príncipe não é um comportamento ilegítimo. Outrossim, não representa o uso de competências extraídas da qualidade jurídica de contratante, mas também não se constitui em inadimplência ou falta contratual. É o meneio de uma competência pública cuja utilização repercute diretamente sobre o contrato, onerando, destarte, o particular. Seria o caso, e.g., da decisão oficial de alterar o salário mínimo, afetando, assim, decisivamente, o custo dos serviços de limpeza dos edifícios públicos contratados com empresas especializadas neste mister. É certo que este agravo patrimonial não libera, como diz Bénoît, o contratado de executar as obrigações avençadas com o Poder Público, mas investe-o no direito de obter reparação integral do prejuízo sofrido em decorrência do fato que lhe agravou os encargos. Dita hipótese também está expressamente acobertada na lei, a teor do art. 65, II, d, precitado. (...) c) Agravos econômicos sofridos em razão de fatos imprevisíveis produzidos por forças alheias às pessoas contratantes e que convulsionam gravemente a economia do contrato. Seria o caso, por exemplo, de acentuada elevação do preço de matérias-primas, causada por desequilíbrios econômicos etc. É a `teoria da imprevisão', por via da qual, modernamente, se retoma o vetusto princípio da cláusula rebus sic stantibus. Entre nós, a teoria da imprevisão é perfeitamente acolhida como forma de restaurar as previsões, consagradas na equação econômico-financeira. Com efeito, o mencionado art. 65, II, d, também menciona expressamente dita hipótese como abrangida nos casos ensejadores de restabelecimento do equilíbrio inicial. d) Agravos econômicos provenientes das chamadas `sujeições imprevistas'. Vedel as definiu como `dificuldades de ordem material que as partes não podiam prever e que fazem pesar uma carga grave e anormal para o empreendedor (p. ex., encontro de um lençol d'água insuspeitado na escavação de um túnel). Em tal caso, o contratante tem direito à indenização total pelo prejuízo, exatamente por se tratar de encargo suplementar que altera e economia do contrato e que não estava suposto na avença travada. As `sujeições imprevistas' têm seu domínio de aplicação, por excelência, nos contratos de obras públicas. E, como esclarece Bénoît, diferem da hipótese específica da teoria da imprevisão em que, nesta última, o que altera o equilíbrio contratual são `circunstâncias, incidentes econômicos', ao passo que nas sujeições especiais o contratante choca-se com `fatos materiais, incidentes técnicos'. A dicção ampla do sempre referido art. 65, II, d, comporta igualmente esta hipótese de restauração da equação inicialmente estipulada. e) Agravos econômicos resultantes da inadimplência da Administração contratante, isto é, de uma violação contratual. Ao compor-se consensualmente com um particular contratante, a Administração, assim como adquire direitos, também assume obrigações. Estas, portanto, corresponderão a direitos do contratante, que não podem ser desconhecidos ou amesquinhados. É de solar evidência que jamais o Poder Público encontraria alguém disposto a contratar se ficasse ao alvedrio do Estado cumprir ou não o que se estipulou no acordo. Assim, em relação à violação das obrigações contratuais, é evidente que o contratante governamental não estará a exercer direito algum quando desatende obrigações assumidas na avença. Pelo contrário, assim procedendo, agride direito alheio, rompe o compromisso assegurado e afeta o equilíbrio econômico ajustado. Não haveria supor que o Estado ou suas entidades auxiliares, quando se revelem refratários a atender a direito da contraparte, estejam a exercitar alguma prerrogativa própria ou que desfrutem de posição jurídica especial mitigadora da incorreção de suas condutas. Antes, é de esperar que tais sujeitos, mais que quaisquer outros, se revelem preditos na obediência do Direito e às obrigações que hajam contraído. O desacato a regras jurídicas não será menos injurídico se provier da Administração. (...) A conduta transgressora do contrato é que configura o que alguns autores denominam como `fato da Administração', exemplificando ­ como dito ­ com retardamentos de pagamento, não liberação tempestiva do início das obras, omissão em efetuar as desapropriações que condicionam a realização delas etc. (...)" 3 Os dois primeiros fatos alegados pelas Autoras/Recorrentes (queda na cotação do dólar e aumento do preço do cobre e do alumínio) devem ser avaliadas sob a ótica da teoria da imprevisão, por corresponderem, em tese, à hipótese fática descrita no item (c) da doutrina supracitada, e o terceiro fato (atrasos na execução contratual por culpa da Copel) deve ser examinado sob o prisma da teoria do "fato da Administração", referido no item (e) do excerto doutrinário. Diferentemente da maioria das alegações em que a desvalorização do real frente ao dólar provoca aumento nos custos do contrato, no caso concreto a quebra da equação econômico-financeira do contrato é imputada à variação cambial em sentido oposto, isto é, na valorização do real frente ao dólar. 3MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 658-660. O raciocínio é explicado nos seguintes termos na petição inicial: "Em sua proposta, as Autoras optaram pelo pagamento de determinados equipamentos com base no dólar norte- americano. Isso porque se tratava de critério amplamente adotado nos contratos de fornecimento de equipamentos naquele momento, mesmo nos contratos envolvendo apenas partes nacionais. Assim, o consórcio integrado pelas Autoras optou pelo pagamento atrelado ao dólar dos seguintes equipamentos: E.1: Lote de disjuntores 69kV; E.3: Lote de transformadores de corrente; E.4: Lote de transformadores de potencial; E.5: Lote de para-raios 60kV e para-raios 13; E.7: Lote de cubículos blindados à prova de arco interno dos gerais; E.9: Painéis de comando, proteção e controle e serviços auxiliares; E.10: Bucha passa-muro condensiva 72; E.13: Lote de disjuntores 69kV; E.15: Lote de transformadores de corrente 69Kv e transformadores de potencial 69kV; E.16: Painéis de comando, proteção e controle e serviços auxiliares; J.1: Lote de cubículos blindados à prova de arco interno dos alimentadores, banco de capacitores; J.2: Lote de cubículos blindados à prova de arco interno dos alimentadores e transformadores de potencial de barra. Desse modo, tais equipamentos seriam pagos às Autoras com base na cotação do dólar norte-americano. É o que se estabeleceu no item 4 da cláusula VI (" Formas de Pagamento ") do contrato: `Dos conjuntos de etapas de pagamento dos subitens `1.b' e `1.d' desta cláusula, as etapas E.1, E.3, E.4, E.5, E.7, E.09, E.10, E.13, E.15, E.16, J.1 e J.2 terão seu pagamento baseado no (a) Dólar Americano, conforme Carta-Proposta da CONTRATADA, de forma que para efeito de seu pagamento será adotado o seguinte: I Os preços iniciais dessas etapas de pagamento em Dólar Americano serão obtidos mediante a conversão de seus preços iniciais em reais, pela taxa de câmbio de venda do Banco Central do Brasil, de R$ 3,5872, vigente no dia útil (26/11/2002) imediatamente anterior à data de apresentação da proposta, em 27 de novembro de 2002 II Os valores em Dólar Americano, obtidos nos termos do parágrafo anterior, das etapas que venham a ser eventualmente concluídas após 12 (doze) meses a partir da data de apresentação da proposta, serão reajustados conforme item 3 desta cláusula, com base em índices oficiais publicados ou comprovadamente aplicáveis no país correspondente à respectiva moeda, equivalentes aos índices brasileiros mencionados. III Os valores encontrados segundo os parágrafos anteriores, serão pagos pela COPEL-TRA em reais, de acordo com a variação da cotação de venda do Dólar Americano do Banco Central do Brasil, entre o dia útil imediatamente anterior à proposta e o dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagamento.' Coerentemente com a opção pelo dólar, o consórcio firmou contratos com seus fornecedores também atrelados ao dólar. Na época, em 2002, tratava-se do modo pelo qual o mercado realizada esse tipo de contratação. Ocorre que houve uma sensível queda na cotação do dólar em relação ao real. O dólar, que na época em que foi firmado o contrato valia aproximadamente R$ 3,58, teve sua cotação abruptamente diminuída. Atualmente, está cotado em aproximadamente R$ 2,11, segundo dados oficiais do Banco Central do Brasil. Ou seja, houve uma desvalorização da moda estrangeira de cerca de 41% (quarenta e um por cento). Devido a essa redução significativa do dólar, os fornecedores passaram a se recusar a cumprir os contratos firmados com as Autoras. Exigiam a realização de pagamentos adicionais ou, do contrário, não efetuariam as entregas contratadas (docs. anexos). Ou seja, alterou-se a situação estabelecida em 2002, quando as Autoras realizaram as contratações. Negaram-se a manter os preços em dólar, exatamente porque isto significaria um recebimento muito menor em moeda nacional. Um dos fornecedores (EATON), por exemplo, deu um ultimato ao consórcio, exigindo uma mudança no preço e ameaçando com a recursa em entregar os equipamentos (doc. anexo). Essa situação demonstra que houve uma mudança no mercado desde 2002, superveniente e inesperada em relação à situação que se encontrava quando da elaboração da proposta pelo consórcio. Com a queda abrupta do dólar, o mercado passou a rejeitar a moeda americana como indexador ­ o que não se podia prever quando da elaboração da proposta pelas Autoras. Destaque-se que as Autoras não podiam simplesmente buscar outros fornecedores que cumprissem os contratos em dólar. A uma, porque não havia fornecedores disponíveis e entregar equipamentos pelo preço fixado inicialmente entre as Autoras e os fornecedores originais (nem mesmo por preços semelhantes). Houve, na realidade, um aumento de preços do mercado como um todo, de modo que a remuneração a ser paga pelas Rés não mais era suficiente para cobrir os aumentos verificados. Buscar fornecedores, portanto, não resolveria o problema. A duas, os equipamentos em questão não eram simples `bens de prateleira'. Tratava-se de equipamentos complexos, desenvolvidos especificamente para a obra em questão e que levavam, na maior parte dos casos, até dezoito meses para ser projetados e construídos. Rejeitar os pagamentos aos fornecedores que já estavam com os equipamentos prontos acarretaria a perda de um ano e meio ou mais, que seria o tempo necessário para que outro fornecedor projetasse, desenvolvesse e construísse novamente os equipamentos em questão. Essa alternativa, portanto, não era viável, uma vez que atrasaria o cronograma da obra e levaria ao inadimplemento contratual (ainda que não imputável às Autoras). A três, os fornecedores das Autoras precisavam ser homologados pelas Rés. Desse modo, a simples troca de fornecedores demandaria nova aprovação pelas Rés, o que levaria tempo em virtude das exigências feitas. De qualquer modo, essa troca não era nem mesmo oportuna, uma vez que, como referido acima, (1) era impossível encontrar fornecedores mais baratos e (2) era incompatível com o prazo contratual a contratação de novos fornecedores, que levariam vários meses para a execução dos projetos e construções de novos equipamentos. Diante disso, o consórcio foi obrigado a compor com seus fornecedores uma revisão de preços. Não havia alternativa viável. Ou os preços eram recompostos, ou a obra jamais poderia ser concluída. Mesmo hoje, com a manutenção da baixa do dólar, os equipamentos em questão são muito mais caros do que eram na época em que foi firmado o contrato do consórcio com as Rés. Essa circunstância pode ser comprovada pelas cotações de preço em anexo, que atestam que o preço de mercado dos equipamentos sofreu uma elevação bastante significativa."O juízo a quo julgou improcedente a pretensão neste ponto, por entender que a variação cambial não pode ser considerada álea extraordinária, vez que"não se trata de fato imprevisível, posto que é inerente e previsível do mercado econômico a flutuação da moeda, cujo `dólar' foi escolhido voluntariamente pelas autoras para figurar no contrato como base de cálculo para a aquisição de equipamentos e insumos, sob o qual considerou a sua proposta". A seu turno, as Apelantes sustentam que a queda na cotação do dólar foi significativa e inesperada, motivo pelo qual reclamam o reconhecimento da quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e o pagamento de indenização correspondente à variação cambial. Em recente julgamento pelo seu Plenário, o Tribunal de Contas da União teve a oportunidade de enfrentar a questão da variação cambial como fator de repercussão na equação econômico-financeira do contrato administrativo. Trata-se do Acórdão nº 1431/2017, julgado em 05/07/2017, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo, que, respondendo a Consulta formulada pelo Ministério do Turismo, fixou alguns parâmetros para a avaliação da variação cambial na equação econômico-financeira do contrato. Concluiu-se que, via de regra, a variação cambial não constitui fator suficiente a justificar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, regra que, contudo, pode ser excetuada na hipótese de variação cambial que fuja à normalidade, imprevisível pelo gestor médio quando da vinculação contratual, e desde que comprovada a elevação dos custos do contrato, a ponto de retardar ou impedir a execução do objeto da avença. No referido Acórdão, adotou-se como razão de decidir o parecer da Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas do TCU, que realizou extenso exame doutrinário e jurisprudencial sobre a questão. Pela competência da análise, transcreve-se parte da decisão: "35. Caio Tácito (in Boletim de Licitações e Contratos, Set./1993, p. 370-373) menciona que a teoria da imprevisão é uma ressalva extraordinária à regra do cumprimento obrigatório dos contratos. Segundo ele, a sua invocação pressupõe um estado de crise, uma transfiguração inaudita da matéria de fato, que submeta o empreiteiro, inesperadamente, a um prejuízo intolerável. 