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10 de Julho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - PROCESSO CRIMINAL - Recursos - Apelação : APL 00025432120198160088 PR 0002543-21.2019.8.16.0088 (Acórdão) - Inteiro Teor

Tribunal de Justiça do Paraná
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara Criminal
Publicação
24/03/2020
Julgamento
23 de Março de 2020
Relator
Desembargador Celso Jair Mainardi
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Inteiro Teor


Íntegra do Acórdão
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Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas.

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Órgão Julgador : 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná
Relator : DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI
Origem : Vara Criminal de Guaratuba
Recurso : 0002543-21.2019.8.16.0088
Classe Processual : Apelação Criminal
Assunto Principal : Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas
Apelantes

: Abimael Araújo dos Santos
Emerson da Silva Pereira
Apelado : Ministério Público do Estado do Paraná
APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE
IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO DE USO
PERMITIDO. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA
CONDENATÓRIA. RENÚNCIA AO DIREITO DE RECORRER
MANIFESTADA PELO ACUSADO ABIMAEL. APELO
INTERPOSTO PELO DEFENSOR. OBSERVÂNCIA DOS
PRINCÍPIOS DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E DA AMPLA
DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPEDE O
CONHECIMENTO DO RECURSO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA
705 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDOS
DEFENSIVOS COMUNS DE ABSOLVIÇÃO DAS CONDUTAS
REFERENTES ÀS MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO POR
ATIPICIDADE MATERIAL. INVIABILIDADE. CRIMES DE PERIGO
ABSTRATO. CIRCUNSTÂNCIAS DOS DELITOS QUE
DEMONSTRAM A GRAVIDADE CONCRETA DAS AÇÕES
DELITIVAS. QUANTIDADE E VARIEDADE RELEVANTE DE
MUNIÇÕES. CONDENAÇÕES MANTIDAS. SÚPLICA DA DEFESA
DE ABIMAEL PARA READEQUAR A CONDUTA DO ARTIGO 16
DA LEI 10.826/2003 PARA O ARTIGO 12 DO MESMO CODEX.
POSSIBILIDADE. APREENSÃO DE MUNIÇÕES DE USO
PERMITIDO E RESTRITO DE DIVERSOS CALIBRES. LAUDO
PERICIAL ATESTANDO QUE ALGUNS DOS PROJÉTEIS
APREENDIDOS (DE USO RESTRITO) ENCONTRAVAM-SE COM
A “ESPOLETA PICOTADA”. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO
ACERCA DA POSSIBILIDADE DE DISPAROS. FATO QUE
TORNA INEXISTENTE A LESÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO
E TORNA NECESSÁRIA A READEQUAÇÃO DA CONDUTA
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PARA POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO.
PENA RECALCULADA. PLEITO DO RÉU EMERSON PARA A
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º,
DA LEI 11.343/2006 NO PATAMAR MÁXIMO NA CONDENAÇÃO
POR NARCOTRAFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. VARIEDADE DE
ENTORPECENTES (MACONHA, COCAÍNA E CRACK).
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSOS CONHECIDOS.
APELO DE ABIMAEL PARCIALMENTE PROVIDO E APELAÇÃO
DE EMERSON NÃO PROVIDA.
1. Havendo divergência entre a vontade do apenado que
renunciou ao seu direito de recorrer da condenação, e seu
defensor, que interpôs apelação, prevalece a vontade da defesa
técnica pois esta, em tese, está em melhores condições de
aferir a necessidade e utilidade da impugnação, prestigiando-se
o duplo grau de jurisdição e a ampla defesa, conforme
precedentes doutrinários e jurisprudenciais das Cortes
Superiores e deste Sodalício.
2. Inteligência do enunciado da Súmula 705, do Supremo
Tribunal Federal: “a renúncia do réu ao direito de apelação,
manifestada sem a assistência do defensor, não impede o
.conhecimento da apelação por este interposta”
3. Nos crimes de perigo abstrato, dentre eles os previstos na
Lei nº 10.826/2003, presume-se que o agente, ao realizar a
conduta descrita na norma incriminadora, expõe o bem jurídico
tutelado a risco, prescindindo de demonstração de efetiva
situação de perigo. Com base nessa premissa, firmou-se o
entendimento de que a simples conduta de possuir ou portar
ilegalmente arma, acessório ou munição é suficiente para a
configuração dos delitos previstos na Lei nº 10.826/2003.
4. Para fins de reconhecimento da atipicidade da conduta nos
delitos de posse e porte de munição, deve-se analisar as
circunstâncias do caso concreto, a quantidade de munição e o
contexto fático que envolve o delito. No caso dos autos, sendo
constatada a apreensão de relevante quantidade e diversidade
de munições e o envolvimento de um dos acusados em
conduta de narcotraficância (indicando o possível uso de
violência neste delito), restam evidentemente afrontados os
bens jurídicos protegidos pela Lei nº 10.826/2003.
5. Para um dos fatos denunciados, referente ao acusado
Abimael, a perícia descreveu que as munições de uso restrito
tinham a “espoleta picotada”, que serviriam apenas como
prova material da intenção do tiro, sem descrever evidências
concretas da possibilidade de disparos. Dessa forma, deve-se
considerar que a perícia foi inconclusiva a respeito da aptidão
para a detonação desses projéteis, que assim mostram-se
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incapazes de lesionar o bem jurídico tutelado, restando
somente as munições intactas, de uso permitido, como capazes
de fundamentar a prática delitiva, que deve ser inserida no
artigo 12 da Lei nº 10.826/2003.
6. No delito de tráfico de drogas, quando há variedade de
entorpecentes, no caso 36g (trinta e seis gramas) de maconha,
55g (cinquenta e cinco gramas) de crack e 82g (oitenta e duas
gramas) de cocaína, divididas em 64 (sessenta e quatro)
buchas, além da apreensão de R$280,00 (duzentos e oitenta
reais), em espécie, e havendo informações do próprio
denunciado de que a bucha de cocaína seria vendida pelo valor
de R$20,00 (vinte reais), a de crack por R$10,00 (dez reais) e a
de maconha por R$5,00 (cinco reais), resta certo que a fração
de 1/6 (um sexto) para a causa de diminuição do artigo 33, § 4º,
da Lei nº 11.343/2006, mostra-se justificada “em razão da
variedade das drogas apreendidas, fator que dá ensejo a uma
maior resposta estatal no momento da dosimetria da pena”
(STJ, AgRg no HC 341.088/RS).
