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31 de Julho de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação : APL 14521881 PR 1452188-1 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APL 14521881 PR 1452188-1 (Acórdão)
Órgão Julgador
10ª Câmara Cível
Publicação
DJ: 2185 23/01/2018
Julgamento
30 de Novembro de 2017
Relator
Desembargador Albino Jacomel Guérios
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Ementa

RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DE MÉDICO ANESTESISTA. DECISÃO CRIMINAL QUE O CONDENA PELO CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO.CONSEQUÊNCIAS NO PROCESSO CÍVEL DE INDENIZAÇÃO PELO MESMO ATO ILÍCITO.INADMISSIBILIDADE DA DISCUSSÃO POR ESSE RÉU DA CULPA E DA MATERIALIDADE DO ATO, A DESPEITO DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE DA DISCUSSÃO DAS QUESTÕES, NO ENTANTO, PELO CORRÉU, O HOSPITAL ONDE O FATO OCORREU. AUSÊNCIA, CONTUDO, DE PROVA DE ALGUMA EXCLUDENTE DO FATO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL. REDUÇÃO. JUROS DE MORA QUE DEVEM CORRER, PARA O DANO MORAL, DA DATA DA CITAÇÃO E PARA OS DANOS PATRIMONIAIS DA DATA DO DESEMBOLSO DAS DESPESAS DE FUNERAL E DO VENCIMENTO DE CADA PARCELA ALIMENTAR PARA O PENSIONAMENTO. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.DISTRIBUIÇÃO CORRETA. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. PRIMEIRA APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, PROVIDA PARCIALMENTE. SEGUNDA E TERCEIRA APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. (TJPR - 10ª C.

Cível - AC - 1452188-1 - Região Metropolitana de Maringá - Foro Central de Maringá - Rel.: Desembargador Albino Jacomel Guérios - Unânime - J. 30.11.2017)

Acórdão

Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas. Recomenda-se acessar o PDF assinado. Certificado digitalmente por: ALBINO JACOMEL GUERIOS APELAÇÃO CÍVEL N. 1.452.188-1 DA REGIÃO METROPOLITANA DE MARINGÁ, FORO CENTRAL DE MARINGÁ, 4.ª VARA CÍVEL PRIMEIRO APELANTE: SÉRGIO DE CASTRO CRUZ SEGUNDO APELANTE: MELO, MORA & CIA LTDA. TERCEIRAS APELANTES: LUMA CRISTINA PEDROSO CANEDO E OUTRA APELADOS: SÉRGIO DE CASTRO CRUZ E OUTROS RELATOR: ALBINO JACOMEL GUÉRIOS RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO DE MÉDICO ANESTESISTA. DECISÃO CRIMINAL QUE O CONDENA PELO CRIME DE HOMICÍDIO CULPOSO. CONSEQUÊNCIAS NO PROCESSO CÍVEL DE INDENIZAÇÃO PELO MESMO ATO ILÍCITO. INADMISSIBILIDADE DA DISCUSSÃO POR ESSE RÉU DA CULPA E DA MATERIALIDADE DO ATO, A DESPEITO DO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE DA DISCUSSÃO DAS QUESTÕES, NO ENTANTO, PELO CORRÉU, O HOSPITAL ONDE O FATO OCORREU. AUSÊNCIA, CONTUDO, DE PROVA DE ALGUMA EXCLUDENTE DO FATO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL. REDUÇÃO. JUROS DE MORA QUE DEVEM CORRER, PARA O DANO MORAL, DA DATA DA CITAÇÃO E PARA OS DANOS PATRIMONIAIS DA DATA DO DESEMBOLSO DAS DESPESAS DE FUNERAL E DO VENCIMENTO DE CADA PARCELA ALIMENTAR PARA O PENSIONAMENTO. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. DISTRIBUIÇÃO CORRETA. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. PRIMEIRA APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, PROVIDA PARCIALMENTE. SEGUNDA E TERCEIRA APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 1.452.188-1 da Região Metropolitana de Maringá, Foro Central de Maringá, 4.ª Vara Cível, em que são apelantes e apelados Sérgio de Castro Luz e outros. Acordam os Magistrados da Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em não conhecer do agravo retido, conhecer em parte da primeira apelação e, na parte conhecida, dar provimento parcial, e prover parcialmente a segunda e a terceira apelação, nos termos deste julgamento. § 1. O Ministério Público do Estado do Paraná, na condição de substituto processual de Luma Cristina Pedroso Canedo e outra, demandou Sérgio de Castro Luz e outra para composição de danos patrimoniais e extrapatrimoniais sofridas por Luma e sua irmã