36. A teoria da imprevisão, portanto, prestigia a segurança contratual, a fim de impedir a atrocidade que poderia resultar da aplicação irrestrita do princípio da irretratabilidade das convenções. Busca-se atenuar a responsabilidade do devedor, quando a superveniência de circunstância imprevisível que altere a base econômica objetiva do contrato gere, para uma das partes, uma onerosidade excessiva, e, para a outra, um benefício exagerado. 37. Nos autos do TC 007.615/2015-9, de onde se originou o Acórdão 1.604/2015-TCU-Plenário (Relator: Ministro Augusto Nardes), o Tribunal decidiu que não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, desde que estejam presentes a imprevisibilidade ou a previsibilidade de efeitos incalculáveis e o impacto acentuado na relação contratual (teoria da imprevisão); e que haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos relevantes que possam impactar o valor do contrato. 38. À luz dessas considerações, resta adentrar nos argumentos colacionados pelo consulente. Inicialmente, cabe especificar que o Acórdão 3.282/2011-TCU-Plenário (TC 007.103/2007-7), citado pelo MTur, tratou de Relatório de Levantamento de Auditoria realizada na Petróleo Brasileiro S.A (Petrobrás), tendo por objeto a fiscalização da construção de plataformas petrolíferas semissubmersíveis destinadas à exploração de petróleo na bacia de Campos. 39. Nos referidos autos, analisou-se, entre outras questões, a legalidade da concessão do reequilíbrio econômico-financeiro nos contratos referentes à construção de duas plataformas. Trata-se de contratos internacionais firmados por partes estrangeiras e executados no Brasil. No Voto condutor do referido decisum, o Relator (Ministro Augusto Nardes) efetuou extensa análise acerca dos requisitos necessários à revisão de contratos administrativos. Na aplicação da teoria da imprevisão, a Administração deve restabelecer integralmente o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. De acordo com o Relator, com base na doutrina, faz-se necessário que os fatos ensejadores do reequilíbrio sejam: a) imprevisíveis, quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências; b) estranhos à vontade das partes; c) inevitáveis; e d) causa de desequilíbrio muito grande no contrato. 40. Nesse contexto, restou definido que acontecimento imprevisível deve ser entendido como não previsto pelo gestor médio quando da vinculação contratual. O Relator ressaltou, ainda, que naquele caso a apreciação do real frente ao dólar foi significativamente gradual, ao longo de quatro anos, desde um mês antes da data da primeira proposta de preços à licitação até a conclusão prevista do último contrato. Chegou-se à conclusão de que o reequilíbrio fora indevido, pois a trajetória da taxa cambial e dos índices de preços não eram imprevisíveis, e que a possibilidade de as contratadas incorrerem em prejuízo não autorizava, por si só, que fossem promovidas revisões nos contratos. 41. Diante desse cenário, como as contratadas não monitoraram as movimentações de câmbio nem tomaram providências para proteção do valor do contrato, tendo disposto de um longo período de observação do comportamento do mercado do dólar (aproximadamente quatro anos) para possível contratação, inclusive, de operações de hedge, as variações da moeda estrangeira não poderiam ser causa para reequilíbrio contratual. Além desses aspectos, havia previsão contratual de vedação à concessão de revisão e reajuste, o que permitiu concluir que a Petrobras não assumiria o risco decorrente de variação cambial e de inflação. 42. O outro Acórdão citado pelo consulente foi o 1.568/2015-TCU-Plenário - Relatora: Ministra Ana Arraes (TC 003.146/2015-4). Trata-se de representação formulada por licitante a respeito de pregão para Registro de Preço realizado pelo Ministério da Justiça, objetivando a aquisição de coletes balísticos de uso policial. Nos mencionados autos, discutiu-se a solicitação de reequilíbrio econômico da proposta comercial da empresa vencedora da licitação (antes da assinatura do contrato), que alegou que a alta da moeda americana teria causado um impacto de 16% nos custos da matéria-prima. 43. O reequilíbrio não chegou a ser concedido pelo Ministério da Justiça por considerar que a legislação previa que o reequilíbrio econômico-financeiro ocorreria após a contratação, ou seja, somente na fase de execução do contrato (arts. 65, inciso II, alínea d, e 48 da Lei nº 8.666/1993). 44. Ainda assim, este Tribunal recomendou à Secretaria Executiva do Ministério da Justiça que, ao analisar solicitação de reajuste de preço contratado motivado por variação cambial de moeda estrangeira, atentasse para o entendimento no sentido de não serem aplicáveis nem a teoria da imprevisão nem a possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado, utilizando como referência o Acórdão 3.282/2011-TCU-Plenário, examinado anteriormente nesta instrução. 45. Diante das duas decisões expostas, conclui-se que o consulente tem razão ao afirmar que, em ambos os casos, havia peculiaridades subjacentes que tornaram o reequilíbrio indevido. No TC 007.103/2007-7 (Acórdão 3.282/2011-TCU- Plenário) observou-se que a trajetória da taxa cambial não era imprevisível, pois o dólar havia seguido uma trajetória ascendente durante um período de tempo razoável. Tampouco as contratadas haviam se precavido contra tal fato. Já no TC 003.146/2015-4 (Acórdão 1.568/2015-TCU- Plenário), o reequilíbrio não chegou sequer a ser concedido. O Tribunal apenas recomendou à jurisdicionada que observasse precedente no sentido de que a teoria da imprevisão não poderia ser utilizada para recompor o equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado. 46. Situação diferente daquela verificada no âmbito do Acórdão 1.595/2006-TCU-Plenário, também citado pelo consulente. Referido acórdão foi proferido nos autos do TC 017.026/2005-3. Tratou-se de representação formulada por equipe de fiscalização deste Tribunal a respeito de contrato firmado entre uma subsidiária da Petrobrás e empresa, tendo por objeto a adaptação da planta de uma plataforma petrolífera às condições de produção de óleo e gás no campo de Jubarte, no sul do Estado do Espírito Santo. Discutiu-se, entre outras impropriedades, o reequilíbrio econômico- financeiro do contrato em face de perda cambial no período de sua execução. No Voto que conduziu o referido decisum, o Relator (Ministro Guilherme Palmeira) concluiu que a revisão fora devida ante a expressiva valorização da moeda norte-americana, nos seguintes termos: Como bem consignou, mostra-se evidente o desequilíbrio contratual ocorrido em desfavor da GDK, ante a expressiva valorização da moeda norte-americana, pois, ao tempo da celebração do contrato, a taxa de câmbio era de US$ 1,00 = R$ 2,90, enquanto nas datas de pagamento do contrato passou para US$ 1,00 = R$ 2,20. Ora, como boa parte dos pagamentos são feitos em real, é natural que haja um ônus não previsto inicialmente pela contratada e que não deve ser suportado exclusivamente por ela. Lembro, ademais, que situação análoga já foi objeto de deliberação desta Corte, por meio da Decisão Plenária 464/2000, quando o Tribunal autorizou o realinhamento de preços, motivado pela desvalorização cambial em 1999, em contrato firmado pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos - CBTU, sendo, assim, perfeitamente aplicável ao caso teoria da imprevisão. 47. Expostos tais precedentes, suscitados pelo consulente, cabe a análise da matéria frente a decisões dos tribunais superiores, à doutrina e a outras decisões desse Tribunal. 48. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) enfrentou essa questão em diversas ocasiões e rechaçou a tese de que a taxa de câmbio possa ser motivo para reequilíbrio contratual, a exemplo dos seguintes julgados: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. DÓLAR AMERICANO. MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL. [...]. TEORIAS DA IMPREVISÃO. TEORIA DA ONEROSIDADE EXCESSIVA. TEORIA DA BASE OBJETIVA. INAPLICABILIDADE. [...] 3. A intervenção do Poder Judiciário nos contratos, à luz da teoria da imprevisão ou da teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes das circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão) e de evento imprevisível e extraordinário (teoria da onerosidade excessiva), que comprometa o valor da prestação, demandando tutela jurisdicional específica. 4. O histórico inflacionário e as sucessivas modificações no padrão monetário experimentados pelo país desde longa data até julho de 1994, quando sobreveio o Plano Real, seguido de período de relativa estabilidade até a maxidesvalorização do real em face do dólar americano, ocorrida a partir de janeiro de 1999, não autorizam concluir pela imprevisibilidade desse fato nos contratos firmados com base na cotação da moeda norte-americana, em se tratando de relação contratual paritária. [...]. 7. Recurso especial não provido. ( REsp 1321614/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. p/ Acórdão Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 16/12/2014, DJe 3/3/2015). [...]. PARIDADE CAMBIAL. INTERVENÇÃO ESTATAL NO DOMÍNIO ECONÔMICO. [...] 1. A intervenção estatal no domínio econômico é determinante para o setor público e indicativa para o setor privado, por força da livre iniciativa e dos cânones constitucionais inseridos nos arts. 170 e 174, da CF. [...]. 4. Consoante escorreitamente assentado no aresto recorrido `[...] Ao contratar em moeda estrangeira, o empresário sabe e espera que sua obrigação seja quantificada segundo a variação cambial. O mercado de câmbio, por natureza, é variável. Tanto é assim que para livrar-se dos efeitos de uma valorização inesperada do dólar, existe a opção de contratação de operações de hedge. 2. Ainda que se pudesse considerar imprevisível a súbita liberação do mercado cambial, pelo BACEN, em 18/01/99, através do Comunicado 6565, e a correspondente maxidesvalorização do real, não é possível transferir ao Estado os prejuízos decorrentes da álea de negócio vinculado à variação futura do dólar norte-americano. [...]'. [...]. 9. A ingerência de fatores exteriores aliada à possibilidade de o particular prevenir-se contra esses fatores alheios à vontade estatal, acrescido da mera natureza indicativa da política econômica revela a ausência de responsabilização do Estado. [...]. 11. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nesta parte, desprovido. ( REsp 614.048/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15/3/2005, DJ 2/5/2005, p. 172). 49. Há, porém, uma decisão do STJ que contém um importante precedente a respeito desse tema. Trata-se do Acórdão, relatado pelo Ministro Luiz Fux, por ocasião do julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 15.154-PE (publicado no DJU de 2/12/2002). Nesse julgamento, o STJ entendeu que a maxidesvalorização do real em face do dólar norte-americano ocorrida em 1999, por decorrência de medidas adotadas pelo governo federal no intuito de conter a inflação, configuraram causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos. Reconheceu-se que a imprevisibilidade do evento era manifesta. Confira-se a ementa: CONTRATO ADMINISTRATIVO. EQUAÇÃO ECONÔMICO- FINANCEIRA DO VÍNCULO. DESVALORIZAÇÃO DO REAL. JANEIRO DE 1999. ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA REFERENTE AO PREÇO. APLICAÇÃO DA TEORIA DA IMPREVISÃO E FATO DO PRÍNCIPE. 1. A novel cultura acerca do contrato administrativo encarta, como nuclear no regime do vínculo, a proteção do equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico de direito público, assertiva que se infere do disposto na legislação infralegal específica (arts. 57, § 1º, 58, §§ 1º e , 65, II, d, §§ 5º e , da Lei 8.666/93). Deveras, a Constituição Federal ao insculpir os princípios intransponíveis do art. 37 que iluminam a atividade da administração à luz da cláusula manter da moralidade, torna clara a necessidade de manter-se esse equilíbrio, ao realçar as 'condições efetivas da proposta'. 2. O episódio ocorrido em janeiro de 1999, consubstanciado na súbita desvalorização da moeda nacional (real) frente ao dólar norte-americano, configurou causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro das partes. 3. Rompimento abrupto da equação econômico-financeira do contrato. Impossibilidade de início da execução com a prevenção de danos maiores. (ad impossiblia memo tenetur). 4. Prevendo a lei a possibilidade de suspensão do cumprimento do contrato pela verificação da exceptio non adimplet contractus imputável à administração, a fortiori, implica admitir sustar-se o 'início da execução', quando desde logo verificável a incidência da 'imprevisão' ocorrente no interregno em que a administração postergou os trabalhos. Sanção injustamente aplicável ao contratado, removida pelo provimento do recurso. 5. Recurso Ordinário provido. 50. Entretanto, nesse caso, a Corte judicial cuidou de situação envolta em característica peculiar, pois o objeto do contrato era totalmente vinculado à moeda estrangeira - fornecimento de softwares originários dos Estados Unidos. 51. A doutrina, não obstante, se posiciona quase que uniformemente no sentido de reconhecer que os efeitos de uma crise econômica, cuja consequência imediata seja a alta exacerbada da moeda estrangeira, podem ser causas para o reequilíbrio econômico- financeiro dos contratos administrativos. 