7. Recursos conhecidos, com o provimento parcial do apelo de
Abimael Araujo dos Santos, para readequar a conduta e a pena
aplicada para o artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, e o não
provimento da apelação interposta por Emerson da Silva
Pereira.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº
0002543-21.2019.8.16.0088, da Vara Criminal de Guarapuava, sendo Abimaelapelantes
Araújo dos Santos e Emerson da Silva Pereira, e o Ministério Público do Paraná.apelado
I - RELATÓRIO
Extrai-se dos autos que o representante do Ministério Público, em
exercício perante a Vara Criminal de Guaratuba, denunciou Emerson da Silva Pereira,
por considerá-lo violador das normas penais insculpidas no artigo 14, , da Lei nºcaput
10.826/2003 (1º fato) e no artigo 33, , da Lei nº 11.343/2006 (4º fato), em concursocaput
material, e o acriminado Abimael Araujo dos Santos, por ofensa ao artigo 17, (2ºcaput
fato), e 12 (3º fato), ambos da Lei nº 10.826/2003, também em concurso material,
atribuindo-lhes as seguintes condutas consideradas penalmente reprováveis:
1º Fato:
Em data de 17 de maio de 2019, por volta das 14h00min, na via pública,
mais precisamente na Rua Minas Gerais, nº. 676, Bairro Coroados, nesta
cidade e Comarca de Guaratuba/PR, o denunciado EMERSON DA SILVA
PEREIRA, com consciência e vontade, ciente da ilicitude e reprovabilidade
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de sua conduta, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, portava 24 (vinte e quatro) munições calibre 38, de uso
permitido, anteriormente adquiridas da pessoa de Abimael Araújo dos
Santos (2º fato).
2º Fato:
Nas mesmas condições de tempo que os fatos anteriores, no Comércio
Distribuíra de Bebidas Coroados, situado Rua Minas Gerais, nº.676, o
denunciado ABIMAEL ARAUJO DOS SANTOS, com consciência e vontade,
ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, sem autorização e em
desacordo com determinação legal e regulamentar, no exercício de
atividade comercial, vendeu 24 (vinte e quatro) munições calibre 38, de uso
permitido, para a pessoa de Emerson da Silva Pereira. Consta que o
denunciado teria vendido cada munição pelo valor de R$8,00 (oito reais).
3º Fato:
Nas mesmas condições de tempo e local narradas no 2º fato, o denunciado
ABIMAEL ARAUJO DOS SANTOS, com consciência e vontade, ciente da
ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, sem autorização e em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, possuía: i) 5 (cinco) munições
calibre 308,00 (intactas); ii) 3 (três) munições calibre 36,00 (intactas); iii) 2
(duas) munições calibre 12,00 (intactas); iv) e, ainda, 31 (trinta e uma)
munições calibre 380,00, (intactas), todas de uso permitido.
4º Fato:
Em data de 17 de maio de 2019, por volta das 14h00min, na residência do
denunciado, situada na Rua Piauí, nº. 26, bairro Coroados, nesta cidade e
Comarca de Guaratuba/PR, o denunciado EMERSON DA SILVA PEREIRA,
com consciência e vontade, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua
conduta, sem autorização e em desacordo com determinação legal e
regulamentar, tinha em depósito, droga anteriormente adquirida com a
finalidade de traficância, consistente em: i) 36 g (trinta e seis gramas) de
substância Cannabis Sativa, vulgarmente conhecida como maconha, com
princípio ativo de THC-TetraHidrocarbinol; ii) 55 g (cinquenta e cinco
gramas) da substância crack, à base de Benzoilmetilecgonina; iii) 82 g
(oitenta e duas gramas) da substância cocaína, à base de
Benzoilmetilecgonina, divididas em 64 (sessenta e quatro) buchas.
Como se sabe, tais substâncias entorpecentes são capazes de causar
dependência física e psíquica e, por isso, têm o uso e comércio proscritos
no território nacional, conforme Portaria nº 344/98 da Secretaria de
Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.
Na ocasião, foi apreendido em poder do denunciado o valor de R$280,00
(duzentos e oitenta reais), em espécie.
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Segundo informações do denunciado, a bucha de cocaína seria vendida
pelo valor de R$20,00 (vinte reais), a de crack por R$10,00 (dez reais) e a
de maconha por R$5,00 (cinco reais).
(mov. 51) instruída com inquérito policial, iniciado porA denúncia
meio de auto de prisão em flagrante, (mov. 62).foi recebida em 22/05/2019
Os denunciados foram citados (mov. 80 e 81) e apresentaram
respostas à acusação, através de defensores constituído e público (mov. 90 e 99). Na
instrução criminal, foi procedida a inquirição de três testemunhas, realizando-se o
interrogatório dos réus.
Encerrada a fase de cognição, o Ministério Público apresentou
alegações finais (mov. 208), almejando a procedência da denúncia para condenar os réus
Emerson da Silva Pereira e Abimael Araújo dos Santos. A defesa de Abimael (mov. 213),
por sua vez, pleiteou a absolvição ou a fixação das penas nos mínimos legais. Em outro
sentido, a defesa de Emerson pugnou pela absolvição, alegando a atipicidade material da
conduta de porte de munição e a insuficiência de provas da narcotraficância, ou a fixação
das penas nos mínimos legais.
Adveio (mov. 218), a sentença publicada em 06 de setembro de
, por meio da qual foi julgada 2019 parcialmente procedente a denúncia, para ABSOLVER
o réu Abimael Araújo dos Santos com relação ao crime previsto no artigo 17, , dacaput
Lei nº 10.826/2003, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo
Penal, o réu Emerson da Silva Pereira às penas previstas no artigo 14, CONDENAR
, da Lei nº 10.826/2003 (1º fato), e artigo 33, , da Lei nº 11.343/2006 (4º fato),caput caput
em concurso material, e o réu Abimael Araújo dos Santos às penasCONDENAR
previstas no artigo 16, , da Lei nº 10.826/2003 (3º fato), alterando a capitulaçãocaput
legal atribuída na denúncia.
Aos condenados foram impostas as seguintes penas definitivas:
, 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão e multa de 427Emerson da Silva Pereira
(quatrocentos e dezessete) dias-multa, em regime , e semiaberto Abimael Araújo dos
, 03 (três) anos de reclusão, e multa de 10 (dez) dias-multa, em regime ,Santos aberto
com a substituição da pena por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de
serviços à comunidade e prestação pecuniária.
O condenado Emerson da Silva Pereira manifestou interesse em
recorrer (mov. 235.3), enquanto Abimael Araújo dos Santos afirmou o contrário (mov.
236.2). A defesa de Abimael, por sua vez, interpôs recurso (mov. 245.1).
Nas razões recursais de Emerson (mov. 256), a defensoria pública
pede a absolvição da imputação referente ao artigo 14, , da Lei nº 10.826/2003,caput
alegando a atipicidade material da conduta, e requer ainda a aplicação da causa de
diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 para o crime de
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narcotraficância, em fração acima do mínimo legal, além do prequestionamento de toda a
matéria para eventual interposição de recursos. O Ministério Público apresentou
contrarrazões (mov. 259), arguindo que o recurso seja conhecido e não provido.
A defesa de Abimael, em segunda instância, juntou as razões
recursais (mov. 9), pedindo a absolvição pelo delito do artigo , , da Lei nº“12” caput
10.826/2003, a partir do princípio da insignificância e atipicidade material da conduta.
Sustenta ainda que o acusado não poderia ter sido condenado ao delito inserido no artigo
16 do mesmo , pois o apelante fora denunciado somente pelo crime previsto noscodex
artigos 17 e 12 dessa lei, pleiteando dessa forma que a pena seja aplicada com
fundamento no artigo 12, , da Lei nº 10.826/2003. Desse recurso, o Ministériocaput
Público juntou contrarrazões na ação penal (mov. 266), a favor do conhecimento e o não
provimento do apelo.