pela morte da mãe delas por erro do médico anestesista, o primeiro réu, que deixou de acompanhar o pós-operatório da paciente. O primeiro réu contestou para negar a relação de causa e efeito e sua culpa. O segundo réu contestou para dizer-se parte ilegítima, visto não ser, afirma, o primeiro réu médico empregado seu, negando ainda a relação de causa e efeito e a culpa do anestesista. Houve interposição de agravo retido contra a decisão que fixou honorários periciais, agravo não reiterado em segundo grau. Nomeou-se curador à lide às duas autoras em face do afastamento do Ministério Público do processo por força da redução de atribuições da Promotoria que ajuizara a demanda, por ato da Procuradoria Geral de Justiça. Julgaram-se procedentes as demandas. As duas partes recorrem, com o segundo réu arguindo a nulidade do processo por defeito de representação das autoras, que em segundo grau juntaram procuração ad judicia. Os recursos foram respondidos. É o relatório. § 2. Resumo 1. Inicialmente por substituto processual, o Ministério Público do Estado do Paraná, e agora como parte principal (o substituto abdicou dessa condição no andamento do processo), as autoras demandam, pela morte de sua mãe durante o parto de uma delas, o médico anestesista que a atendeu e o hospital em que ocorreu a cesariana. De acordo com as suas afirmações: i) Nelce Pedroso Canedo Esteves entrou em trabalho de parto em 21 de janeiro de 1994, procurando atendimento no segundo réu, Hospital e Maternidade Santa Casa; ii) o primeiro réu, Sergio Castro Luz, interveio no ato cirúrgico como anestesista, ministrando em dona Nelce uma anestesia peridural e em seguida outra, geral, diante da agitação da parturiente; iii) o médico-anestesista não acompanhou toda fase de restabelecimento da paciente, que veio entrar em coma e a falecer, vítima de um edema cerebral; iv) a culpa do primeiro réu residiria, segundo os autores, na omissão nos cuidados pós-operatórios recomendados, "deixando-a (dona Nelce) entregue às auxiliares de enfermagem, antes que houvesse recobrado a consciência"; v) finalmente, o primeiro réu foi denunciado criminalmente (e mais tarde condenado pelo crime de homicídio culposo, fato superveniente ao ajuizamento das demandas, mas anterior à sentença). 2. Os corréus contestaram, negando a culpa do primeiro réu e o nexo de causa e efeito entre a anestesia e a morte de dona Nelce, acrescentando o segundo réu a defesa de ilegitimidade paiva por inexistir, segundo ele, vínculo de preposição entre ele, hospital, e o anestesista. 3. O acórdão de p. 321 e ssss. reformou a sentença penal absolutória e condenou o primeiro réu pelo crime de homicídio culposo, em 18 de dezembro de 2003. 4. Produzidas a prova oral e a pericial, a MMª. Juíza reconheceu a culpa do primeiro réu e o nexo de causa e efeito entre o erro médico e a morte de dona Nelce e assim condenou os réus solidariamente nestes termos: Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação, declarando-a extinta com resolução de mérito, nos termos do art. 269, I, do CPC, a fim de condenar os réus: a) à indenização pelos danos materiais causados às requerentes, sendo estes referentes às despesas com o funeral, no valor de NCz 63.800,00, a ser convertido para a moeda vigente, corrigido pelo INPC/IGP-DI a partir do pagamento, e acrescido de juros de mora de 1% ao mês a partir da última citação; b) à indenização pelos danos morais causados às requerentes, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), sendo R$ 100.000,00 (cem mil reais) para cada uma; c) ao pagamento de pensão alimentícia, no importe de 2/3 do salário mínimo nacional vigente à época da prestação devida, sendo 1/3 para cada requerente, contados desde o evento morte (24/01/1994) até a data em que atingirem vinte e um anos de idade, ou, na hipótese de curso superior, vinte e cinco anos de idade. Os valores deverão ser corrigidos pelo índice INPC/IGP-DI, a partir da data