52. Alexandre Wagner Nester defende, tomando por base a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Caio Tácito e Marçal Justen Filho, que fenômenos de instabilidade econômica ou social (desvalorização da moeda, guerras, crises econômicas) podem ser causas do estado de imprevisão, tanto pela importância do impacto de seus efeitos, como pela imprevisibilidade de suas consequências, conforme se observa no seguinte excerto (in Crise Econômica e Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato Administrativo, disponível em http://www.portaldelicitacao.com.br/site/artigos/variacao- cambial-nos-contratos-de-licitacao, acesso em 7/2/2017): Conforme já exposto por este autor (A tutela ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 18, ago. 2008), o risco extraordinário pode ter natureza administrativa ou econômica (ver: MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 264). No primeiro caso (álea administrativa), estão abrangidas as modificações unilateralmente impostas pela Administração Pública: tanto as medidas governamentais gerais que repercutem indiretamente sobre o contrato (fato do príncipe) quanto as medidas administrativas diretamente dirigidas ao contrato, que venham a retardar, impedir ou agravar sua execução (fato da Administração). No segundo (álea econômica), estão os eventos econômicos imprevisíveis ou previsíveis porém de consequências incalculáveis (conforme expressamente previsto na Lei), independentes da vontade das partes, que alteram a situação econômica em que se insere o contrato. A álea econômica não se confunde com os riscos ordinários inerentes à atuação do agente, eis que é, por natureza, extraordinária, excedente aos riscos normais admitidos pela natureza do negócio. Os fenômenos de instabilidade econômica ou social (guerras, crises econômicas, desvalorização da moeda) são as causas principais do estado de imprevisão, tanto pela importância do impacto de seus efeitos, como pela imprevisibilidade de suas consequências. (...) A imprevisibilidade não se refere, necessariamente, ao elemento perturbador em si mesmo, mas aos seus efeitos que ultrapassam à razoável previsão humana." (CAIO TÁCITO, "O equilíbrio financeiro na concessão de serviço público". Temas de Direito Público. Vol. I, Renovar, 1997, p. 209). Discute-se, diante dessas concepções, a possibilidade de uma grave crise econômica ensejar o reequilíbrio de contratos administrativos em curso. E, embora haja por parte da administrativa, a doutrina e os tribunais têm reconhecido a procedência do raciocínio. Ou seja, que a alteração drástica no cenário econômico, que afete a situação do particular contratado (aumentando custos e insumos, ou mesmo dificultando sua operação em condições normais) se enquadra na moldura legal para a álea econômica extraordinária, passível de justificar o reequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato administrativo. É o que explica MARÇAL JUSTEN FILHO quando afirma que "o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro poderá decorrer de outros fatos, totalmente alheios à Administração. Assim, a crise econômica poderá produzir uma extraordinária elevação de preço de determinados insumos; uma greve poderá acarretar a impossibilidade de fabricação dos produtos; uma crise internacional poderá acarretar a impossibilidade de fabricação dos produtos; uma crise internacional poderá provocar elevação extraordinária dos preços dos combustíveis; etc." (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 749). 53. É pacífico o entendimento de que o risco extraordinário pode ser classificado em duas áleas, a administrativa e a econômica. A álea administrativa abrange as modificações unilateralmente impostas pela Administração Pública. Já na álea econômica estão os eventos econômicos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis. Nesta última, incluir-se-iam as grandes variações cambiais imprevisíveis. É importante ressaltar que não está incluída aí a variação cambial típica do regime flutuante, portanto previsível. 54. Apenas para exemplificar a grande variação do dólar nos últimos anos, observa-se que em 2/2/2015 a moeda estrangeira estava cotada a R$ 2,71. Aproximadamente oito meses depois, em 23/9/2015, o dólar chegou a R$ 4,14. Foi a primeira vez, em dez anos, que a moeda havia rompido a barreira dos R$ 3,00. Um ano depois, em 2/2/2016, o dólar estava cotado a R$ 3,95. Uma elevação de aproximadamente 45,75% (dados constantes do site http://economia.uol.com.br/cotacoes/cambio/dolar-comercial- estados-unidos). Um aumento desse patamar não pode ser considerado uma álea meramente ordinária. 55. Obviamente que se determinado objeto contratado nesse período envolvesse operacionalização de internalização de um bem ou de um serviço proveniente ou prestado no exterior, o particular contratado incorreria em um aumento significativo nos custos para o adimplemento do objeto. 56. Embora grande parte da doutrina reconheça a variação cambial como causa para o reequilíbrio econômico-financeiro, este Tribunal não a reconhece como fundamento autônomo apto a produzir uma mudança nos termos contratuais. Nos autos do TC 018.016/2005-1, no qual foi proferido o Acórdão 2.837/2010- TCU-Plenário (Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues), essa questão foi profundamente debatida. 57. No Voto que deu origem a esse decisum, o Relator ressaltou que a variação cambial é típica do regime flutuante e não ocasiona um rompimento abrupto no equilíbrio contratual. Nesse sentido, a variação regular, constante e usual não se constitui um fato imprevisível. De se notar, também, a importante ressalva de que o cerne da discussão não deve estar na questão cambial, mas na variação dos preços. Isso porque há situações em que a taxa de câmbio não influencia o custo dos produtos de maneira rápida. Em casos de importação de bens, o aumento da moeda e o aumento de preços são questões distintas, pois este não é consequência incondicional daquele. Vejam-se os termos: De fato, uma a mera variação cambial, em regime de câmbio flutuante, não configura causa excepcional de mutabilidade dos contratos administrativos. A variação diária dos índices não autoriza pleitos de recomposição de preços, dada a sua ampla previsibilidade. Caso contrário, no regime de câmbio flutuante, todos os processos em que houvesse variação positiva poderiam ensejar solicitações de recomposição de preços, o que não ocorre. Ademais, não se verificou, no período de execução do contrato, rompimento abrupto da equação econômico- financeira, com mudanças reais de políticas governamentais. A variação cambial havida é usual e não se refletiu nos custos dos equipamentos de informática, objeto do contrato. 58. Nessa mesma linha, segue trecho do Voto condutor do Acórdão 1.085/2015-TCU-Plenário, no qual o Relator, Ministro Benjamin Zymler, destacou que a análise unicamente da variação cambial poderia justificar um reequilíbrio indevido: 27. Assim, o construtor seria beneficiado, pois teria sua remuneração majorada por índices que foram afetados ao menos parcialmente pelo câmbio, mas não incorreria em custos adicionais, haja vista que adquiriu os bens importados antes da depreciação do Real. Em outra circunstância, na qual o contratado ainda não tivesse incorrido nos gastos atrelados ao câmbio, certamente uma variação anômala da moeda poderia justificar o reequilíbrio. 59. Ou seja, é possível que o contratado, mesmo após a alta da moeda, possua em estoque os insumos necessários ao adimplemento do objeto e, assim, não tenha incorrido nos gastos atrelados ao câmbio. Tal situação, se não devidamente analisada, poderia fazer com que uma variação anômala da moeda justificasse o reequilíbrio. 60. De forma análoga, se os custos se reduzem, deve haver benefício ao contratante, não ao contratado. Tal situação poderia ocorrer caso o valor da moeda estrangeira sofresse sensível e excepcional redução ao longo do contrato, tornando a equação financeira do contrato em prejuízo marcante para a Administração, devendo ser repactuado, de modo a recompor a relação entre a vantagem aferida pelo contratante e os montantes pagos a título de preço. 61. Nesse diapasão, embora tenha tratado do índice relativo aos Benefícios e Despesas Indiretas (BDI), observe- se os seguintes termos constantes do Voto que fundamentou o Acórdão 1.570/2009-TCU-Plenário (Relator: Ministro Benjamin Zymler): Evidentemente que a situação ora tratada não constitui exemplo de álea econômica extraordinária, mas o dispositivo legal citado deixa clara a intenção do legislador de preservar o justo equilíbrio entre a remuneração do contratado e os encargos destes para a consecução de um ajuste firmado com a Administração. No presente caso, o desequilíbrio nos contratos de supervisão ocorre em benefício da Administração, na medida em que a quantia paga por ela, para que as empresas supervisoras executem os objetos firmados, estão acima dos efetivamente despendidos por estas, no que se refere aos salários de sua equipe de pessoal. A permanecer a situação ora verificada, a Administração está dando ensejo a um enriquecimento sem causa das empresas contratadas, em detrimento do princípio da moralidade, da economicidade, e, mais especificamente, da vinculação aos termos da proposta e do contrato, estabelecidos nos arts. 3º e 54, § 1º, parte final, da Lei nº 8.666/93. 62. Logo, em termos gerais e de acordo com as decisões acima, a variação cambial não deve ser causa autossuficiente para a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro, a não ser que tenha ocorrido de forma inesperada, abrupta e afete substancialmente o equilíbrio do contrato a ponto de frustrar a sua execução. 63. O Enunciado do Acórdão 12.460/2016-TCU-2ª Câmara (Relator: Ministro Vital do Rêgo) evidencia que a revisão deve estar lastreada em documentação que comprove, de forma incontestável, que o aumento dos custos do contratado tenha sido de tal ordem que inviabilize a execução do contrato: O reequilíbrio econômico-financeiro de contrato deve estar lastreado em documentação que comprove, de forma inequívoca, que a alteração dos custos dos insumos do contrato tenha sido de tal ordem que inviabilize sua execução. Além disso, deve a alteração ter sido causada pela ocorrência de uma das hipóteses previstas expressamente no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993. 64. O cerne da questão, então, deixa de ser a variação cambial para a alteração dos custos dos insumos. Observe- se, nesse sentido, o seguinte trecho do Voto condutor do Acórdão 1.800/2010-TCU-Plenário (Relator: Ministro José Jorge): O que se afirma é a garantia constitucional da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Deve reputar-se que, ocorrendo elevação de custos não retratada pelo índice de atualização ou de reajuste adotado contratualmente, o particular tem direito à recomposição de preços. Em termos práticos, isso significa dizer que o particular deverá produzir prova bastante complexa e muito mais detalhada. Se houvesse reajuste, bastaria demonstrar a variação de índices gerais ou específicos (conforme previsto na lei ou contrato). 65. O TCU, porém, vai mais além, ao entender também que não basta a demonstração de que a variação cambial tenha causado a elevação de determinados insumos do contrato, sendo necessário uma reanálise de custos global da avença, haja vista que outros itens podem ter passado por diminuições de preço. Nesse sentido, segue trecho do Voto que deu suporte ao Acórdão 1.466/2013-TCU- Plenário (Relatora: Ministra Ana Arraes): Importa destacar que eventual desequilíbrio econômico- financeiro não pode ser constatado a partir da variação de preços de apenas um serviço ou insumo. A avaliação da equidade do contrato deve ser resultado de um exame global da avença, haja vista que outros itens podem ter passado por diminuições de preço. Diferentemente do alegado pela empresa, em que pese as diversas modificações no objeto inicialmente licitado, não restou demonstrado desequilíbrio no contrato, especialmente em face das repactuações procedidas. 66. Todos os precedentes citados até agora nesta instrução, que constituem importantes fontes da jurisprudência deste Tribunal, referiam-se a contratos de obras ou envolviam a importação de bens. No entanto, a presente Consulta versa sobre uma situação mais específica - contratos firmados em real e executados no exterior -, que, de acordo com o consulente, é o caso da maior parte dos contratos da Embratur. 67. Nessas situações, não há como negar que um aumento brusco e relevante da moeda estrangeira possa ter impacto mais rápido no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Contudo, ainda que se considere a hipótese de contratos executados no exterior, há que se fazer a distinção entre as espécies contratuais, ou seja, entre os contratos que envolvam o fornecimento de bens e aqueles de prestação de serviços. 68. No primeiro caso, mesmo diante da situação analisada, as empresas já poderiam ter incorrido nos custos relativos à aquisição dos insumos necessários ao fornecimento dos bens antes da alta da moeda. Assim, como já mencionado, o aumento da taxa de câmbio não influenciaria o preço do produto a ser fornecido. Nesse caso, continua cabendo à contratada a demonstração de que a alteração dos custos dos insumos do contrato tenha sido de tal ordem que inviabilize sua execução. 69. Situação diferente é a do contrato de prestação de serviços (caracterizado pela contratação de um objeto principal qualificável com um fazer humano, uma atividade, um trabalho físico e/ou intelectual imputável a seres humanos) executado no exterior. Nesse caso, a própria formação dos custos do contratado compreende insumos cujos pagamentos são feitos exclusivamente em moeda estrangeira. Nesse caso, a variação cambial corresponderá necessariamente a um custo integrante do preço praticado pelo particular, desde que esse custo seja, de fato, executado no local da prestação dos serviços. 70. Apenas para argumentar, utilizando a cotação citada anteriormente (item 54 desta instrução), um contrato firmado no início de 2015 teria, no interregno oito meses, um desequilíbrio contratual de aproximadamente 45% em desfavor da contratada. Natural que esse ônus, não previsto inicialmente, não seja suportado total e exclusivamente por ela. Nesse caso, a variação extraordinária e imprevisível da moeda estrangeira pode se assemelhar a eventos similares relacionados com outros custos do contratado, caracterizando a álea econômica da teoria da imprevisão. 