Por fim, a douta Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se nos
autos recursais (mov. 18.1) pelo conhecimento e não provimento do recurso interposto
por Emerson da Silva Pereira e pelo conhecimento e parcial provimento do apelo de
Abimael Araujo dos Santos, somente para desclassificar a conduta do artigo 16, , dacaput
Lei nº 10.826/03, para o artigo 12, , da mesma legislação.caput
É, em brevidade, o relato.
- II VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO
Positivo é o juízo de prelibação, uma vez que os recursos preenchem
os pressupostos de admissibilidade, tanto os objetivos (previsão legal, adequação,
regularidade, tempestividade, inexistência de fato impeditivo ou extintivo de direito de
recorrer), quanto os subjetivos (interesse e legitimidade).
Preliminarmente, embora não haja nenhuma discussão a respeito do
assunto nestes autos, destaco o fato de que, embora o sentenciado tenhaAbimael
manifestado que não desejava recorrer, o defensor do apelante interpôs recurso.
Portanto, nestes autos, há um conflito entre a vontade do réu, que renunciou ao seu
direito de recorrer, e a de seu defensor que interpôs o recurso.
Neste caso, filio-me à corrente doutrinária e jurisprudencial das
Cortes Superiores, no sentido de que deve prevalecer a vontade do defensor, pela
interposição do recurso, porque ele é o profissional que possui conhecimentos técnicos
para tal.
A questão – embora existam divergências – encontra-se pacificada
nas Cortes Superiores (STF e STJ) pois, havendo divergência entre a vontade do
sentenciado e seu defensor, quanto à interposição ou não do recurso, prevalece a
vontade da defesa técnica, prestigiando-se o duplo grau de jurisdição e a ampla defesa.
Aliás, neste sentido o enunciado da Súmula 705, do STF:
“A renúncia do réu ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do
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defensor, não impede o conhecimento da apelação por este interposta.”
Sobre o tema, é oportuno, transcrever as lições de Ada Pellegrini
Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho :[1]
O art. 577 do CPP possibilita a interposição de recurso pelo réu, por seu
procurador ou defensor. Pode, então, ocorrer a manifestação, pelo réu, da
renúncia ao recurso, com a interposição deste pelo defensor.
Neste caso, há quem entenda que a validade da renúncia é condicionada à
assistência do advogado, por tratar-se de ato fundamental que vai incidir
sobre um direito acobertado pelas garantias da defesa. Outros entendem
que a vontade da parte, desde que não viciada, há de prevalecer. Mas a
opinião mais coerente com as garantias constitucionais é a de que, em
regra, no conflito de vontades entre o defensor e o acusado, quanto à
interposição do recurso, deve prevalecer a vontade do defensor, não só em
razão de seus conhecimentos técnicos, mas sobretudo para a melhor
garantia do direito de defesa.
(...)
No nosso modo de ver, e fazendo remissão ao que sustentamos no livro
“Recursos no Processo Penal” (n. 44), a pedra de toque para dirimir o
conflito entre a vontade de recorrer do acusado e a renúncia do defensor,
ou vice-versa, deve ser a análise do interesse-utilidade, no caso concreto.
Se houver, nas circunstâncias concretas vantagem prática que se possa
alcançar pelo recurso, prevalecerá a vontade de recorrer, tenha sido ela
manifestada no exercício da autodefesa ou da defesa técnica, e seja esta
desempenhada por advogado constituído ou nomeado. Mas se a vantagem
for duvidosa, ou houver valores contrastantes em jogo, prevalecerá a
vontade do defensor técnico, salvo manifestação de renúncia do réu tomada
por termo, na presença de seu advogado, que deverá esclarecê-lo sobre as
consequências da renúncia e os benefícios do recurso. (As nulidades no
processo penal. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 221).
No mesmo sentido, confira-se a lição de Fernando da Costa Tourinho
Filho :[2]
Apelação contra a vontade do réu. Pode o defensor apelar contra a vontade
do réu? Malgrado o entendimento supracitado, a nós nos parece deva
sempre prevalecer a vontade do defensor, uma vez que se se subtrair à
defesa técnica o direito de apelar, ou se não apelar, por razões que melhor
atendam aos interesses do réu, permitindo-se que ele próprio seja o árbitro
dessa situação, não se poderá dizer que sua defesa foi ampla. Cabe-lhe,
sem dúvida, perquirir da possibilidade de haver vantagem. O recurso é um
ônus. Se o defensor não vislumbrar nada que possa vir em benefício de seu
patrocinado, não deve apelar. Mas, se houver uma possibilidade, ainda que
remota, não só pode, como deve, mesmo contra a vontade do réu. A defesa
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é uma injunção legal. Nenhum réu pode ser processado ou condenado,
ainda que ausente ou foragido, sem defensor. Nenhum réu pode patrocinar
a sua própria defesa, a menos tenha habilitação técnica, na dicção do art.
263 do CPP. Haverá nulidade absoluta se não for nomeado defensor ao réu
que não o tiver (art. 564, III, c, do CPP). Nos termos do art. 217 do CPP, o
Juiz pode determinar a retirada do réu da sala de audiências na hipótese ali
tratada, mas seu defensor permanece. Do contrário, haverá nulidade. O Juiz
presidente do Tribunal do Júri pode nomear defensor ao réu quando o
considerar indefeso (art. 497, V, do CPP). Desse modo, se a defesa é uma
injunção legal, não tem sentido possa o réu intrometer-se na atividade do
seu Defensor e opor-se à interposição da apelação, tanto mais quanto das
hipóteses, sua situação fica inalterada, em face da proibição da reformatio
. Ainda que o réu não queira, pode o defensor apelar, pois, no dizerin pejus
irrepreensível de Figueiredo Dias, a função da defesa ultrapassa o eventual
interesse do réu para cumprir uma tarefa que interessa à própria
comunidade jurídica: a de que só sejam punidos em processo penal os
verdadeiros culpados e, para isso, a de que sejam juridicamente protegidos
(cf. Direito processual penal, v.1, p. 471/472) (...) todos os réus
A respeito do tema, Paulo Rangel traça algumas questões que[3]
demonstram a necessidade de prevalência da vontade da defesa técnica sobre a vontade
do réu. Vejamos:
Questão discutida na doutrina e na jurisprudência é se o réu renuncia ao
direto de recorrer e seu defensor apela contra sua vontade. Deve o recurso
ser conhecido? Qual a manifestação de vontade que deve prevalecer?
Sem embargo de opiniões em contrário, entendemos que deve prevalecer a
vontade do defensor do réu, pelas seguintes razões:
A , porque a defesa técnica cabe ao defensor do réu, que tem melhoresuma
condições de avaliar a viabilidade do recurso no segundo grau de jurisdição.
Quem conhece o direito é o defensor, e não o réu.
A , porque o recurso é inerente ao direito de ampla defesa e, sendoduas
esta ampla, com todos os meios de recursos a ela inerentes, a vontade do
defensor deve prevalecer sobre a vontade do réu, em regra, leigo no direito.