em que o pagamento deveria ter ocorrido (mês a mês) e acrescido de juros de mora de 1% a partir da última citação; d) ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios sucumbenciais, os quais arbitro em 15% do valor da condenação, na forma do art. 20, parágrafo 3º, do CPC. 56. O Ministério Público representou as requerentes até o início do ano de 2007, sendo que, na sequência, foi nomeado curador o advogado Márcio Fernando Candéo dos Santos. Todavia, o trabalho intelectual, em sua maior parte, foi exigido do Ministério Público. Assim, os honorários sucumbenciais deverão ser partilhados no percentual de 80% para o Ministério Público (em favor do Fundo Especial do Ministério Público), e 20% para o curador nomeado. 5. As duas partes recorrem: i) o primeiro réu para discussão da sua culpa, do nexo de causa e efeito e do valor da indenização do dano moral; ii) o segundo, para discussão da nulidade do processo por defeito de representação dos autores, quer por inexistir autorização ao Ministério Público, dada pelo pai dos dois substituídos processualmente, quer por não existir procuração outorgada ao advogado que interveio no processo representando-os, do nexo de causa e efeito, da culpa do médico e do valor da indenização; iii) as autoras, finalmente, para majoração da indenização do dano moral, fixação do termo inicial dos juros de mora na data do falecimento de sua mãe e da correção monetária na data do desembolso dos valores relativos ao dano material e para a reversão dos honorários de advogado, na sua integralidade, ao procurador constituído, sem ressalva de parte ao Ministério Público. 2.1. Primeira apelação, do primeiro réu, e agravo retido a) O agravo retido não foi reiterado nas razões de recurso, razão pela qual a Câmara não o conhece. O Tribunal reformou a sentença absolutória do primeiro réu no ano de 2003 para condená-lo pelo crime de homicídio culposo, reconhecendo-se, contudo, a prescrição pela pena in concreto. A decisão condenatória, com trânsito em julgado, primeiro, impede a rediscussão no cível da materialidade do fato, da sua autoria e da culpa do réu condenado pelo ilícito, mesmo reconhecida a prescrição ("Afinal, independentemente da prescrição, não se pode ignorar que o Poder Judiciário reconheceu a existência de fato típico, antijurídico e culpável, e isso é quanto basta para que, na esfera cível, imponha-se o dever de indenizar"1). Logo, as questões da culpa e do fato em si ­ erro médico e morte de dona Nelce em decorrência 1 FARIAS, Cristiano Chaves, BRAGA NETTO, Felipe Peixoto e ROSENVALD, Nelson, Novo tratado de responsabilidade civil, São Paulo: Atlas, 2015, p. 112. do erro do anestesista -, não podem ser conhecidas (o único com interesse e legitimidade para discuti-las e eventualmente conseguir uma decisão apenas em benefício dele, é o corréu ­ os efeitos cíveis da sentença penal condenatória não alcançam quem possa vir a responder pelo ato do condenado criminalmente, como o empregador; para obter um título executivo que o terceiro, a vítima ou os seus sucessores deverão propor em face dele uma demanda cível2; vincular o empregador, por exemplo, implicaria estender-se a um terceiro, que não participou do processo criminal, as consequências de uma decisão para cuja formação ele não concorreu, em ofensa ao devido processo legal). A outra consequência é a inadmissibilidade de condenar-se o primeiro réu pela segunda vez, isto é: formar-se um segundo título executivo diante daquele constituído pela decisão penal condenatória. Já existe um título executivo reconhecendo a sua obrigação de indenizar. Nesse sentido o que esta Câmara decidiu na apelação cível n. 1.279.838-6: Ex vi legis (arts. 935, CC., 63 e ss., do CPP, e 74, I, do CP), a sentença condenatória penal tem eficácia executiva, é título executivo judicial, possuindo elemento condenatório3 e tornando, também por esse motivo, certo o dever do condenado criminalmente de indenizar o