71. De toda forma, deve-se registrar que essa discussão poderia ser evitada se fosse realizada uma licitação internacional, ante a permissiva constante do art. 42, § 2º, da Lei 8.666/1993, de se firmar a contratação em moeda estrangeira. O pagamento dar-se-ia em real, à taxa do câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagamento. Dessa forma, a alta elevada da moeda jamais se constituiria em um fato imprevisível. Observem-se os termos: Art. 42 ­ Nas concorrências de âmbito internacional o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes. § 1º - Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro. § 2º - O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude da licitação de que trata o parágrafo anterior será efetuado em moeda brasileira, à taxa de câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagamento. 72. O consulente menciona que a Embratur vem enfrentando dificuldades com os procedimentos de execução no exterior dos contratos por ela firmados. Em virtude da negativa de concessão do reequilíbrio econômico-financeiro, as empresas contratadas estariam alegando impossibilidade de execução dos serviços em determinados mercados internacionais, causando prejuízo a própria Embratur no que concerne ao seu objetivo institucional. Menciona também que a não concessão do reequilíbrio pode fazer com que as empresas façam constar os riscos envolvidos em tais contratações nos preços de suas propostas. 73. A esse respeito, Alexandre Wagner Nester, na obra já citada, assinala que o risco assumido pelos particulares seria de tal ordem que inviabilizaria a formulação de propostas condizentes com os preços correntes de mercado. Toda contratação administrativa abrangeria a álea extraordinária. Consequentemente, a busca da Administração pelo preço mais vantajoso restaria frustrada pela provável postura defensiva dos particulares, que formulariam propostas com preços tão elevados quanto necessários para evitar, além dos riscos normais às atividades empresariais e ao mercado (álea ordinária), os riscos extraordinários e imprevisíveis. Em suma, haveria um acréscimo automático e indesejado nos custos de transação. 74. A par de todos esses aspectos, é possível responder à pergunta central do presente processo no sentido de que, em termos gerais, a variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma revisão nos contratos, ela deve: a) constituir-se em um fato imprevisível, ou seja, não possível de previsão pelo gestor médio quando da vinculação contratual (teoria da imprevisão); b) ocorrer de forma súbita, de forma a ocasionar um rompimento abrupto na equação econômico-financeira. A variação cambial havida deve fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante (Acórdãos 3.282/2011 e 2.387/2010, ambos do Plenário); e c) acarretar um considerável desequilíbrio no contrato. Nesse sentido, cabe ressaltar que não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação nos custos deve retardar ou impedir a execução do ajustado, como prevê art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993. 75. Em todos os casos, o reequilíbrio deve estar lastreado em documentação que analise o seu custo global (Acórdão 1.466/2013-TCU-Plenário ­ Relatora: Ministra Ana Arraes). Entretanto, no caso de contratos que tenham por objeto principal a prestação de serviços, firmados em real e executados no exterior, a variação cambial imprevisível, súbita e significativa poderá ser suficiente para fundamentar a concessão do reequilíbrio econômico- financeiro, em relação, apenas, aos insumos humanos e materiais adquiridos na localidade de prestação dos serviços, constituindo um fato imprevisível, desde que frustre a execução contratual, o que deve ser devidamente demonstrado pelo contratado. É importante ressaltar que o reequilíbrio não deve incidir sobre índices da planilha de custos (a exemplo da taxa de administração) que incidam sobre os serviços executados e bens fornecidos no exterior. 76. Alternativamente, para que a Administração evite este tipo de problema, deverá proceder a uma licitação internacional com a celebração do contrato em moeda estrangeira, nos termos previstos no do art. 42, § 2º, da Lei 8.666/1993. (...)"No caso em apreço, está devidamente comprovada a variação cambial, com queda na cotação do dólar entre a data da proposta e a assinatura do contrato e entre a assinatura do contrato e o ajuizamento da ação (que ocorreu na pendência da execução contratual), consoante registrado no Laudo Pericial Contábil produzido nos autos (fls. 2.359-2.419):"Observa-se que houve uma queda na cotação do dólar norte americano de aproximadamente 16,82%, durante o lapso de tempo entre a apresentação da proposta (27/11/2002) e a assinatura do contrato (01/09/2003), considerando que na data da apresentação da proposta a cotação do dólar era de R$ 3,5872 e na data da assinatura do contrato a cotação era de R$ 2,9840. Já durante o lapso de tempo entre a assinatura do contrato (01/09/2003) e a propositura da presente ação (10/04/2007) houve nova queda na cotação do dólar norte americano de aproximadamente 32,03% considerando que na data da assinatura do contrato a cotação da referida moeda era de R$ 2,9840 e na data da propositura da ação a cotação do dólar era de R$ 2,0282. Considerando ainda o lapso de tempo entre a apresentação da proposta (27/11/2002) e a data da propositura da ação (10/04/2007), observa-se uma queda da cotação do dólar de aproximadamente 43,46%, levando em conta que a cotação do dólar na data da apresentação da proposta era de R$ 3,5872 e na data da propositura da ação da demanda era de R$ 2,0282."Resta saber se há prova nos autos de que tal variação causou incremento imprevisível dos custos, o que seria determinante à avaliação da variação cambial como fator de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. A resposta é negativa. O edital do certame em questão previu a possibilidade de o licitante indicar a opção de pagamento de parte dos itens vinculado a uma moeda estrangeira, embora a cotação de todos os preços devesse ser feita em real (fls. 78-120):"IV-1 DOCUMENTO DA PROPOSTA DE PREÇO ­ INVÓLUCRO Nº 2 O invólucro nº 2 ­ Proposta de Preço deverá conter a Carta- Proposta, de acordo com o modelo do item IV-2. Na formulação da Carta-Proposta deverá ser observado o seguinte: 1º) Todos os preços deverão ser cotados em reais, referidos à data de apresentação da proposta. (...) 5º) Na alínea g o proponente poderá indicar a sua opção pelo pagamento de uma ou mais das etapas, ou de todas as etapas relacionadas, de fornecimento de equipamentos eletromecânicos, com base numa moeda estrangeira. Neste caso, o mesmo deverá mencionar para cada uma das etapas, no quadro da alínea g: "real" ou o nome da moeda estrangeira, cujas opções constituirão a base para efeito de pagamento das respectivas etapas. Os critérios de cotação e conversão para pagamento com base em moeda estrangeira estão definidos na Cláusula VI da minuta de Contrato, e os pagamentos, que somente deverão ser feitos em reais, na Cláusula VII da minuta de contrato."O Consórcio composto pelas Autoras optou pelo pagamento de parte dos itens com base em dólar, consoante proposta datada de 27/11/2002 (fls. 122-130/TJ). Em 22/08/2003 ou 01/09/20034 foi celebrado o Contrato nº 23131 (fls. 133-142), no qual foi acordado o pagamento de parte dos itens com base em dólar, de acordo com a seguinte metodologia: divisão do valor da proposta (em real) pela taxa de câmbio vigente no dia anterior à apresentação da proposta (R$ 3,5872) e multiplicação do montante resultante pela" variação da cotação de venda do Dólar Americano do Banco Central do Brasil, entre o dia útil imediatamente anterior à proposta e o dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagamento ":"4. Dos conjuntos de etapas de pagamento dos subitens `1.b' e `1.d' desta cláusula, as etapas E.1, E.3, E.4, E.5, E.7, E.09, E.10, E.13, E.15, E.16, J.1 e J.2 terão seu pagamento baseado no (a) Dólar Americano, conforme Carta-Proposta da CONTRATADA, de forma que para efeito de seu pagamento será adotado o seguinte: I Os preços iniciais dessas etapas de pagamento em Dólar Americano serão obtidos mediante a conversão de seus preços iniciais em reais, pela taxa de câmbio de venda do Banco Central do Brasil, de R$ 3,5872, vigente no dia útil (26/11/2002) imediatamente anterior à data de apresentação da proposta, em 27 de novembro de 2002 II Os valores em Dólar Americano, obtidos nos termos do parágrafo anterior, das etapas que venham a ser eventualmente concluídas após 12 (doze) meses a partir da data de apresentação da proposta, serão reajustados conforme item 3 desta cláusula, com base em índices oficiais publicados ou comprovadamente aplicáveis no país correspondente à respectiva moeda, equivalentes aos índices brasileiros mencionados. III Os valores encontrados segundo os parágrafos anteriores, serão pagos pela COPEL-TRA em reais, de acordo com a variação da cotação de venda do Dólar Americano do Banco Central do Brasil, entre o dia útil imediatamente anterior à proposta e o dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagamento."Em regra, não é possível a vinculação do pagamento do contrato administrativo a moeda estrangeira, nos termos do art. da Lei nº 8.666/1993: Art. 5º Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional, ressalvado o disposto no art. 42 desta Lei, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente 4Ambas as datas constam do Contrato, não sendo possível precisar a exata, o que, contudo, não repercute de forma decisiva na solução do litígio. publicada. No caso, por se tratar de licitação internacional, incide o regime excepcional do art. 42 da Lei nº 8.666/1993 (expressamente ressalvado no caput do art. 5º), que no seu § 2º prevê a forma de pagamento efetivamente adotada no contrato em discussão: Art. 42. Nas concorrências de âmbito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política monetária e do comércio exterior e atender às exigências dos órgãos competentes. § 1º Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro. § 2º O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado em virtude da licitação de que trata o parágrafo anterior será efetuado em moeda brasileira, à taxa de câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagamento. Cumpre observar que, em tese, a variação cambial não deveria ter repercutido negativamente para a Contratada, mesmo com a queda do dólar. Isso porque, interpretando-se em conjunto os §§ 1º e 2º do art. 42, vê- se que o pagamento vinculado à moeda estrangeira corresponde a uma prévia cotação também em moeda estrangeira. Essa a ideia, aliás, de se permitir ao licitante brasileiro a cotação em moeda estrangeira e o pagamento vinculado à mesma moeda na licitação internacional, como forma de preservar a isonomia entre licitantes brasileiros e estrangeiros. Nesse sentido, comentam Egon Bockmann Moreira, Bernardo Strobel Guimarães e Lino Torgal sobre os referidos dispositivos legais:"O exame dos preceitos transcritos permite fixar algumas ideias acerca das licitações de âmbito internacional. A primeira delas é que tais licitações devem ser parametrizadas pelas regras que regem a política monetária e o comércio exterior. Logo, o seu âmbito de aplicação diz respeito intimamente a relações de comércio exterior de que a administração tome parte. Além da previsão genérica, o artigo em tela conta com diversos outros parágrafos que, basicamente, têm por objetivo impedir que a distinção entre as regras de comércio internacional e as de direito interno criem desnivelamento entre as propostas apresentadas por empresas estrangeiras e brasileiras. Daí por que os §§ 1º, 2º, 3º e 6º contemplam regras de isonomia no que toca ao regime de pagamentos e garantias e o § 4º trata de garantir a igualdade no que tange ao regime de encargos fiscais, evitando prejuízos às empresas nacionais decorrentes do regime tributário brasileiro. Todos esses preceitos normativos têm por escopo assegurar que, mesmo no âmbito das licitações internacionais previstas no art. 42, a distinção entre ordenamentos jurídicos não signifique possibilidade de fragilização da isonomia (elemento central da ideia de licitação). Por outro lado, cria-se a partir dela um padrão de comparação de modo a permitir o cotejo objetivo entre as propostas. Nesse sentido, o objetivo dessas normas é garantir a uniformização das propostas apresentadas por empresas brasileiras e estrangeiras, primeiro, para permitir que elas possam ser comparadas a partir de critérios uniformes e, segundo, para garantir a isonomia entre as licitantes, haja vista a distinção de regimes a que se sujeitam. Mesmo porque, se houver dados que não sejam confrontáveis entre si, a autoridade administrativa estará impedida de efetivar o julgamento objetivo das propostas. Ve-se, portanto, que a licitação de âmbito internacional prevista no art. 42 da Lei no 8.666/1993 é aquela que se pauta pela necessidade de harmonizar -- em função de um parâmetro comum -- empresas sujeitas ao direito brasileiro e empresas que não estão sujeitas às regras desse ordenamento. E essa harmonização é necessária precisamente por terem sido admitidas para disputar o objeto da contratação empresas estrangeiras sem representação no Brasil."5 Vale dizer, a própria sistemática de pagamento do edital e do contrato foi idealizada para que a variação cambial não repercutisse na equação econômico-financeira do ajuste, pois a cotação e o pagamento, em princípio, deveriam ser feitos à base da mesma moeda. Assim, ainda que efetivamente houvesse queda na cotação do dólar ­ e, consequentemente, diminuição no valor do pagamento pela Contratante após a conversão em real ­, tal queda não deveria afetar negativamente a margem de lucro da Contratante, pois os custos dos itens cotados em dólar também cairiam. É por isso que, no trecho acima destacado da decisão do Tribunal de Contas da União, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas consignou que a realização de licitação internacional afastaria qualquer discussão sobre a repercussão da variação cambial no contrato, pois"o pagamento dar-se-ia em real, à taxa do câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagamento. Dessa forma, a alta elevada da moeda jamais se constituiria em um fato imprevisível". É importante notar que, segundo a narrativa da petição inicial, não foi a variação cambial em si a causadora do suposto prejuízo do Consórcio ­ pois, como acima exposto, o regime da licitação internacional amortece o impacto negativo da variação cambial -. A causa do alegado prejuízo foi o fato de que os seus fornecedores supostamente não aceitaram manter a vinculação de seus pagamentos ao dólar. Ocorre que, primeiramente, não está devidamente comprovado o alegado prejuízo. Em segundo lugar, mesmo que a variação cambial tivesse de fato causado prejuízo às Autoras, este não poderia ser suportado pela Copel. 