A , porque pode ser que somente a defesa tenha recorrido e, nessetrês
caso, não poderá haver (cf. art. 617).reformatio in pejus
A , porque é a própria lei que legitima o defensor a recorrer, quandoquatro
diz que o recurso poderá ser interposto pelo réu, seu procurador ou
(cf. art. 277) defensor
A porque o direito à defesa técnica é indispensável no cinco, processo
pois nenhum acusado ausente ou foragido pode ser processado sempenal,
defensor (cf. art. 261). Nesse caso, cabe ao defensor levar às últimas
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consequências a defesa do réu.
A porque, se o tribunal pode conceder ao réu, seis, ex officio, habeas
portanto, sem que ninguém peça, por que não poderia o defensorcorpus,
do réu levar ao tribunal o conhecimento de uma lesão ou ameaça a direito?
A lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário esta lesão e, por
isso, legitima o defensor a recorrer. (cf. art. 577 do CPP)
A , porque, se o Ministério Público pode impetrar ordem de sete habeas
a favor do réu (cf. art. 654 do CPP c/c art. 32, I, da Lei Orgânicacorpus
Nacional do Ministério Público – nº 8.625/1993), mesmo, portanto, que ele
não queira, porque não poderia seu defensor recorrer em seu favor, visando
a correta aplicação da lei? Seria, pensamos, um absurdo, pois o órgão da
acusação (e também custos legis) poderia fazê-lo e não o poderia a própria
defesa.
Portanto, a manifestação da vontade do sentenciado de não recorrer,
dada no ato de intimação da sentença, deve ser desconsiderada em caso de interposição
tempestiva de recurso de apelação pelo seu defensor, pois além de o recurso não
prejudicar o acusado, em razão do princípio do , estar-se-ianon reformatio in pejus
garantindo seus acessos integrais a ampla defesa e ao duplo grau de jurisdição.
São os precedentes dos Tribunais Superiores acerca do tema:
“Eventual divergência de vontades entre o réu e o seu defensor sobre a
conveniência da apresentação das razões recursais deve-se resolver em
favor da defesa técnica. Precedentes.” (STF, HC 114089).
HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. RENÚNCIA DO RÉU. INTERPOSIÇÃO
PELO DEFENSOR. NÃO CONHECIMENTO DO APELO. NULIDADE.
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECONHECIMENTO DE
OFÍCIO. 1. É matéria pacífica neste Tribunal e sumulada pelo Pretório
Excelso que, diante da divergência entre defensor e réu acerca do intuito de
.recorrer, prevalece o entendimento que viabiliza o duplo grau de jurisdição
(...) (HC 74.430/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA,
SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2009, DJe 01/02/2010)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.
MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO
DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DA PRESENTE IMPETRAÇÃO.
FLAGRANTE ILEGALIDADE EXISTENTE. CONHECIMENTO.
POSSIBILIDADE. APELAÇÃO. RENÚNCIA DO RÉU. INTERPOSIÇÃO
PELO DEFENSOR. NÃO RECEBIMENTO DO APELO PELO
MAGISTRADO. NULIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. Embora o colegiado do Tribunal
de origem não tenha examinado a questão objeto desta impetração,
tratando os autos de flagrante ilegalidade, pode-se apreciar a matéria nesta
Corte Superior. Precedentes. 3. É matéria pacífica neste Tribunal e
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sumulada pelo Pretório Excelso que, diante da divergência entre defensor e
réu acerca do intuito de recorrer, prevalece o entendimento que viabiliza o
. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordemduplo grau de jurisdição
concedida, de ofício, para anular a decisão que não recebeu a apelação
interposta pela defesa técnica. (HC 264.249/SP, Rel. Ministra MARIA
THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/05/2013,
DJe 10/05/2013)
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SENTENÇA.
RENÚNCIA AO DIREITO DE RECORRER MANIFESTADO PELO RÉU.
INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO PELA DEFESA TÉCNICA. NÃO
CONHECIMENTO DA INSURGÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. É pacífico nesta Corte e no
Supremo Tribunal Federal que, havendo divergência entre o condenado e
seu defensor quanto ao desejo de recorrer, deve prevalecer a vontade de
quem detém os conhecimentos técnicos e visualiza a viabilidade recursal,
prestigiando-se o princípio do duplo grau de jurisdição e da ampla defesa. 2.
Inteligência do enunciado n.º 705 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
(...) (HC 235.498/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA,
julgado em 12/06/2012, DJe 20/06/2012)
No mesmo sentido, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CRIME. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ARTIGO 157,
§ 2º, INCISOS I E II (POR QUATRO VEZES) C/C ARTIGO 70, AMBOS DO
CÓDIGO PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RENÚNCIA AO DIREITO
DE RECORRER EXPRESSADA PELO RÉU. RECURSO INTERPOSTO
PELA DEFESA TÉCNICA CONTRARIANDO A VONTADE DO
SENTENCIADO. PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO DO DEFENSOR.
OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E
DA AMPLA DEFESA. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPEDE O
CONHECIMENTO DA INSURGÊNCIA. PRECEDENTES DOUTRINÁRIOS
E JURISPRUDENCIAIS DAS CORTES SUPERIORES E DESTE
SODALÍCIO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 705 DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. ALEGADA NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL.
NÃO OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL. PRELIMINAR AFASTADA.
NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À DEFESA. PRINCÍPIO DO PAS
. MÉRITO RECURSAL. INCONFORMISMODE NULLITÉ SANS GRIEF
DIANTE DA PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO
PROBATÓRIO APTO A ATESTAR A MATERIALIDADE E AUTORIA DO
DELITO. VALIDADE DA PALAVRA DAS VÍTIMAS EM CRIMES
PATRIMONIAIS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES QUE
EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE, COESOS, HARMÔNICOS E
CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. CAUSA
ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
DESNECESSIDADE DA APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA PARA
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CARACTERIZAR A CAUSA DE AUMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA
QUE PODE SER COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA.
PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. NÃO ACOLHIMENTO. FIXAÇÃO DA
REPRIMENDA EM OBSERVÂNCIA AO CRITÉRIO TRIFÁSICO.
FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, NOS TERMOS DO ARTIGO 93, IX, DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO COM EXPEDIÇÃO DE
MANDADO DE PRISÃO PARA QUE SE INICIE IMEDIATAMENTE O
I – HavendoCUMPRIMENTO DA PENA IMPOSTA AO APELANTE.
divergência entre a vontade do apenado que renunciou ao seu direito de
recorrer da condenação, e seu defensor, que interpôs apelação, prevalece a
vontade da defesa técnica pois esta, em tese, está em melhores condições
de aferir a necessidade e utilidade da impugnação, prestigiando-se o duplo
grau de jurisdição e a ampla defesa, conforme precedentes doutrinários e
jurisprudenciais das Cortes Superiores e deste Sodalício. II - Inteligência do
enunciado da Súmula 705, do Supremo Tribunal Federal: “a renúncia do réu
ao direito de apelação, manifestada sem a assistência do defensor, não
III - Aimpede o conhecimento da apelação por este interposta.”
inobservância à regra insculpida no artigo 226 do Código de Processo
Penal, por si só, não resulta em nulidade do reconhecimento pessoal.