dano. Possuindo esse elemento (condenatório), ou fazendo a sentença penal condenatória coisa julgada no cível, fatalmente o processo da ação de indenização será, sobrevindo o decreto condenatório, afetado, não podendo o juiz cível examinar o mérito, porque preexiste coisa julgada material, e nem condenar (novamente) o demandado porque há, precedendo a sentença, o efeito condenatório anexo ao pronunciamento do juiz criminal. Parte da doutrina recomenda, por isso, a extinção do processo sem julgamento de mérito, solução que, especificamente no caso dos autos, como será visto, cede lugar a outra mais ajustada aos princípios da instrumentalidade e da efetividade substancial: 2ASSIS, Araken de, Manual da execução, 18.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 233. 3ASSIS, Araken de, Eficácia civil da sentença penal, 1.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 94, n 15.1.2. Se sobrevier o trânsito em julgado da sentença penal enquanto ainda pendente a ação civil, o processo indenizatório há de ser extinto, sem conhecimento do mérito, por perda do objeto, logo, por carência superveniente. A ação de conhecimento somente não perderá o objeto se tiver sido ajuizada também em face do patrão ou outro responsável4. A sentença penal condenatória faz coisa julgada no cível no tocante à obrigação do réu de indenizar os danos suportados pela vítima. Resulta, implicitamente, condenação civil, ficando, portanto, prejudicado o julgamento da lide, uma vez que a sentença penal já a dirimiu definitivamente, cumprindo ao lesado promover a execução forçada, precedida de liquidação dos danos5. E se diz que a extinção pura e simples do processo sem exame do mérito, porque já definida o dever de indenizar do réu, é inadequada especialmente porque: na ação de indenização por ato ilícito a sentença tem também carga declaratória na parte em que o juiz declara e fixa o quantum debeatur, conforme ressaltando na doutrina ao tratar da sentença ilíquida; logo, a tutela pretendida pelos autores compreende também o elemento declaratório, que poderá ser separado do sancionatório, ou da carga condenatória, em uma solução coerente com os princípios da economia processual e da efetividade: não se extingue o processo, ou, melhor, não se deixa de conhecer dos pedidos deduzidos, ao menos totalmente, mas apenas na parte relacionada com a culpa ou com a discussão do dever de indenizar, mantendo-se o elemento declaratório do pedido e da sentença, com a definição em definitivo dos valores devidos pelo réu. Separando os dois elementos da sentença de condenação: Na sentença ilíquida, o momento declaratório é incompleto porque afirma a obrigação sem dizer o quantum, mas o momento sancionatório é como na condenação ordinária ou em qualquer condenação. O juiz aplica a vontade sancionatória em relação a uma obrigação cuja existência já fica declarada, apenas deixando de declarar o valor da obrigação. O que diferencia a sentença condenatória das demais, portanto, está presente nessa sentença. A diferença a menos reside no momento declaratório; e isso não descaracteriza a condenação que existe nela6. Desse modo, resumindo: existindo coisa julgada, a decisão a ser proferida nestes autos não poderá apreciar o mérito e reexaminar a culpa do réu ou a culpa da vítima; como consequência do efeito condenatório anexo ao decreto condenatório penal, a obrigação de reparar os danos encontra-se soberanamente declarada, decorrendo 4 SHIMURA, Sérgio, Título executivo, 1.ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997, pp. 220 e 221, n 3.5.2.3. 5 RT 629/140. 6 DINAMARCO, Cândido Rangel, Execução civil, 3.