5 MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Bernardo Strobel; TORGAL, Lino. Licitação internacional e empresa estrangeira: os cenários brasileiro e europeu. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 269, p. 67-106, maio/ago. 2015. Sobre o primeiro ponto, tal como extensamente demonstrado no acórdão do TCU supracitado, não é a variação cambial isoladamente que pode justificar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, mas, sim, a elevação dos custos de execução que decorre da valorização/desvalorização da moeda. É esta elevação de custos que não restou demonstrada nos autos. Cabe lembrar que o Perito do Juízo, para afirmar" que o total que as requerentes deixaram de receber em virtude da variação do dólar foi de R$ 796.275,40 ", apenas comparou o valor da proposta com o valor efetivamente pago pela Copel, segundo a cotação da moeda do dia útil imediatamente anterior ao pagamento. Deixou, porém, de considerar que os custos dos serviços e equipamentos cotados em dólar deveriam ter diminuído em proporção semelhante em real, motivo pelo qual o referido valor não pode ser acolhido como parâmetro de prejuízo a embasar a indenização pretendida pelas Autoras. Tal questão foi salientada pelo Assistente Técnico da Copel (fls. 2.423-2.431):"Inicialmente, tem-se que discordar da maneira simplista e pontual que foram efetivados os cálculos de um possível desequilíbrio econômico-financeiro da Autora, conforme apresentado no Laudo à página 28/61, respectiva folha 2.386 do Processo (onde resume-se o somatório em R$ 796.275,40). Ora pois, o d. Perito apenas aplicou a cotação inicial do dólar (proposta original) aos respectivos pagamentos durante a execução contratual, sem verificar os motivos reais que poderiam comprovar um possível desequilíbrio econômico-financeiro, advindo da valorização do Real ante o Dólar. A Autora alega que o desequilíbrio econômico- financeiro decorre de aumento nos custos de aquisição dos equipamentos, pois seus fornecedores não concederam descontos advindos da valorização do Real frente ao Dólar, no período de execução contratual. É forçoso concluir que tal fato apenas poderia ter sido comprovado pela comparabilidade de orçamentos em Dólar (na data da proposta) versus preços de aquisição (exposto em notas fiscais de compra, devidamente contabilizadas). Outrossim, mesmo que existisse um descompasso no custo dos equipamentos, tal fato jamais seria da magnitude apontada, pois iria variar de fornecedor a fornecedor, podendo até mesmo existirem pré-contratos ou operações de Hedge (proteção cambial), que fariam com que não houvesse desequilíbrio nos custos de aquisição destes equipamentos. Sobre os possíveis aumentos de custo é importante lembrar que ocorreu valorização do Real frente ao Dólar, fato que não alteraria, em princípio, os preços dos equipamentos no exterior, já que são cotados em Dólar e aumentam conforme a inflação americana, que é extremamente baixa para o período em análise."Corroboram a crítica à metodologia de cálculo empregada pelo Perito, os documentos trazidos pelas próprias Autoras/Apelantes. Isso porque, se a proposta foi feita com base em uma cotação de R$ 3,5872, consoante expressamente previsto no contrato, os documentos da fornecedora Eaton Ltda., juntados aos autos pelas próprias empresas Apelantes, demonstram que o equipamento adquirido da referida teve remuneração pactuada com base na cotação de R$ 3,00. Transcreve-se, nesse sentido, a correspondência eletrônica enviada pela Eaton Ltda. ao Consórcio (fl. 451-452):"Conforme é de seu conhecimento, temos negociado já há algum tempo acerca das condições para o pagamento dos valores da Ordem de Compra nº 1129/91902, referente a um conjunto de cubículos blindados a serem utilizados pelo Consórcio PEM/Mogno na obra da Copel/Novo Mundo em Curitiba. A ordem de compra em referência deu entrada em nosso sistema em 29/08/2003, mas somente em 10/02/2004 foi efetivamente emitida, no valor de R$ 592.857,14. Este valor foi calculado através da conversão do dólar norte-americano na data-base 22/09/2003, conforme atesta o item 6 da ordem de compra. Não iremos tecer maiores considerações, especialmente pois isto já foi amplamente discutido em nossas trocas de e-mails, assim como em nossas diversas reuniões. Como já dissemos, a Eaton não pode arcar com o ônus da desvalorização do dólar frente ao real, verificada desde a emissão do pedido até a data de hoje, devendo prevalecer os termos acordados à época, ou seja, com o dólar a R$ 3,00. É relevante frisar que o mercado de componentes elétricos está praticando, atualmente, os reajustamentos pela variação da moeda nacional. Assim, estaremos usando o valor nominal do pedido em reais (R$ 592.857,14), devidamente acrescidos dos impostos, da diferença da alíquota do PIS/COFINS e da variação dos insumos, ocorridos em razão dos atrasos verificados nesse caso, tudo de acordo com a ata de reunião lavrada em 14/03/2006, quando de sua última visita à nossa sede no Rio de Janeiro. Vale dizer que a Eaton não tem nenhuma responsabilidade pelos atrasos, que devem ser imputados integralmente à COPEL, pelo fato desta ter entregue o projeto elétrico devidamente aprovado atrasado (somente em jan/2006). Além disso, em decorrência de tais atrasos, a Eaton incorreu em custos extraordinários, como mudanças no projeto elétrico, materiais em estoque, tempo de estocagem, espaço útil de montagem etc, que não serão cobrados do Consórcio. Com tudo isso, o valor devido a Eaton totaliza R$ 761.604,51 (setecentos e sessenta e um mil, seiscentos e quatro reais e cinquenta e um centavos). Esta posição é final e definitiva, já tendo inclusive sido aprovada pela diretoria, sendo que os equipamentos somente serão liberados após a concordância com os termos expostos. Vale dizer que os equipamentos encontram-se devidamente testados e aprovados, e, tão logo sejam aceitas as condições acima, bem como nos seja enviada a via original da Apólice do Seguro Garantia, os mesmos serão entregues de imediato. Desta forma, ficamos no aguardo de seu pronunciamento para em caso de concordância, firmarmos um `termo de acordo', resolvendo em definitivo este problema. [grifos nossos]"Ora, se ao final o pagamento em real feito pela Copel foi nominalmente menor que o valor da proposta (elaborada com base em cotação de R$ 3,5872), é certo que o custo de aquisição do equipamento também o foi, pois comprovadamente baseado em cotação inferior, não se podendo, portanto, acolher o valor apontado pelo Perito como prejuízo sofrido pelas empresas. É fato, ademais, que: (i) apesar de alegado, não há prova de que o pagamento do contrato com a Eaton Ltda. foi atrelado à variação do dólar; e (ii) mesmo que houvesse tal prova, se a fornecedora é que se negou a honrar os termos anteriormente contratados, ela é quem causou prejuízo ao Consórcio, recaindo sobre ela, portanto, o dever de indenizar, e não sobre a Copel. Conforme já dito, o edital da concorrência internacional facultou aos licitantes nacionais optar pelo pagamento de parte dos itens com base em moeda estrangeira. Era de se esperar que o fizessem em relação aos itens que contratassem com fornecedores também com base em moeda estrangeira, inclusive por conta da regra geral de vedação à indexação prevista no art. 318 do Código Civil6, sobre a qual comenta a doutrina:"O CC1916, tendo em vista o ambiente liberal e individualista em que foi elaborado, adotara o princípio do nominalismo (art. 947, caput), mas facultara às partes a prerrogativa de estipularem que o pagamento se efetuasse em moeda estrangeira (art. 947, § 1º), matéria que interessava somente aos contratantes (Sílvio Rodrigues, Direito Civil, p. 141). A crescente desvalorização monetária, por um lado, e a intervenção estatal na economia, por outro, formaram o cenário em que o legislador, passando a ter no controle da moeda um meio de direção e regulação da economia, tomou o caminho da proibição de cláusulas de indexação vinculadas ao ouro ou a moeda estrangeira ­ inicialmente, tais alterações se materializaram no Decreto 23.501, de 27.11.1933, já revogado, e posteriormente no Decreto-Lei 6 Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial. 857, de 11.09.1969, o qual, em seu art. 1º, reproduziu a proibição do pagamento em ouro ou em qualquer espécie de moeda estrangeira. A proibição consta ainda do parágrafo único do art. da Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001. A lei tanto veda o pagamento em espécie, por tais mecanismos, como a sua utilização como cláusula de escala móvel para fins de indexação das prestações devidas em reais. Como o DL 857/1969 continua vigente, as exceções nele previstas, no art. 7, não serão afetadas pelo advento do CC, o qual, aliás, expressamente ressalva as previsões da lei especial. A disposição no Código, firme na linha adotada desde 1933, é ainda mais compreensível quando se reconhece que o contrato não é um assunto estritamente privado, e que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato (v. art. 421)."8 Se eventualmente o Consórcio optou por vincular o pagamento pela Copel ao dólar, mas, ao mesmo tempo, fixou a remuneração dos seus fornecedores nominalmente em real, sem vinculação à moeda estrangeira, é possível que o tenha apostado na variação para cima, até mesmo com algum intuito especulativo, como sugere o Assistente Técnico da Ré9. 7 Art. 1º São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro. Art. 2º Não se aplicam as disposições do artigo anterior: I - aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias; II - aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias relativos às operações de exportação de bens e serviços vendidos a crédito para o exterior; III - aos contratos de compra e venda de câmbio em geral; IV - aos empréstimos e quaisquer outras obrigações cujo credor ou devedor seja pessoa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional; V - aos contratos que tenham por objeto a cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país. Parágrafo único. Os contratos de locação de bens móveis que estipulem pagamento em moeda estrangeira ficam sujeitos, para sua validade a registro prévio no Banco Central do Brasil. 8 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da Republica, v. I. 3ª ed. São Paulo: Renovar, 2014, p. 618-619. 9" Pode ter ocorrido, por parte da Autora, a assunção de uma posição especulativa, ou seja, escolheu atrelar parte do Contrato à moeda estrangeira na esperança de supervalorização desta moeda e, consequentemente, obteria ganhos financeiros extra Contrato. "Nesse caso, se contrariamente ao esperado, o dólar se desvalorizou frente ao real e tal circunstância causou prejuízo ao Consórcio, não se pode transferir o ônus financeiro de tal risco à Copel. Relevante, nesse ponto, a menção à doutrina de Marçal Justen Filho:"O restabelecimento da equação econômico-financeira depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular. Não basta a simples insuficiência da remuneração. Não se caracteriza rompimento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta do particular era inexequível. A tutela à equação econômico- financeira não visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie elevação da remuneração. Exige-se, ademais, que a elevação dos encargos não derive de conduta culposa imputável ao particular. Se os encargos tornaram-se mais elevados porque o particular atuou mal, não fará jus à alteração de sua remuneração. Caracteriza-se uma modalidade de atuação culposa quando o evento causador da maior onerosidade era previsível e o particular não o levou em conta. Tal como ocorre nas hipóteses de força maior, a ausência de previsão do evento previsível prejudica o particular. Cabia-lhe o dever de formular sua proposta tomando em consideração todas as circunstâncias previsíveis. Presume-se que assim tenha atuado. Logo, sua omissão acarretou prejuízos que deverão ser por ele arcados. Rigorosamente, nessa situação inexiste rompimento do equilíbrio econômico-financeiro da contratação. Se a ocorrência era previsível, já estava abrangida no conceito de `encargos'. Mas devem ser considerados excluídos os eventos cuja previsibilidade não envolvia certeza de concretização. Quando nenhum conhecimento científico ou experiência profissional produzisse certeza acerca da concretização do evento, não se poderia aludir a imprevisão culposa. Embora exista uma parcela de álea em toda contratação, não se pode transformar a aleatoriedade em essência do contrato, como regra. [grifos nossos]"10 A equação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato não se presta a preservar a todo custo o lucro do particular contratado, mas, tão-somente a relação entre ganhos e encargos fixada quando da celebração do contrato administrativo. Novamente a doutrina de Marçal Justen Filho é oportuna:"Não é desnecessário advertir contra o risco de interpretações literais das expressões equilíbrio e equação. Assim, em