Eventual prejuízo decorrente do ato deve ser demonstrado para que seja
possível o reconhecimento da nulidade, nos termos do artigo 563 da lei
adjetiva penal. V- A declaração de nulidade de ato processual exige a
demonstração da ocorrência de efetivo prejuízo ao réu, em face do princípio
, insculpido no art. 563 do Código de Processopas de nullité sans grief
Penal. V- A palavra da vítima em crimes patrimoniais, normalmente
cometidos sem a presença de outras testemunhas, possui relevante valor
para o deslinde dos fatos, mormente quando corroborada por outros
elementos de convicção que dão certeza da autoria e materialidade do fato
delituoso. VI- É assente nesta Corte o entendimento de que são válidos os
depoimentos dos policiais em juízo, mormente quando submetidos ao
necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e
pelas circunstâncias em que ocorreu o delito. VII- A causa especial de
aumento de pena prevista no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal,
pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra
da vítima, ou, ainda, pelo depoimento de testemunha presencial. VIII -
Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal restaurou o tradicional
entendimento, no sentido de que a execução provisória de acórdão penal
condenatório, proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso
especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da
presunção de inocência, é possível determinar a expedição imediata de
mandado de prisão e guia de recolhimento provisória. (APELAÇÃO CRIME
Nº 1.524.550-8, DE FOZ DO IGUAÇU – 3ª VARA CRIMINAL - RELATOR:
Data Julgamento:DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI -
30/06/2016).
PENAL. CRIME DE FURTO CONTINUADO. RECURSO DA DE DEFESA.
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DEFENSOR APRESENTA RECURSO NAS PRÓPRIAS
CONTRARRAZÕES. A TECNIA PROCESSUAL. REITERAÇÃO DO
PEDIDO. CONHECIMENTO. AMPLA DEFESA. RÉU MANIFESTA DESEJO
EM NÃO RECORRER. IRRELEVÂNCIA. PREVALECE VONTADE DE
QUEM QUER SUBMETER A DECISÃO AO DUPLO GRAU DE
JURISDIÇÃO. SÚMULA 705 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESVALOR
DA CONDUTA. REINCIDÊNCIA. TESE DE FURTO FAMÉLICO.
IMPROCEDÊNCIA. DISSOCIAÇÃO DAS PROVAS COLIGIDAS. PLEITO
DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VERBA JÁ
FIXADA PELO JUÍZO MONOCRÁTICO. PRECEDENTES. RECURSO
DESPROVIDO. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA.
PLEITO DE AUMENTO DA PENA-BASE. NÃO ACOLHIMENTO.
ANTECEDENTES DO RÉU. REGISTROS QUE NÃO CONFIGURAM MAUS
ANTECEDENTES. SÚMULA 444 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE
COMPENSAÇÃO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES.
PREPONDERÂNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE A CONFISSÃO
ESPONTÂNEA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARCIALMENTE
PROVIDO. a) Conhece-se do recurso da Defesa, muito embora o defensor
tenha apresentado seu inconformismo nas próprias contrarrazões, já que
houve reiteração posterior do pedido de conhecimento e, também, em
homenagem à ampla defesa. b) "A renúncia do réu ao direito de apelação,
manifestada sem a assistência do defensor, não impede o conhecimento da
apelação por este interposta." (Súmula 705 do Supremo Tribunal Federal).
(...) (TJPR - 3ª C. Criminal - AC - 758200-1 - Bandeirantes - Rel.: Rogério
Kanayama - Unânime - J. 10.11.2011)
Assim, em caso de divergência entre o réu e seu defensor quanto a
conveniência da interposição do recurso de apelação, deve prevalecer a vontade da
defesa técnica, tendo em vista que, em tese, está melhor preparada para avaliar a
necessidade da impugnação, conforme a doutrina e precedentes dos Tribunais
Superiores.
Isso posto, exsurge dos autos a denúncia por atos praticados no dia
17 de maio de 2019, por volta das 14h00min, em via pública, quando o denunciado
EMERSON DA SILVA PEREIRA portava 24 (vinte e quatro) munições calibre 38, de uso
permitido, anteriormente adquiridas da pessoa de Abimael Araújo dos Santos. Segundo
consta, ABIMAEL ARAUJO DOS SANTOS vendeu as 24 (vinte e quatro) munições
calibre 38, de uso permitido, para a pessoa de Emerson da Silva Pereira, pelo valor de
R$8,00 (oito reais).
Ainda, ABIMAEL ARAUJO DOS SANTOS possuía: i) 5 (cinco)
munições calibre 308,00 (intactas); ii) 3 (três) munições calibre 36,00 (intactas); iii) 2
(duas) munições calibre 12,00 (intactas); iv) e, ainda, 31 (trinta e uma) munições calibre
380,00, (intactas), todas de uso permitido.
Finalmente, no mesmo dia e horário, o denunciado EMERSON DA
SILVA PEREIRA tinha em depósito drogas anteriormente adquiridas com a finalidade de
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traficância, consistentes em: i) 36g (trinta e seis gramas) de maconha; ii) 55g (cinquenta e
cinco gramas) de crack; iii) 82g (oitenta e duas gramas) de cocaína, divididas em 64
(sessenta e quatro) buchas. Na mesma ocasião, foi apreendido em poder do denunciado
o valor de R$280,00 (duzentos e oitenta reais), em espécie, e segundo informações do
denunciado, a bucha de cocaína seria vendida pelo valor de R$20,00 (vinte reais), a de
crack por R$10,00 (dez reais) e a de maconha por R$5,00 (cinco reais).
O julgamento foi parcialmente procedente para absolver o réu
Abimael Araújo dos Santos com relação ao crime previsto no artigo 17, , da Lei nºcaput
10.826/2003, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal,
condenar o réu Emerson da Silva Pereira às penas previstas no artigo 14, , da Leicaput
nº 10.826/2003 (1º fato), e artigo 33, , da Lei nº 11.343/2006 (4º fato), em concursocaput
material, e condenar o réu Abimael Araújo dos Santos às penas previstas no artigo 16,
, da Lei nº 10.826/2003 (3º fato).caput
No recurso de Emerson, a defensoria pública pede em síntese a
absolvição da imputação referente ao artigo 14, , da Lei nº 10.826/2003, alegando acaput
atipicidade material da conduta, e a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo
33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em fração acima do mínimo legal.
Por sua vez, a defesa de Abimael pede a absolvição pelo delito do
artigo , , da Lei nº 10.826/2003, a partir do princípio da insignificância e“12” caput
atipicidade material da conduta. Sustenta ainda que o acusado não poderia ter sido
condenado ao delito inserido no artigo 16 do mesmo , pois o apelante foracodex
denunciado somente pelo crime previsto nos artigos 17 e 12 dessa lei, pleiteando dessa
forma que a pena seja aplicada com fundamento no artigo 12, , da Lei nºcaput
10.826/2003.