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 514. a eficácia executiva (da sentença penal) da própria norma processual. Portanto, o único caminho que resta, não se podendo mais falar em demanda condenatória, será considerar o presente processo como de liquidação, convertido ex officio, embora em momento inadequado, quando já formada a res in judicium deducta, ou se se quiser evitar o expediente da conversão de ofício, o que dá no mesmo, será suficiente dizer que a carga condenatória fica afastada, remanescendo somente a declaratória do quantum da indenização. Reafirmando a posição adotada: justificando-a com maior ênfase há os princípios da instrumentalidade e da efetividade processual, ambos com fundamento constitucional (art. 5.º, XXXV, CF) e a completa ausência de prejuízos ao réu, que teve franca oportunidade de participar ativamente de todo o processo e, mesmo, de impugnar os valores pretendidos pelos autores a título de indenização. Desse modo, o primeiro recurso deve ser conhecido parcialmente, apenas para o exame do valor da indenização do dano moral, sem possibilidade, repetindo, de rediscussão da autoria e materialidade do ato ilícito, isto é: sem a possibilidade de, em relação ao primeiro réu, dizer-se que não houve erro médico ou que esse erro não foi a causa da morte da mãe dos autores ou que o corréu não procederam com culpa. b) A MMª. Juíza arbitrou a indenização do dano moral em R$ 100.000,00 (cem mil reais) para cada autor, com juros de mora da última citação, setembro de 2002, valor que o primeiro réu entende elevado. De acordo com o que esta Câmara decidiu na apelação cível n. 1.556.842-8: Há no dano extrapatrimonial lesão a interesses não- patrimoniais (direitos da personalidade); e uma vez que existe dano, os critérios mais adequados para o arbitramento da indenização (ou melhor, compensação, ou reparação) deveriam ser exclusivamente os relacionados com a gravidade deste (bem jurídico lesado) e à sua extensão (consequências para a vida de relações, privada e íntima do ofendido), sem se pensar em uma função punitiva ou preventiva7, 7MORAES, Maria Celina Bodin de, Danos à Pessoa Humana, Uma Leitura Civil Constitucional dos Danos Morais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 303 e seguintes. como, aliás, estabelece o artigo 944, parágrafo único, do novo Código Civil. Entretanto, o uso das duas funções, ressarcitória e punitiva, ao lado do efeito dissuasivo, que decorre diretamente dessa última função (a punição concorre para a prevenção particular e geral; serve para alertar o ofensor das consequências da reiteração da conduta punida e o alter da ilegalidade de uma conduta como aquela adotada pelo ofensor) é aceito na doutrina, majoritariamente, e nos tribunais quase que unanimemente ­ embora a doutrina, ou parte dela, procure afastar a função punitiva do dano moral para torná- la autônomo e como um papel a ser desempenhado pela responsabilidade civil em geral e de modo particular pela pena civil (danos punitivos) -, e afina-se a um senso ético-moral mínimo que quer que o ilícito seja de algum modo punido. "O professor Carlos Alberto Bittar encontrou o ponto de equilíbrio ao fazer a simbiose entre o caráter punitivo do ressarcimento do dano moral e o caráter ressarcitório. A conjunção de ambos os critérios é apontada em diversos julgados dos Tribunais do País. A gravidade da lesão, a magnitude do dano e as circunstâncias do caso, além do efeito dissuasório da indenização devem ser observados, de forma conjugada e com bastante rigor na fixação do montante indenizatório"8. E reconhecida a necessidade da indenização cumprir aqueles papéis, os critérios mais razoáveis e apropriados à fixação dos valores devem ser: (i) os inerentes à lesão em si, ou seja, aqueles que retratam a extensão desta (como a essencialidade do bem atingido, o sofrimento causado à vítima quando isso ocorrer); (ii) os relacionados ao comportamento do ofensor, ao lado de dados econômico-financeiro e sociais, muito embora esses dados não devam relacionar-se à vítima, por não se coadunarem "com a noção de dignidade, extrapatrimonial, na sua essência, quaisquer fatores patrimoniais para o juízo de reparação"9. O efeito dissuasório deve ser empregado particularmente