primeiro lugar, não se imagine que os vocábulos indiquem uma igualdade econômica em sentido absoluto. Utilizam-se essas palavras para indicar uma relação de equivalência que se poderia qualificar como convencional (para não dizer arbitrária). Significa que, para as partes, a extensão dos encargos assumidos é considerada como equivalente à extensão dos benefícios correspondentes. Sob o mesmo enfoque, não há cabimento em afirmar que está respeitado o equilíbrio quando a empresa não tem prejuízo. Trata-se da aplicação não técnica do vocábulo. Quando se alude a equilíbrio econômico-financeiro não se trata de assegurar que a empresa se encontre em situação lucrativa. A garantia constitucional se reporta à relação original entre encargos e vantagens do contrato. O equilíbrio exigido envolve essa contraposição entre encargos e vantagens, tal como fixada por ocasião da contratação. Bem por isso, não há cabimento em investigar o equilíbrio da empresa. A situação subjetiva do particular é irrelevante para identificar o conteúdo da equação econômico-financeira. Cada contratação retrata uma relação jurídica diversa, que reflete uma equação específica e determinada entre encargos e vantagens. Por fim, não cabe investigar se a contratação é `equilibrada', no sentido de produzir lucros satisfatórios e adequados. Tal como acima indicado, o equilíbrio de que se cogita é puramente estipulativo. As partes reputam que os encargos equivalem às vantagens, o que não significa que, efetivamente, haja um equilíbrio econômico real, material, de 10JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 776-777. conteúdo. [grifos nossos]"11 A rigor, no caso presente sequer há prova do prejuízo sofrido pelo Consórcio, mas tão-somente, da diminuição do valor nominal pago pela Copel em relação ao valor da proposta. Como o fundamento de tal redução ­ desvalorização do dólar frente ao real ­ a princípio também é extensível aos custos, eventual prejuízo somente seria aferido a partir da efetiva comparação entre os custos efetivamente suportados pelas Autoras e a remuneração contratual paga pela Copel ­ aliado, ainda, à prova da inexistência de responsabilidade do Consórcio na vinculação do contrato com a Copel a uma moeda e dos contratos com seus fornecedores a outra. Tal prova, porém, não se encontra nos autos, pois os únicos documentos relativos a custos trazidos pelas Autoras são os referentes à fornecedora Eaton Ltda., em contrato no valor final de R$ 714.000,00 (setecentos e quatorze mil reais) ­ fl. 456, não havendo no caderno processual outros contratos, notas fiscais, ordens de serviço etc., de outros fornecedores que demonstrem a alegação de que os fornecedores do Consórcio se negaram a cumprir os contratos supostamente atrelados à variação do dólar, incrementando os custos da execução contratual. Rememore-se o multicitado acórdão do Tribunal de Contas da União, no qual se fixou como diretriz que não basta ao particular demonstrar a ocorrência imprevisível de variação cambial para justificar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, incumbindo-lhe provar o efetivo incremento dos custos decorrente de tal variação:"O que se afirma é a garantia constitucional da manutenção 11JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 775. do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Deve reputar-se que, ocorrendo elevação de custos não retratada pelo índice de atualização ou de reajuste adotado contratualmente, o particular tem direito à recomposição de preços. Em termos práticos, isso significa dizer que o particular deverá produzir prova bastante complexa e muito mais detalhada. Se houvesse reajuste, bastaria demonstrar a variação de índices gerais ou específicos (conforme previsto na lei ou contrato)."Não fosse isso suficiente, tem-se por questionável o próprio reconhecimento da imprevisibilidade da queda do dólar, ainda que o Perito do juízo o tenha afirmado. Embora o exame de questões técnicas influentes na solução do litígio seja incumbência do Expert, o sistema do livre convencimento motivado autoriza o juízo a não adotar as conclusões periciais, desde que fundamentadamente. Pois bem, o Perito do juízo, respondendo a quesito das Autoras, limitou-se a afirmar que a queda do dólar era imprevisível, abstendo-se de justificar a afirmativa (fls. 2.359-2.419):"Quesito 8 ­ A variação cambial em sentido opostos aos índices de preços era previsível ou é a espécie de evento que não se pode antecipar, especialmente, na magnitude em que ocorreu? Caso julgue previsível, justifique com argumentos da macroeconomia e embase sua tese em bibliografia aceita nos meios acadêmicos da ciência econômica? Resposta: não era possível prever a queda na cotação do dólar norte-americano, principalmente da forma relevante que ocorreu."Quando instado a explicitar os motivos da valorização do real, apenas afirmou entender ser desnecessária tal explicação, justamente pelo fato de o dólar se tratar de moeda com câmbio flutuante, inerentemente de difícil previsão:"No entendimento do Perito, não se faz necessário apresentar as causas que originaram as variações cambiais, tendo em vista tratar-se de moeda com câmbio flutuante e por isso de difícil previsão de aumento ou queda e que sua variação frente ao poder de compra interno depende de muitas variáveis que não irão influir no julgamento da lide. Ocorre também que independente das causas que originam a variação, caso esta ocorra de forma abrupta e relevante, o que se verifica que pode ocasionar desequilíbrio econômico, quando o contrato estiver vinculado à sua variação."Assim é que, a despeito de o Perito Judicial afirmar categoricamente que a desvalorização do dólar a partir da data da proposta apresentada pelo Consórcio era imprevisível, não se extrai do laudo fundamento técnico para tal afirmação, ao menos não no sentido que justificaria o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, pois, se o caráter flutuante do câmbio (motivo elencado pelo Perito) fosse suficiente para justificar a sua imprevisão, toda variação cambial ensejaria reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, possibilidade esta que já foi afastada. Porém, é pouco provável que um contrato de valores de tal magnitude os concorrentes não tenham consultados as análises e projeções de conjuntura econômica nacionais e internacionais disponíveis na imprensa especializada e nos informativos do mercado financeiro. É nesse sentido o comentário do Assistente Técnico da Copel, que justifica o caráter momentâneo da tendência de alta do dólar anterior à formulação da proposta, explicável pelo comportamento do mercado face às eleições presidenciais que ocorreriam no segundo semestre de 2002 (fls. 2.423- 2.431):"Também é salutar entender sobre o regime de câmbio flutuante, vigente à época dos principais eventos deste contrato em análise (11/2002 ­ Proposta a 08/2005 ­ Conclusão prevista). O Brasil aderiu à flutuação cambial no início de 1999, após o Banco Central do Brasil anunciar por meio de comunicação ao mercado que não mais sustentaria a taxa de câmbio dentro de limites pré-estabelecidos, rompendo com décadas de controle da taxa de câmbio. No regime de câmbio flutuante, após 1999, as intervenções do Banco Central sobre o câmbio eram muito pequenas e a oscilação do valor da moeda (Real) acontecia a mercê das mudanças nos fundamentos da economia, como, por exemplo, nos termos de troca e nos fluxos de capitais de médio e longo prazo. Ou seja, no regime de câmbio flutuante a valorização ou desvalorização poderia ocorrer devido a diversos fatores de mercado, externos a possíveis intervenções governamentais. Conclui-se que neste regime cambial as oscilações no valor da moeda (valorização ou desvalorização) são fatos previsíveis e fazem parte do mercado. Para corroborar com a análise segue um gráfico do histórico de cotações, desde o ano de 1999 até o mês de apresentação da Proposta (Nov/2002): (...) Comenta-se que a Autora, no momento da apresentação da Proposta, de fato não poderia prever o futuro. Porém, é notável que as Taxas de Câmbio anteriores a 11/2002 já apontavam oscilações no valor da moeda brasileira, sendo um fato conhecido e já corriqueiro do mercado financeiro. Também é possível verificar que a valorização cambial daquele momento (Proposta) apresentava tendência de ser momentânea, causada por possíveis especulações do mercado financeiro devido à eleição presidencial que ocorria no segundo semestre de 2002. Desta forma, a Autora pecou em não monitorar as possíveis movimentações no câmbio ou, ainda, falhou em não tomar providências para proteção dos valores contratuais que assumiria futuramente. Na assunção do Contrato, a Autora deve ter efetuado novamente suas contas e visto que seria vantajoso economicamente tal contrato e que, mesmo com a valorização já conhecida do Real frente ao Dólar (valorizou-se 16,82% nos 9 meses entre a Proposta e a Assinatura), teria condições adequadas para assumir os riscos, os preços e as condições ofertadas na proposta de preços. Note-se que a Autora (PEM/Mogno) teve um período relativamente longo para observar o comportamento do mercado do Dólar, seja antes de fazer a proposta ou até a assinatura do referido Contrato, podendo ter efetivado contratações de operação de hedge, ou, ainda, ter buscado fazer possíveis pré-contratos com seus fornecedores, minimizando possíveis prejuízos futuros. Evidentemente, estas seriam decisões que pertenceriam à direção da Autora, que demandariam planejamento econômico-financeiro adequado, o qual, sempre implica em assumir ou não certos riscos que o mercado oferece."Assim, não se pode acolher a alegação de que a queda na cotação do dólar ao longo de todo o ano de 2003 foi imprevisível, pois o período antecedente não era de estabilidade da taxa de câmbio, não havendo motivo razoável para que o Consórcio imaginasse o contrário. Do próprio laudo do Perito do juízo extrai-se que no período anterior à formulação da proposta, houve intensa desvalorização da moeda brasileira, com variação no patamar de 55,52% ao longo do ano de 2002:"a) Qual era a cotação do US$ no primeiro dia útil do ano de 2002? Observa-se que a cotação do dólar americano no primeiro dia útil de 2002 (02/01/2002) era de R$ 2,3066, conforme se pode observar através do site (...). b) Qual era a cotação do US$ no dia útil anterior à proposta de preço ­ 26/11/2002? Conforme já exposto em outras oportunidades deste laudo, verifica=se que o valor da moeda americana (dólar) em 26/11/2002 era de R$ 3,5872. c) Qual era a variação do câmbio (%) entre essas duas datas? Havia forte tendência de alta? Considerando a variação de R$ 2,3066 em 02/01/2002 e de R$ 3,5872 em 26/11/2002, observa-se que houve uma variação positiva de aproximadamente 55,52%."Ademais, o Perito do juízo também consignou a existência de mecanismos para que o Consórcio se protegesse da variação cambial:"1 ­ Em razão de sua livre escolha na opção da moeda de recebimento, conforme disposições do Edital da respectiva licitação, por ocasião da formulação da Proposta, o consórcio PEM-MOGNO tomou as medidas preventivas para a situação de valorização ou desvalorização cambial, tais como: pré- contratos ou garantias com os fabricantes/fornecedores nas mesmas condições e de forma a evitar vantagens ou desvantagens futuras? Relacionar e demonstrar a evidência de garantia nos contratos? Trata-se de matéria de gestão da empresa, da qual não é possível afirmar apenas à luz dos documentos trazidos para os Autos. Entretanto, a execução de contratos em moeda estrangeira constitui-se em assunção de riscos. Apenas a título de esclarecimento quando a empresa se expõe a esse tipo de risco existem operações no mercado de bolsas fazer contratos de proteção, denominados Hedge."Se o dólar já vinha se comportando de modo oscilante há pelo menos quase um ano antes da apresentação da proposta e havendo meios disponíveis no mercado financeiro para que o Consórcio se protegesse dos riscos da variação cambial, não se verifica na hipótese a imprevisibilidade na modificação da taxa de câmbio apta a fundamentar o reequilíbrio econômico- financeiro do contrato. Nessa linha, Fernando Vernalha Guimarães, citando Eros Grau e Paula Forgioni, destaca que não estão protegidos sob o manto da teoria da imprevisão os prejuízos sofridos pelo empresário que não age de forma diligente, de maneira a minimizar ou evitar os impactos negativos de eventos que possam influir na execução contratual:"É costumeiro, no exame a propósito do âmbito de proteção da equação econômico-financeira dos contratos administrativos gerais, contrapor a existência de uma álea ordinária (caracterizando-se como o risco ordinário e previsível suportado pelos contraentes) a de uma álea extraordinária (envolvendo riscos imprevisíveis). Diz-se que os eventos reconduzíveis à álea ordinária que provocarem o rompimento da equação econômico- financeira do contrato não se constituirão em pressupostos aptos a impor o dever jurídico da Administração de ressarcir os prejuízos verificados. Sendo previsíveis os riscos, não há que se falar em responsabilização administrativa quanto à recomposição da equação econômico-financeira. Já a álea extraordinária compreenderia eventos hábeis a, produzindo desbalanceamento na equação financeira, sujeitar a Administração ao dever jurídico de sua recomposição. Abrange tanto agravos econômicos sofridos pelo contratado a propósito de conduta da Administração Pública (álea administrativa), como circunstâncias externas ao contrato, caracterizáveis como fatos imprevistos e imprevisíveis ao tempo da celebração contratual, hábeis a provocar desequilíbrio econômico na esfera do pacto (álea econômica). No campo das áleas extraordinárias, indicam-se quatro causas aptas a produzir o rompimento da equação econômico-financeira do contrato: 1) a modificação unilateral do contrato; 2) o fato da Administração; 3) o fato do príncipe, que caracterizam a álea administrativa; e 4) os fatos imprevisíveis e excepcionais hábeis a provocar o rompimento da equação (teoria da imprevisão ­ cláusula rebus sic stantibus), que caracterizam a álea econômica. (...) Tratando-se, de outra parte, de álea ordinária, o dever de restabelecimento da equação contratual seria incabível. Como referiram EROS GRAU e PAULA FORGIONI, `Espera-se de qualquer empresário que paute seu comportamento negocial de acordo com o padrão dos homens ativos e probos, ou seja, de acordo com o agir normalmente esperado das empresas. A falta de diligência não pode ser protegida pelo ordenamento jurídico, assim como eventuais erros de cálculo também não hão de ser neutralizados pelo direito'. Logo, os erros e a má gestão da programação de execução contratual não poderiam dar lugar ao dever da Administração de restabelecer a equação contratual, quando violada. A hipótese estaria inserida no âmbito da álea ordinária, escapando à tutela da intangibilidade do equilíbrio- financeiro do contrato [grifos nossos]."12 Em sentido semelhante ao ora exposto já decidiu esta Corte de Justiça: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.O julgamento antecipado, sem 12GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Concessão de serviço público. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 250-252. produção de provas, que decide conforme a questão de direito e os documentos já constituídos, não configura cerceamento de defesa. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA VISANDO REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR EFEITO DA VARIAÇÃO CAMBIAL. ARTIGO 65, DA LEI DE LICITAÇÕES. VARIAÇÕES CAMBIAIS OCORRIDAS DEVIDO A OSCILAÇÕES NATURAIS DOS FATORES DE MERCADO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. a) O ordenamento jurídico garante ao contratado o direito à manutenção do equilíbrio econômico durante o prazo de execução dos contratos, devendo ser reequilibrados quando sobrevierem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. b) No caso dos autos, no entanto, percebe-se que as variações cambiais relatadas, acontecidas em consequência de oscilações naturais dos fatores de mercado, não configuram causa excepcional que possa ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. c) Deve-se levar em conta, ainda, que a alegação de desequilíbrio desde o primeiro trimestre de vigência do contrato demonstra a má previsão da licitante na elaboração da proposta, o que não constitui álea extraordinária. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. a) Nos termos do parágrafo 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil, nas causas de pequeno valor,"os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz", podendo a verba ser fixada em percentual, sem necessariamente estar adstrito aos limites de 10% (dez por cento) e 20% (vinte por cento), ou em valor certo. b) No caso dos autos, considerando o tempo de duração da demanda desde seu ajuizamento até esta fase (menos de 4 anos), a complexidade da causa (recomposição do equilíbrio contratual), e o valor da ação (R$ 12.387,80), afigura-se razoável a redução do valor dos honorários advocatícios para R$ 4.000,00 (quatro mil reais). 4) APELO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. [grifos nossos] (TJPR - 5ª C. Cível - AC - 1418744-1 - Curitiba - Rel.: Leonel Cunha - Unânime - J. 24.11.2015) Deve ser mantida, portanto, a improcedência do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato com fundamento na desvalorização do dólar frente ao real. No que tange à alegação de desequilíbrio econômico- financeiro do contrato em decorrência do aumento do preço do cobre e do alumínio, melhor sorte não assiste às Apelantes. Ainda que haja nos autos comprovação de houve um aumento geral no mercado no preço do cobre e do alumínio, não há elementos para se aferir se tal aumento de fato repercutiu nos custos do contrato, desequilibrando a equação econômico-financeira do contrato Dessa maneira, destaca-se do Laudo Pericial Contábil (fls. 2.359-2.419):"Alegam as requerentes que, desde o início da obra, o preço do cobre sofreu um aumento de aproximadamente 277% (duzentos e setenta e sete por cento) e o alumínio um aumento de 113% (cento e treze por cento). No entendimento das requerentes, tais aumentos foram imprevisíveis e supervenientes, e a busca por novos fornecedores também se apresentava desnecessária uma vez que os valores/cotação dos produtos mencionados não era controlável pelas autoras e sim pelo mercado. Verifica-se que de fato os produtos em questão sofreram aumentos anormais, contudo não foi possível mensurar o quanto esses aumentos oneraram o contrato em análise, pois não foi especificado nos autos as quantidades de cobre e alumínio que foram utilizadas pelas requerentes, até a propositura da demanda. [grifos nossos]"Já do Laudo Pericial de Engenharia se extrai (fls. 1.660- 1.734):"9 ­ Sabendo-se que materiais e equipamentos utilizados no contrato em questão são compostos em grande parte de alumínio e cobre, o aumento dos preços dessas commodities influencia o aumento dos preços dos equipamentos a materiais empregados na obra? Resposta: Como decorrência do comportamento dinâmico e antagônico do binômio oferta-procura ao longo do tempo, a oferta é afirmativa. (...) 4.2. A Copel contratou o fornecimento de commodities (cobre, alumínio, aço e outros citados nos autos) ou o fornecimento de equipamentos e materiais? Resposta: O contrato nº 23131, objeto da prova técnica, prevê o fornecimento de materiais e de equipamentos eletromecânicos. 4.3. Quais os equipamentos e materiais que fazem parte do escopo do contrato? Resposta: Os materiais de construção, instalação e montagem e os materiais e equipamentos eletromecânicos, de proteção e controle conforme a descrição, critérios de projeto, padrões, normas e as especificações técnicas contidas no Memorial Descritivo do Empreendimento Novo Mundo anexo ao contrato nº 23131, objeto da prova técnica, e que vêm descritos na `Cláusula VI' do contrato (fls. 136-140 e 1.187-1.191 dos autos). 4.4. Partindo-se da premissa de que é elevada a quantidade de cobre nos transformadores de potência e que estes equipamentos compõem considerável custo no empreendimento, a quem competiu o fornecimento dos transformadores de potência neste contrato? Resposta: Segundo consta dos autos (fls. 1.088) o fornecimento dos dois (02) transformadores de potencial instalados na SE-NMU coube à requerida COPEL. 4.5. Os cabos de potência de cobre do empreendimento foram fornecidos pelas contratadas (autoras)? Resposta: Não, os materiais objeto da etapa contratual `F3' não foram fornecidos pelas contratadas segundo informações prestadas pelos Srs. Assistentes Técnicos por ocasião da vistorias conjuntas realizadas. 4.6. Os materiais de barramento (alumínio) do empreendimento foram fornecidos pelas contratadas (autoras)? Resposta: Não, os materiais objeto da etapa contratual `F5' não foram fornecidos pelas contratadas segundo informações prestadas pelos Srs. Assistentes Técnicos por ocasião das vistorias conjuntas realizadas."Ainda que ambos os Peritos tenham confirmado a informação de que houve aumento no preço do alumínio e do cobre, ambos também deixaram claro inexistir elementos nos autos para se admitir essa majoração generalizada no mercado de comodities influiu significativamente no contrato em questão, sendo certo que o ônus de tal prova incumbia às Autoras13. É incontroverso que o Contrato nº 23131 não previu o fornecimento de alumínio e cobre pelas Apelantes. De outro lado, não há qualquer prova sobre a eventual quantidade percentual de alumínio e cobre presente nos insumos efetivamente fornecidos pelas Autoras, nem de que os seus fornecedores repassaram ao Consórcio os custos de tal aumento. Por outro lado, se extrai do trecho acima destacado do Laudo Pericial de Engenharia, que considerável parte dos insumos do empreendimento compostos por cobre e alumínio foi fornecida pela própria Copel, e não pelas Autoras. As Apelantes sustentam que a definição dos alegados prejuízos decorrentes do aumento do cobre e do alumínio poderia ser feita em liquidação de sentença, tese que, contudo, não pode ser acolhida. Isso porque o que pende de demonstração não é apenas o quantum debeatur ­ este sim passível de definição na fase de liquidação ­, mas o próprio an debeatur, cuja prova deve ser feita na fase de conhecimento. Não se desincumbindo as Autoras de tal prova, a questão se resolve segundo as regras do ônus da prova, não sendo possível às Requerentes fazer prova do suposto desequilíbrio econômico-financeiro em liquidação de sentença, em razão da incidência da preclusão. 13 Art. 373. O ônus da prova incumbe: Conforme ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a aplicação da teoria da imprevisão como fundamento para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato exige não apenas que o fato seja inevitável, imprevisível e estranho à vontade das partes, mas também que cause desequilíbrio muito grande no contrato, tornando a sua execução excessivamente onerosa, visto que os pequenos prejuízos se inserem no âmbito da álea ordinária:"Aliada essa norma aos princípios já assentes em doutrina, pode-se afirmar que são requisitos para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pela aplicação da teoria da imprevisão, que o fato seja: 1. imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências; 2. estranho à vontade das partes; 3. inevitável; 4. causa de desequilíbrio muito grande no contrato. Se for fato previsível e de consequências calculáveis, ele é suportável pelo contratado, constituindo álea econômica ordinária; a mesma conclusão, se se tratar de fato que o particular pudesse evitar, pois não será justo que a Administração responda pela desídia do contratado; só o desequilíbrio muito grande, que torne excessivamente onerosa a execução para o contratado, justifica a aplicação da teoria da imprevisão, pois os pequenos prejuízos, decorrentes de má previsão, constituem álea ordinária não suportável pela Administração. Além disso, tem que ser fato estranho à vontade das partes: se decorrer da vontade do particular, responde sozinho pelas consequências de seu ato; se decorrer da vontade da Administração, cai-se nas regras referentes à álea administrativa (alteração unilateral e teoria do fato do príncipe)."14 Não havendo qualquer parâmetro concreto nos autos para definir de que forma a alta no preço do cobre e do alumínio repercutiu na I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; 14 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 297. execução contratual ­ ou se de fato repercutiu ­, não é possível sequer reconhecer a quebra do equilíbrio econômico-financeiro, pela ausência de prova da oneração excessiva aludida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o que seria pressuposto para remeter a definição do quantum para a fase de liquidação de sentença. Finalmente, as Apelantes sustentam como fundamento para o pretendido reequilíbrio econômico-financeiro do contrato que a Copel provocou atrasos indevidos na execução contratual, acarretando aumento dos custos indiretos. Em que pesem suas razões, tal alegação também não restou comprovada nos autos, não podendo ser remetida sua definição para a fase de liquidação de sentença, como pretendido pelas Recorrentes, em razão dos motivos já expostos quando da análise do pedido de reequilíbrio fundamentado no aumento do preço do cobre e do alumínio. Do Laudo Pericial de Engenharia se extrai expressamente a impossibilidade de definição dos alegados danos decorrentes do atraso na execução contratual (fls. 1.660-1.734), sendo certo que, tal como item precedente, o ônus da prova competia às Autoras:"2 ­ Indique o Sr. Perito quais as despesas que as autoras tiveram com a segurança e a guarda da obra durante todo tempo em que os trabalhos ficaram paralisados. Resposta: não se extrai do caderno processual nenhum elemento documental hábil a permitir a identificação e a apropriação das ora apontadas despesas, tendo sido especialmente examinados os diários de obra (fls. 489 et seq. 601 e 1.001 et seq.) e as demais peças documentais direta ou indiretamente pertinentes à obra (fls. 422 et seq.; fls. 1.050-1.066; fls. 1.376-1.385; fls. 1.48- 1.439) (...) 6 ­ Considerando-se os conhecimentos específicos do i. perito em gestão de obras, grandes períodos de paralisação por conta de embargos geram aumentos de custos (inclusive indiretos)? Qual foi esse aumento de custos no caso concreto? Analise a questão à luz do que dispõe o item I da cláusula nº XXVII (`improdutividade') das `condições gerais do contrato'. Resposta: pela ordem: fatos dos quais decorra a paralisação de obra comumente acarretam acréscimo de custos ao executor, diretos e indiretos, mostrando-se despiciendo tecer maiores elucubrações nesse sentido dada a obviedade de que se reveste a situação aventada. Por outro lado, a quantificação de eventual aumento de custos no caso concreto mostra-se tecnicamente indeterminável por inexistirem elementos a permitir identificar as quantidades referidas nos itens `3', `4', alíneas `a', `b' e `c' da aludida cláusula contratual ­ no mais, vide razões apontadas no quesito `2', retro. [grifos nossos]"Ademais, não é possível afirmar, como pretendem as Apelantes, que o atraso na execução do contrato decorreu exclusivamente de conduta da Copel, sendo relevante o fato de que esta, de seu turno, imputa ao Consórcio o descumprimento da execução do cronograma contratual. Tomando por exemplo a questão da doação exigida pelo Município de Curitiba para a expedição do alvará de construção, mesmo que tal atraso em específico seja imputado unicamente à Copel (questão que será melhor debatida adiante), ainda assim não se pode creditar à Contratante toda responsabilidade pelo não cumprimento do prazo contratual. Extrai-se dos autos que o Contrato nº 23131 foi celebrado em 22/08/2003 ou 01/09/2003, com prazo de execução estipulado em 700 (setecentos) dias (fls. 133-142/TJ). Na data de 07/05/2004 o Consórcio PEM/Mogno-Novo Mundo realizou o pedido de expedição de alvará de construção para a Subestação Novo Mundo perante o Conselho Municipal de Urbanismo de Curitiba (fls. 215 e 216). Em 27/12/2004 a Copel foi informada pelo Consórcio que parte do imóvel em que situado o empreendimento Novo Mundo deveria ser doada ao Município como condição à expedição do alvará de construção (fl. 241), doação esta que foi protocolada junto ao Município pela Copel somente em 28/09/2005 (informação de fl. 247). Mesmo que se impute à Copel o atraso decorrente da não realização da doação, tal circunstância não justifica todo o retardamento contratual, pois (i) este fato explicaria um atraso de 10 (dez) meses (interregno entre a comunicação feita à Copel e a efetivação da doação), ao passo em que o Laudo Pericial de Engenharia, datado de 31/05/2010, atesta a inexecução da obra mesmo àquela altura; (ii) a expedição do alvará de construção dizia respeito apenas à Subestação Novo Mundo, mas o Laudo Pericial de Engenharia atesta inexecução também das obras contratadas para a Subestação Santa Quitéria. Destaca-se do Laudo referido (fls. 1.660-1.734):"2.2. Quais os problemas encontrados pelas contratadas (autoras) para obter o alvará de construção? Resposta: A exigência de doação de área referida nas respostas aos quesitos `4' pela autora e `1.5' retro, e a construção de cisterna para controle de cheias ­ vide quesito `4' pela autora. 