Antes de analisar os recursos, a existência do crime, também
denominada , é a certeza da ocorrência de uma infração penal amaterialidade delitiva
qual, na particularidade do caso, resta evidenciada através do auto de prisão em flagrante
(mov. 1.2), termos de depoimento (mov. 1.3, 1.4), autos de exibição e apreensão (mov.
1.6, 1.7), autos de constatação provisória de droga (mov. 1.16, 1.17, 1.18), boletim de
ocorrência nº 2019/590313 (mov. 1.25), laudos toxicológicos nº 57.055/2019 (mov. 158),
nº 57.887/2019 (mov. 159), nº 57889/2019 (mov. 170), laudo de exame de munição (mov.
202), além das provas formadas em juízo.
Analisando primeiramente os pedidos de absolvição com invocação
da atipicidade material das condutas referentes à Lei nº 10.826/2003, sublinhe-se que a
simples posse irregular ou o porte ilegal de munição de uso permitido ou restrito tipifica a
conduta descrita na lei, pois se trata de delito de mera conduta, não sendo necessária a
produção de resultado específico para a caracterização da ofensa ao bem jurídico
protegido pela norma penal.
Não obstante, os apelantes sustentam a atipicidade material da
conduta pelo fato de a munição encontrada estar desacompanhada de arma de fogo e
não apresentar qualquer perigo à ordem social. Nesse particular, destaco que,
recentemente, esta Relatoria passou a adotar, abarcando a nova tendência
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jurisprudencial das Cortes Superiores, embora sem efeitos vinculantes, a atipicidade da
conduta, derivada da da lesividade do comportamento do réu ao bemavaliação concreta
jurídico tutelado pela norma.
Ao tornar típica a conduta de quem possui ou porta munição sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o legislador visou
responsabilizar criminalmente o agente que atenta contra a incolumidade pública,
objetividade jurídica tutelada pela norma – trata-se de crime de mera conduta. A intenção
do legislador ao criminalizar a posse de munição, portanto, é abrigar a sociedade com
relação ao agente que semeia a violência através da venda ou circulação de munição,
apta a fomentar o comércio de armas.
No caso, a potencialidade de dano social do fato, realmente, jamais
esteve esvaziada, pois conforme demonstrado e já consolidado na sentença, Emerson foi
denunciado por portar 24 (vinte e quatro) munições calibre 38, de uso permitido, e
Abimael Araújo dos Santos por possuir outras 05 (cinco) munições calibre 308,00
(intactas), 03 (três) munições calibre 36,00 (intactas), 02 (duas) munições calibre 12,00
(intactas), e ainda 31 (trinta e uma) munições calibre 380,00 (intactas), ainda que alguns
dos cartuchos apreendidos fossem de calibre restrito, denominado 7.62, nos termos da
perícia realizada nas objetos apreendidos.
Além da quantidade e variedade relevantes de munições
apreendidas, o apelante Emerson praticava a narcotraficância e, dessa forma, a
aquisição de munições demonstra o potencial uso de grave violência na concretização
dessa conduta e, evidentemente, a reprovabilidade concreta desse ato.
O Superior Tribunal de Justiça, embora tenha adotado o
posicionamento da Suprema Corte, para fins de reconhecimento da atipicidade da
conduta nos delitos de posse e porte de munição, firmou que sua incidência dependerá
da análise das circunstâncias do caso concreto, da da munição e do quantidade contexto
que envolve o delito.fático
A respeito, o seguinte precedente:
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO
SUBSTITUTIVA. NÃO CABIMENTO. 2. TRANCAMENTO DA AÇÃO
PENAL. PRESENÇA DE EXCEPCIONALIDADE. 3. PORTE DE 1
MUNIÇÃO. AUSÊNCIA DE ARMA. IRRELEVÂNCIA. CRIME DE PERIGO
ABSTRATO. 4. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
POSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE MUNIÇÃO. AUSÊNCIA DE
ARTEFATO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 5. ENTENDIMENTO
QUE NÃO PODE LEVAR À PROTEÇÃO DEFICIENTE. NECESSIDADE DE
ANÁLISE DO CASO CONCRETO. 6. PORTE DE 1 MUNIÇÃO.
DESACOMPANHADA DE ARMA. INEXPRESSIVIDADE DA LESÃO. 7.
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO,
PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL. 1. O Supremo Tribunal Federal e o
Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do
habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato
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ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a
possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante
ilegalidade. 2. O trancamento da ação penal na via estreita do habeas
corpus somente é possível, em caráter excepcional, quando se comprovar,
de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de
causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou
de prova da materialidade do delito. 3. Não há se falar em atipicidade em
virtude da apreensão da munição desacompanhada de arma de fogo,
porquanto a conduta narrada preenche não apenas a tipicidade formal
mas também a material, uma vez que "o tipo penal visa à proteção da
incolumidade pública, não sendo suficiente a mera proteção à
incolumidade pessoal" (AgRg no REsp n. 1.434.940/GO, Sexta Turma,
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 4/2/2016). Nesse contexto,
verifico que permanece hígida a jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça, bem como do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a
posse de munição, mesmo desacompanhada de arma apta a
deflagrá-la, continua a preencher a tipicidade penal, não podendo ser
considerada atípica a conduta. 4. Passou-se a admitir, no entanto, a
incidência do princípio da insignificância quando se tratar de posse de
pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento
capaz de deflagrá-la, uma vez que ambas as circunstâncias
conjugadas denotam a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Precedentes do STF e do STJ. 5. A possibilidade de incidência do
princípio da insignificância não pode levar à situação de proteção
deficiente ao bem jurídico tutelado. Portanto, não se deve abrir muito o
espectro de sua incidência, que deve se dar apenas quando
efetivamente mínima a quantidade de munição apreendida, em
conjunto com as circunstâncias do caso concreto, a denotar a
inexpressividade da lesão. Com efeito, analisando os precedentes,
verifico que a insignificância se apresenta em situações nas quais se
possuía de 1 a 7 munições. Outrossim, a Quinta Turma já considerou
que a apreensão de 20 projéteis não autorizava a aplicação do
6. A situação apresentada, a meu ver, está maismencionado princípio.
próxima das hipóteses em que se reconheceu a possibilidade de incidência
do princípio da insignificância, possuindo, assim, a nota de
excepcionalidade que autoriza a incidência do referido princípio, porquanto
apreendida 1 única munição do calibre .40, de uso restrito,
desacompanhados de arma de fogo. 7. Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida de ofício, para trancar a Ação Penal n.
0019033-70.2017.8.12.0001. (HC 453108 / MS HABEAS CORPUS
2018/0132169-3 Relator (a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
(1170) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento
02/08/2018 Data da Publicação/Fonte DJe 10/08/2018).
Portanto, como dito, a quantidade de munição apreendida e o
contexto que envolveu a prisão em flagrante impossibilita, nas condições do caso
concreto, a incidência do princípio bagatelar, como pretendem os apelantes.