quando a atividade danosa do ofensor puder repetir-se, quando a situação de fato indicar a necessidade de refrearem-se possíveis condutas semelhantes e igualmente ilícitas. (Não se desconhece a doutrina recente que procura, e talvez com razão, extremar o dano moral da pena civil ou da função punitiva da responsabilidade civil, como forma, também, de esclarecimento ao ofendido-demandante e ao ofensor- demandado do que integra a compensação e daquilo que é punição, como resultado do princípio da motivação das decisões judiciais; mas enquanto não se chegar a um consenso na doutrina e nos tribunais ­ e ao que parece recentemente o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a pena civil depende de norma expressa autorizando-a ­ e diante de uma realidade como a brasileira de completo desrespeito a interesses existenciais por prestadores de serviços em geral, que reiteram a prática de ilícitos lucrativos e de microlesões que não 8 SANTOS, Antonio Jeová, ob. c., p. 162. 9 MORAES, Maria Celina Bodin de, ob. c., p. 306. animam um consumidor a demandar o pequeno prejuízo sofrido individualmente, a função punitiva do dano moral deve persistir.) A adoção da função punitiva/dissuasória, no entanto, implica a necessidade da adequada individualização do valor arbitrado, ou seja: o juiz deverá especificar o que é reparação e o que é punição a fim de que o ofensor possa inteirar-se, em nome dos princípios do contraditório e da motivação das decisões judiciais, das razões empregadas pelo magistrado ao condená-lo ao pagamento de determinados valores (e eventualmente discutir em grau de recurso a condenação) e para que ele possa saber "com precisão qual conduta foi considerada ilícita e de que forma a indenização punitiva reflete as medidas de prevenção a serem por ele tomadas para evitar a recorrência daquele ato".10 No caso das autoras: i) a primeira delas tinha quatro anos quando dona Nelce faleceu ao parir a segunda autora; as duas cresceram sem conhecer a mãe, sem desfrutar do carinho, da compreensão e do amor que somente uma mãe consegue dar ao filho, em especial à filha, que tem na figura materna o seu ponto de referência; ii) a prova produzida, toda ela, centrou-se no fato, sem nenhuma preocupação com a situação concreta e particular de cada autora, ou seja, sem a demonstração do impacto sofrido pelas duas irmãs pela falta da mãe; infere-se do que de ordinário acontece as privações emocionais e os ressentimentos experimentados por ela, mas sem algo que os particularize e redobre, por exemplo, a sua gravidade; o fato em si já é grave, mas sem que provas apontem para a elevação potencial desse estado já dolorido das autoras; iii) o primeiro réu agiu com culpa grave, suficiente para a caracterização de um crime; iv) o primeiro réu, ao ser interrogado pelo juiz criminal, admitiu a propriedade de dois apartamentos e mais a sua remuneração como 10 LEVY, Daniel de Andrade, Responsabilidade civil. De um direito dos danos a um direto das condutas lesivas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 231. médico do corpo clínico do corréu; não se sabe qual a capacidade econômico-financeira do segundo réu; v) há de se considerar a necessidade do efeito dissuasório. Por essas razões e considerando o termo inicial dos juros de mora, setembro de 2002, o que implicaria um acréscimo de 180% (cento e oitenta por cento) ao valor da indenização, esse valor há de ser fixado em R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais), com correção monetária deste julgamento. 