2.3. Esses problemas foram encaminhados a Copel antes do início da obra? Resposta: Não, como se depreende do exame dos autos. (...) 2.6. O alvará de construção corresponde a parte de construção civil ou a parte de montagem eletromecânica da obra? Resposta: Evidentemente, corresponde à parcela das obras civis de edificações. 2.7. Quando ocorreu o embargo da obra? Resposta: Do exame do que consta dos autos, deu-se em 30/08/2005 (vide fls. 286, 287, 290 etc). 2.8. Quais etapas da obra estavam concluídas na data do embargo? Resposta: Consoante se infere da documentação referente ao empreendimento acostada aos autos, na data do embargo (30/08/2005) estavam concluídas todas as etapas contratuais menos as etapas "B13, C2, C3, C6, C9, C10, C11, C12, D1, D2, E2, E3, E4, E5, E7, E9, E10, E14, E15, E16, F2, F3, F4, F5, J1, J2, J3, I1, K1', item 1 do Termo aditivo 1, itens 6, 8, 9, 10, 11, 12 do Termo Aditivo 2 ­ vide `Lista de preços de materiais/equipamentos e serviços' adiante em VI-ANEXOS. (...) 2.10. O empreendimento Novo Mundo compreendia alguma outra obra em subestação periférica? Qual? Resposta: O empreendimento abarcava as obras civis e o fornecimento e obras de montagem de materiais e equipamentos eletromecânicos, de proteção e controle da subestação denominada Santa Quitéria (SE-SQT). 2.11. Essa obra periférica foi atingida pelo embargo da obra principal? Resposta: Não. 2.12. Essa obra periférica está concluída? Resposta: Não. (...) 3.2. Houve embargo na execução dos serviços da subestação Santa Quitéria? Resposta: Não. 3.3. Estes serviços foram executados totalmente? Os que foram executados foram pagos? Resposta: Não, remanescem serviços pendentes; os serviços executados foram medidos e pagos ­ vide planilhas `Posição física atual do Empreendimento denominado SE-NMU e SE- SQT em atendimento à quesitação formulada pelas partes' e `Lista de preços de materiais/equipamentos e serviços' adiante em VI-Anexos. (...) 5.2. Houve depredação nas obras ou qualquer espécie de forma de subtração? Resposta: Foi constatada a ocorrência de vandalização e furto de materiais e equipamentos eletromecânicos e das obras civis por ocasião da vistoria conjunta realizada in loco ­ vide planilha `Posição física atual do empreendimento denominado SE-NMU e SE-SQT em atendimento à quesitação formulada pelas partes' adiante em VI ­ Anexos. 5.3. A conservação dos materiais e equipamentos foi adequada e garantiu a funcionabilidade dos mesmos? Resposta: Não, conforme se pôde constatar por ocasião da vistoria conjunta realizada in loco ­ vide planilha `Posição física atual do Empreendimento denominado SE-NMU e SE- SQT em atendimento à quesitação formulada pelas partes' adiante em VI-ANEXOS." Além disso, conforme se extrai da última parte do excerto transcrito, embora as Autoras aleguem ter sofrido prejuízos com os atrasos na execução do objeto contratual, decorrentes do aumento dos custos indiretos, restou demonstrado que não se desincumbiram de zelar pela segurança do empreendimento, que foi objeto de vandalização e subtrações. Não é possível, portanto, que se veja ressarcida de custos dos quais se abstiveram de arcar. Assim, por não ser possível frente às provas dos autos tanto a mensuração dos danos alegados, como a atribuição do atraso na execução contratual única ou preponderantemente à Copel, o pleito de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato deve ser julgado improcedente também sob este fundamento. Superada a questão do reequilíbrio econômico- financeiro do contrato, passa-se à análise do pedido de invalidação das penalidades administrativas aplicadas pela Copel ao Consórcio PEM/Mogno- Novo Mundo. As Apelantes sustentam, em síntese, que as penalidades administrativas aplicadas pela Copel seriam nulos por inobservância do contraditório e da ampla defesa, bem como pelo fato de que o motivo determinante à imposição das sanções foi o atraso no cumprimento do contrato que, a seu ver, seria imputável somente à Contratante, razão pela qual não poderiam ser penalizadas. O Magistrado de primeira instância julgou improcedente o pedido anulatório por entender que o atraso contratual seria imputável unicamente à Contratada: "Importante frisar que o contrato foi pactuado para que os empreendimentos (implantação da subestação Novo Mundo e de ampliação da subestação Santa Quitéria), restassem concluídos em 700 (setecentos) dias corridos, cujo termo iniciou em 01/09/2003 e que deveria ter findado em 1º de agosto de 2005, o que não ocorreu. Logo, considerando o cronograma do contrato, a causa da decisão negativa de expedição de alvará de construção e o embargo da obra pelo Município de Curitiba, cujos cernes se referiam à pendência da obrigação de doação de imóvel pela Copel à Municipalidade, não foram causas determinantes do atraso da execução dos empreendimentos em tela, posto que as obras foram embargadas em 30/08/2005, ora somente após transcorrer o prazo final para conclusão em 1º de agosto de 2005, portanto não influindo no andamento da prestação dos serviços pelas autoras." Em que pesem as razões do juízo a quo, a sentença deve ser parcialmente reformada neste ponto. Assiste razão às Apelantes quando afirmam que não poderiam executar as obras antes da obtenção do alvará de construção. Ainda que a efetiva fiscalização da Prefeitura tenha ocorrido somente depois, com o embargo datado de 30/08/2005, é fato que não se poderia exigir do Consórcio a realização das obras sem o competente alvará de construção. Está comprovado nos autos que, no período compreendido entre 27/12/2004 (notificação da Copel acerca da exigência de doação de parte do imóvel ao Município, fl. 241) e 28/09/2005 (protocolo da doação ao Município pela Copel, fl. 247), as obras da Subestação Novo Mundo não poderiam ser realizadas pelo Consórcio por fatos alheios à sua vontade. Assim, o Consórcio não poderia ser penalizado pelo descumprimento do cronograma contratual relativamente a tal período ­ ao menos no que toca às obras civis da Subestação Novo Mundo. Irrelevante, nesse sentido, é o fato de que o embargo da Prefeitura ocorreu somente após transcorrido o prazo contratual de 700 (setecentos) dias para conclusão do objeto, pois, a rigor, as obras sequer deveriam ter sido iniciadas antes da expedição do alvará de construção. Padece de vício de motivo a sanção administrativa cujo pressuposto seja o descumprimento de uma atuação do penalizado contrária ao Direito (realização de obras antes da obtenção do alvará de construção). Francisco Zardo pontua, nessa esteira de pensamento, que nem todo descumprimento do cronograma contratual legitimará a aplicação de uma sanção administrativa ao Contratado: "A probabilidade de que ocorram atrasos está diretamente relacionada à envergadura da obra ou serviço a ser executado. Isso não significa que os atrasos devam ser aceitos como normais. Apenas se quer ressaltar, na esteira do pensamento de Marçal Justen Filho, `a impossibilidade de fixação de um cronograma definitivo e imutável para as obras, serviços e investimentos relacionados com empreendimentos de grande complexidade'. As condições climáticas, a precária infraestrutura do país e problemas com mão de obra e fornecedores podem justificar atrasos na execução dos prazos, cabendo à Administração avaliar, em cada caso, se é devida a aplicação de penalidade ou se, por outro lado, faz-se necessária a prorrogação do prazos de início, de conclusão ou de entrega de partes ou de toda a obra e serviço, tal como autoriza o art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666/1993."15 Desta forma, deve ser reconhecida a nulidade, por vício de motivo, das sanções de advertência aplicadas em 18/03/2005 (fl. 351) e 20/02/2006 (fl. 354) e de multa aplicada em 14/04/2005 (fl. 355), vez que a sua única justificativa é o descumprimento dos marcos contratuais, mas estes, por conduta da própria Copel ­ demora na efetivação da doação exigida pelo Município de Curitiba ­, não poderiam ser cumpridos pelo Consórcio. Não há aí, porém, contradição entre esta conclusão e o não acolhimento da tese das Apelantes de que o atraso na execução contratual se deveu unicamente à Copel. Isso porque, conforme já ressaltado, o Contrato tinha objeto complexo, abrangia duas Subestações distintas ­ uma delas não atingida pela questão do alvará de construção ­ e prestações de naturezas diversas (fornecimento de equipamentos eletromecânicos e obras civis), tendo sido constatados atrasos em todos esses âmbitos, não motivados pela demora da Copel na efetivação da doação. Como as sanções acima referidas, porém, foram aplicadas com a simples justificativa de descumprimento dos marcos contratuais, tendo sido constatada culpa concorrente da Copel no período de 27/12/2004 a 28/09/2005, incumbe promover a sua invalidação, inclusive porque, na esteira da doutrina supracitada, o ente contratante dispõe da prerrogativa de prorrogar o prazo contratual, não podendo o Consórcio ser responsabilizado sozinho pelo referido atraso. 15ZARDO, Francisco. Infrações e Sanções em Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 129. Quanto ao pedido de invalidação da advertência aplicada em 12/06/2006 (fl. 402), não há motivo suficiente para tanto pois esta foi aplicada por vários fundamentos, não impugnados a contento pelas Autoras: "1. Não cumprimento dos marcos contratuais e atraso irrecuperável da obra. 2. Não cumprimento das datas de fornecimentos dos materiais/equipamentos conforme informado e acordado em várias reuniões anteriores. 3. Ausência de programação adequada de desligamento para levantamento de dados, instalações elétricas e montagem eletromecânica na SE Santa Quitéria. 4. Data de inspeção de recebimento e do fornecimento na obra dos equipamentos/materiais com constante postergação. Com datas indefinidas para secionadores, cabos de energia 69kV, projetos e instalações complementares." Não tendo as Autoras demonstrado a insubsistência de todos os motivos que deram ensejo à aplicação da sanção administrativa, não há de ser reconhecida sua nulidade, em razão da presunção de legitimidade dos atos administrativos. Pela mesma razão deixa-se de reconhecer a invalidade da penalidade de suspensão de licitações e contratações com a Copel aplicada em 24/10/2006 (fl. 1321), que faz remissão aos fatos que deram ensejo à Advertência de 12/06/2006. No que diz respeito à alegação de violação ao contraditório e à ampla defesa, não assiste razão às Apelantes, pois os documentos acostados aos autos demonstram que previamente à aplicação das sanções foi oportunizada a realização da defesa, com a identificação dos fatos imputados ao Consórcio, sendo certo que é destes que se defende o Contratado, e não da capitulação jurídica. Ainda que sucintamente, as penalidades administrativas foram motivadas, não sendo possível, portanto, a sua anulação. Diante de todo o exposto, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para reformar em parte a sentença, julgando parcialmente procedentes os pedidos, declarando a nulidade das sanções de advertência aplicadas em 18/03/2005 (fl. 351) e 20/02/2006 (fl. 354) e de multa aplicada em 14/04/2005 (fl. 355) e excluindo a multa aplicada na decisão que rejeitou os Embargos de Declaração (fls. 2.675-2.676). Alterada parcialmente a decisão, devem ser readequados os ônus da sucumbência, já se considerando o trabalho desenvolvido na seara recursal na fixação dos honorários advocatícios16. Considerando o grau de sucumbência, devem as Autoras arcar com 80% das custas e despesas processuais e a Copel com 20%. Em que pese o trabalho a mais desenvolvido na esfera recursal por ambas as partes, considerando a sucumbência parcial de ambas, mantém-se o mesmo patamar condenatório fixado na sentença (20% do valor atualizado da causa), devendo ser pagos também na proporção de 80% pelas Autoras/Apelantes e 20% pela Ré/Apelada, vedada a compensação17. 16 Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento. 17 Art. 85 (...) DECISÃO Acordam os Desembargadores da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso. Participaram da sessão e acompanharam o voto da Relatora os Excelentíssimos Senhores Desembargadores ABRAHAM LINCOLN CALIXTO, Presidente, sem voto, e os Juízes Substitutos em Segundo Grau CRISTIANE SANTOS LEITE e HAMILTON RAFAEL MARINS SCHWARTZ. Curitiba, 06 de fevereiro de 2018. MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA Desembargadora Relatora § 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.
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