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Ademais, a hipótese é de crime de perigo abstrato, para o qual não
importa o resultado concreto. No escólio de Luiz Regis PRADO , para configurar o [4] delito
, basta a existência de uma situação de perigo, uma lesão potencial. Nessede perigo
sentido, há à primeira vista o , em que o perigo integra o tipodelito de perigo concreto
como elemento normativo, consumando-se o delito somente com a sua real ocorrência
para o bem jurídico. Por outro lado, há também , em que o perigodelito de perigo abstrato
é apreciável , pois inerente à ação ou omissão, não necessitando de efetivaex ante
comprovação.
No Supremo Tribunal Federal, decide-se que “a posse de arma de
fogo de uso restrito, de seus acessórios ou de munições constitui crime de mera conduta
e de perigo abstrato cujo objeto jurídico tutelado compreende a segurança coletiva e a
(STF, RHC 128281). Isso posto, nos crimes de perigo abstrato,incolumidade pública”
dentre eles os previstos na Lei nº 10.826/2003, presume-se que o agente, ao realizar a
conduta descrita na norma incriminadora, expõe o bem jurídico tutelado a risco,
prescindindo de demonstração de efetiva situação de perigo. Com base nessa premissa,
firmou-se o entendimento de que a simples conduta de possuir ou portar ilegalmente
arma, acessório ou munição é suficiente para a configuração dos delitos previstos nos
artigos 12, 14 e 16 da Lei nº 10.826/03, e no caso dos autos, sendo constatada a
apreensão de relevante quantidade de munições e o envolvimento do corréu Emerson em
conduta de narcotraficância, restam evidentemente configurados os delitos descritos na
Lei nº 10.826/2003, e os recursos não podem ser providos neste pedido absolutório.
Ainda nos pedidos referentes aos delitos da Lei nº 10.826/2003, a
defesa de Abimael afirma que o acusado não poderia ter sido condenado ao delito
inserido no artigo 16 do mesmo , pois o apelante fora denunciado somente pelocodex
crime previsto nos artigos 17 e 12 dessa lei, pleiteando dessa forma que a pena seja
aplicada com fundamento no artigo 12, , da Lei nº 10.826/2003.caput
De fato, Abimael Araújo dos Santos foi denunciado no segundo fato
por vender 24 (vinte e quatro) munições calibre 38, de uso permitido, para a pessoa de
Emerson da Silva Pereira. Essa conduta foi tipificada no artigo 17, , da Lei nºcaput
10.826/2003. No terceiro fato, o denunciado Abimael Araujo dos Santos possuía 05
(cinco) munições calibre 308,00 (intactas), 03 (três) munições calibre 36,00 (intactas), 02
(duas) munições calibre 12,00 (intactas), e ainda 31 (trinta e uma) munições calibre
380,00 (intactas), todas de uso permitido, sendo ela inserida no artigo 12 da Lei nº
10.826/2003.
Contudo, a partir do laudo de exame de munição (mov. 202), foi
possível constatar que alguns dos cartuchos apreendidos eram de calibre restrito,
denominado 7.62. Assim consta na totalidade da perícia:
1 - Cartucho calibre nominal 380: Trata-se de trinta e um cartuchos intactos
calibre nominal 380, sendo:
· Trinta cartuchos intactos calibre nominal 380 auto, da marca “A USA”,
fabricação estadunidense, constituídos de estojo e espoleta metálica e
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projétil encamisado com ponta ogival. Estes acompanham a capa do
presente laudo.
· Um cartucho intacto calibre nominal 380 auto, da marca “FLB”, fabricação
argentina, constituído de estojo e espoleta metálica e projétil encamisado
com ponta ogival. Este acompanha a capa do presente laudo.
Os cartuchos não foram submetidos à prova de disparo por não se ter arma
de fogo neste calibre para a realização da mesma.
2 - Cartucho calibre nominal .38: Trata-se de vinte e quatro cartuchos
intactos calibre nominal .38, sendo:
· Onze cartuchos intactos calibre nominal .38 SPL, da marca “PMC”,
fabricação coreana, constituídos de estojo e espoleta metálica e projétil
encamisado com ponta ogival. A espoleta de um destes cartuchos se
apresenta picotada. Estes acompanham a capa do presente laudo.
· Dois cartuchos intactos calibre nominal .38 SPL, da marca “FMFLB”,
constituídos de estojo e espoleta metálica e projétil encamisado com ponta
ogival. Estes acompanham a capa do presente laudo.
· Cinco cartuchos intactos calibre nominal .38 SPL, da marca “Winchester”,
fabricação estadunidense, constituídos de estojo e espoleta metálica e
projétil encamisado com ponta plana. Estes acompanham a capa do
presente laudo.
· Um cartucho intacto calibre nominal .38 SPL NTA, da marca “CBC”,
fabricação brasileira, constituído de estojo e espoleta metálica e projétil
encamisado com ponta plana. Este acompanha a capa do presente laudo.
· Quatro cartuchos intactos calibre nominal .38 SPL+P, da marca “CBC”,
fabricação brasileira, constituídos de estojo e espoleta metálica e projétil
semiencamisado com ponta oca. Estes acompanham a capa do presente
laudo.
· Um cartucho intacto calibre nominal .38 SPL+P+, da marca “CBC”,
fabricação brasileira, constituído de estojo e espoleta metálica e projétil
encamisado com ponta oca. A espoleta deste cartucho se apresenta
picotada. Este acompanha a capa do presente laudo.
Os cartuchos não foram submetidos à prova de disparo por não se ter arma
de fogo neste calibre para a realização da mesma.
O cartucho picotado serve como prova material da intenção de tiro por estar
com sua espoleta picotada. O mesmo acompanha a capa do presente
laudo.
3 - Cartucho calibre nominal 7.62: Trata-se de cinco cartuchos calibre
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nominal 7.62, sendo:
· Três estojos calibre nominal 7.62, da marca “CBC”, fabricação brasileira,
constituídos de estojo e espoleta metálica e ausência do projétil. As
espoletas destes cartuchos se apresentam picotadas. Estes acompanham a
capa do presente laudo.
· Um cartucho intacto calibre nominal 7.62, da marca “CBC”, fabricação
brasileira, constituído de estojo e espoleta metálica e projétil encamisado
com ponta ogival. A espoleta deste cartucho se apresenta picotada. Este
acompanha a capa do presente laudo.
· Um cartucho intacto calibre nominal 7.62, da marca “FC”, fabricação
estadunidense, constituído de estojo e espoleta metálica e projétil em
chumbo nu com ponta ogival. A espoleta deste cartucho se apresenta
picotada. Este acompanha a capa do presente laudo.
Os cartuchos picotados servem como prova material da intenção de tiro por
estarem com suas espoletas picotadas. Os mesmos acompanham a capa
do presente laudo.
4 - Cartucho calibre nominal 12 gauge: Trata-se de dois cartuchos intactos
calibre nominal 12 gauge, da marca “CBC”, fabricação brasileira,
constituídos de estojo plástico e base e espoleta metálicas. Estes
acompanham a capa do presente laudo.
Os cartuchos não foram submetidos à prova de disparo por não se ter arma
de fogo neste calibre para a realização da mesma.