2.2. Segundo recurso, do segundo réu a) Discute-se, primeiro, no segundo recurso, a nulidade do processo por defeito de representação das autoras. No entanto, com a saída do Ministério Público do processo em razão da perda parcial de atribuições da Promotoria de Proteção ao Meio Ambiente, Defesa dos Idosos e Deficientes Físicos, Dano Resultante de Crime e Fundações por resolução da Procuradoria-Geral de Justiça, regularizou-se o polo ativo da relação processual nomeando-se curador às autoras, o Dr. Marcio Fernando Candéo dos Santos (p. 465); posteriormente, as duas outorgaram procurações ao Dr. Carlos Eduardo Buchweitz (fls. 46 e ss.), o que sana definitivamente o vício apontado pelo segundo réu. b) O segundo réu, na condição de corresponsável que não participou do processo criminal, ao contrário, pode discutir as questões vedadas ao corréu ­ nexo de causa e efeito, erro médico, etc. No entanto, a prova produzida, de modo particular a prova pericial, demonstra que dona Nelce faleceu em decorrência de um problema na anestesia: No caso em tela não existem descrições do centro cirúrgico ou monitorização descrita da paciente após o parto cesáreo. As anotações do médico assistente e do próprio anestesista mostram que a anestesia terminou as 17:45 e a paciente saiu do centro cirúrgico as 18:00 e apesar de apontar a presença de reflexos não se manifesta sobre o nível de consciência. O tempo ideal de recuperação anestésica não pode ser evidenciado em minutos mas sim na vigência de retorno ao nível de consciência, manutenção estável da pressão arterial e da Oximetria. Na enfermaria a primeira medida de sinais vitais ocorreu às 19:20 onde se observa normalidade da pressão arterial e pulso, não havia monitoramento quanto a saturação periférica de oxigênio, mas com descrições de sono profundo. O fato é que não houve recuperação completa do nível de consciência da de cujus do término da anestesia as 17:45 a chegada na enfermaria as 18:00 e quando do contato com o anestesista (requerido) as 21:00. Quem avaliou a de cujus foi o médico cirúrgico que fez o diagnóstico de coma. Todos os elementos apontam que a causa index que levou ao óbito da de cujus está relacionado ao procedimento anestésico, seja no transoperatório, seja na recuperação anestésica e que de cujus não saiu do centro cirúrgico com uma recuperação de seu nível de consciência adequada. Não existem quaisquer evidências de outros eventos agudos que pudessem justifica o estado de coma da de cujus após sua estada na enfermaria. Isto posto concluímos que o médico requerido deixou de observar os princípios básicos de sua especialidade que é apenas de dar alta da recuperação anestésica quando de fato houver estabilidade dos sinais vitais e do nível de consciência e de proceder ao registro da monitorização do pós operatório imediato de forma detalhada. De qualquer modo, ainda que a prova pericial não fosse assim concludente, outra razão autorizaria a manutenção da sentença. Estabelece-se entre paciente e hospital uma relação de consumo, mesmo quando os serviços hospitalares não são remunerados diretamente pelo paciente, mas pelo SUS. Há um consumidor autêntico e um fornecedor ­ isto é: alguém que procura, com os serviços, satisfazer um interesse próprio (não para servir-lhe como insumo) e outrem que presta os serviços com habitualidade e mediante remuneração (arts. 2.º e 3.º, CDC). Por outro lado, em toda relação de consumo, ocorrendo fato do serviço, salvo quando o fornecedor for um profissional liberal, o fornecedor responde objetivamente, independentemente de culpa: compete-lhe a prova da ausência do defeito do serviço ou do produto ou a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro. Especificamente quanto à responsabilidade médica do hospital, parte da doutrina qualifica-a como subjetiva, como dependendo da prova da culpa do médico, certamente a cargo do paciente 11, em descompasso, penso, com o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. O entendimento contrário, isto é, da responsabilidade objetiva, no entanto, não é contrário ao Código do Consumidor. Somente o profissional liberal responde por culpa. A relação que 11 TEPEDINO, Gustavo, Responsabilidade médica na experiência brasileira contemporânea, in Aspectos controvertidos do novo Código Civil, obra conjunta, coordenadores ALVIM, Arruda, CERQUEIRA CÉSAR, Joaquim Portes de e ROSAS, Roberto, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 300; e KFOURI NETO, Miguel, ob. c., pp. 199 e ss. se estabelece entre o paciente e o hospital, no entanto, prende uma pessoa jurídica (o hospital) diretamente a uma pessoa física (o paciente); o médico atua aqui como preposto da pessoa jurídica, o que serve para afastar as razões sempre lembradas para justificar a responsabilidade subjetiva do profissional liberal ­ entre o hospital e o paciente não existe um contrato negociado minuciosamente ou partes postas em relativo equilíbrio, mas partes em desequilíbrio porque uma delas detém a técnica e geralmente uma superioridade econômica. A responsabilidade objetiva, de outra parte, não é incompatível com o elemento culpa do médico. Provado, por exemplo, que a morte ou a lesão adveio de circunstâncias excepcionais ou que por mais que o médico atuasse diligentemente e segundo a melhor técnica da Medicina o evento mesmo assim ocorreria, o hospital não responderá, porque ausente a falha do serviço, nos termos do artigo 14, § 3.º, I, do Código do Consumidor, porque, naquele caso específico, o médico prestou-o cercado de todas as condições de segurança possíveis (art. 14, § 1.º, CDC). A perquirição da culpa ou não-culpa continuaria relevante, invertendo-se apenas o ônus da prova: ao hospital passaria a competir o ônus da prova da ausência do defeito, aliás como ocorre com qualquer fornecedor diante da alegação de fato do serviço. Seguindo esse entendimento, a prova da não-culpa do médico era do segundo réu, e mesmo afastado o laudo, por hipótese, a completa ausência de prova o desfavoreceria, implicando o descumprimento do ônus da prova pelo fornecedor da ausência do defeito do serviço, ou seja, de que dona Nelce, a despeito de receber a anestesia e o sedativo e de ter sido deixada na sala de recuperação sem a assistência do primeiro réu, a morte não decorrera desses fatos. Enfim: segundo a prova produzida: a morte de dona Nelce decorreu do erro do anestesista. No segundo recurso não se discute mais o vínculo entre os réus ­ e o primeiro réu pertence ao corpo clínico do segundo réu, comprovadamente, conforme confessado por ele ao depor em juízo, o que basta para a sua responsabilização. Examinou-se acima o valor da indenização. 2.3. Terceiro recurso, das autoras a) O valor da indenização foi examinado nos parágrafos anteriores. b) Os juros de mora foram corretamente fixados, na citação, segundo entendimento desta Câmara, a despeito do entendimento pessoal deste relator, ao menos quanto ao dano moral. Quanto ao dano patrimonial, os juros de mora devem correr: (i) para as despesas funerárias, da data do seu desembolso; (ii) para os alimentos devidos às autoras, do vencimento de cada parcela alimentar. c) Os honorários de advogado também foram adequadamente fixados e distribuídos entre o Ministério Público e o curador. O promotor de justiça interveio no processo até o início da produção da prova pericial, acompanhando toda a produção da prova oral, até 2007. O curador acompanhou a produção da prova pericial e a fase recursal. A parte mais difícil era aquela, da réplica até a inquirição das testemunhas, o que recomenda a distribuição realizada na sentença. § 3. PELO EXPOSTO, a Câmara, por unanimidade de votos, não conhece do agravo retido, conhece parcialmente da primeira apelação e, na parte conhecida, a provê em parte para reduzir o valor da indenização e, para o mesmo objetivo, provê parcialmente a segunda apelação e provê parcialmente a terceira apelação para que os juros de mora corram na forma acima assinalada. Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Guilherme Freire de Barros Teixeira (Presidente- Revisor) e Domingos Ribeiro da Fonseca, que acompanharam o voto do Relator. Curitiba, 30 de novembro de 2017. (assinado digitalmente) Albino Jacomel Guérios Relator
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