5 - Cartucho calibre nominal 36 gauge: Trata-se de três cartuchos intactos
calibre nominal 36 gauge, da marca “CBC”, fabricação brasileira,
constituídos de estojo plástico e base e espoleta metálicas. Um destes
cartuchos apresenta a sua espoleta picotada. Estes acompanham a capa do
presente laudo.
Os cartuchos não foram submetidos à prova de disparo por não se ter arma
de fogo neste calibre para a realização da mesma.
O cartucho picotado serve como prova material da intenção de tiro por estar
com sua espoleta picotada.
Observação: Seguindo o Procedimento Operacional Padrão – Perícia
Criminal da Secretaria Nacional de Segurança Pública, no que tange à
Balística Forense, observa-se que os cartuchos picotados servem de prova
material da intenção do tiro e como prova em exame microcomparativo,
dependendo das características do percutor, por isso os mesmos estão
sendo devolvidos ao requisitante, pois podem ser objetos de exame de
outras perícias.
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A partir do laudo pericial, na sentença, a conduta descrita na
denúncia foi inserida no artigo 16, , da Lei nº 10.826/2003, pois entre as muniçõescaput
intactas mantidas pelo réu havia de uso restrito e não permitido, sendo estas 05 (cinco)
cartuchos calibre nominal 7.62, conforme o artigo 16, III, do Decreto nº 3.665/2000/R105.
Nesta imputação, é certo que “o réu se defende dos fatos narrados na
(STJ, EDcl no REspinicial, e não da capitulação jurídica a eles atribuída pela acusação”
1565024/SP), e no caso, diante de simples questão técnica a respeito da munição
periciada, a questão atrai a normatividade do artigo 383 (emendatio libelli) do Código de
Processo Penal, inexistindo assim qualquer ilegalidade na fundamentação da sentença.
No entanto, como destacado pela senhora perita no Laudo nº
53.886/2019 (mov. 202.1), a perícia descreveu que as munições de uso restrito tinham a
“espoleta picotada”, que serviriam apenas como prova material da intenção do tiro, sem
descrever evidências concretas da possibilidade de disparos. Assim, deve-se considerar
que a perícia foi inconclusiva a respeito da aptidão para a detonação desses projéteis,
que assim mostram-se incapazes de lesionar o bem jurídico tutelado. Nesta Corte de
Justiça, em caso similar, considerou-se a perícia inconclusiva a respeito da aptidão para
disparos e, ainda, que os projéteis com a espoleta “picotada” seriam imprestáveis e
incapazes de lesionar o bem jurídico tutelado:
APELAÇÃO CRIME. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES (ARTIGO 12,
CAPUT, DA LEI 10.826/03). SENTENÇA QUE ABSOLVE O RÉU EM
RAZÃO DOS LAUDOS TÉCNICOS SE MOSTRAREM INCONCLUSOS,
ALÉM DA INSIGNIFICÂNCIA DA CONDUTA. INSURGÊNCIA
MINISTERIAL. PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE.
PROJÉTEIS APREENDIDOS QUE SE ENCONTRAVAM PICOTADOS.
INEXISTÊNCIA DE LESÃO GRAVE E RELEVANTE AO BEM JURÍDICO
AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA.TUTELADO.
PREQUESTIONAMENTO.DESNECESSIDADE DE MANIFESTAÇÃO
EXPRESSA.SENTENÇA DE ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO
CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 2ª C.Criminal - AC - 1489901-1 -
Terra Rica - Rel.: Desembargador José Carlos Dalacqua - Unânime - J.
05.05.2016)
Dessa forma, somente as munições intactas são capazes de
fundamentar a prática delitiva do terceiro fato denunciado envolvendo o apelante Abimael
Araujo dos Santos, que deve ser inserido no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, pois resta
para a sua condenação somente a posse irregular de munições de uso permitido.
Assim sendo, deve ser readequada a dosimetria da pena para o réu
Abimael Araújo dos Santos, a partir da pena prevista para o delito do artigo 12 da Lei nº
10.826/2003, de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Utilizando na dosimetria as mesmas diretrizes firmadas na sentença,
em atenção ao artigo 59 do Código Penal, ressalto que o réu agiu com a reprovabilidade
normal inserida no próprio tipo penal; é primário e não atesta antecedentes criminais; não
há indicativos no processo de que o réu não tenha uma boa conduta social; sua
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personalidade não pode ser avaliada com os poucos elementos existentes nos autos; os
motivos não restaram esclarecidos; as circunstâncias não foram desfavoráveis; as
consequências não foram graves.
Nesses termos, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, a em
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, foi reconhecida a
atenuante da confissão, mas não é possível considerá-la, por incidência da Súmula 231
do Superior Tribunal de Justiça. Finalmente, inexistindo causas de aumento ou
diminuição da pena, a pena deve ser tornada definitiva em 01 (um) ano de detenção e 10
(dez) dias-multa, mantendo cada dia-multa 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.
Em seguida, com o mesmo cálculo de detração penal realizado na
sentença, em cumprimento ao disposto no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal,
considerando que o réu cumpriu 03 (três) meses e 20 (vinte) dias de prisão preventiva,
resta inalterado o regime para o cumprimento da reprimenda, sendo possívelaberto
também manter a substituição da pena por uma restritiva de direitos, consubstanciada em
prestação de serviços à comunidade, a ser detalhada perante o Juízo da Execução.
Finalmente, resta para análise o pleito da defesa de Emerson, que
pede a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº
11.343/2006, em relação à narcotraficância pela qual foi condenado na sentença. No
entanto, a decisão de mérito proferida está em consonância com o entendimento
jurisprudencial do e o pleito recursal, neste ponto, também nãotribunal uniformizador
merece provimento.
A respeito da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei
nº 11.343/2006, destaque-se que a Lei nº 11.343/06, ao inserir uma causa de diminuição
de pena para o delito de tráfico de drogas e equiparados, prevista no § 4º do artigo 33,
trouxe como requisitos cumulativos os seguintes: i) primariedade; ii) bons antecedentes;
iii) não se dedicar às atividades criminosas; iv) não integrar organização criminosa. A
inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele
que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de
drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a
aplicação da benesse de forma desmedida, a qual somente deve ocorrer em casos
singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva,
de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.
No caso, a fração está de acordo com a gravidade da conduta e com
o próprio critério da lei de drogas, pois “na escolha do quantum de redução da pena em
razão da incidência do redutor, deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza
(STJ,da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei n. 11.343/06)”
HC 494.337/SP).
Conforme diversos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a
minorante do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.3432006, aplicada na sentença no patamar de
1/6 (um sexto), “justifica-se em razão da quantidade de drogas que, embora não chegue
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a inviabilizar a aplicação do redutor legal, não é insignificante, sobretudo, em razão da
(STJ,variedade de entorpecentes apreendidos, quais sejam, cocaína, crack e maconha”
(AgRg no HC 539.261/SP).
De fato, quando há variedade de entorpecentes, 36g (trinta e seis
gramas) de maconha, 55g (cinquenta e cinco gramas) de crack e 82g (oitenta e duas
gramas) de cocaína, divididas em 64 (sessenta e quatro) buchas, além da apreensão de
R$280,00 (duzentos e oitenta reais), em espécie, e das informações do próprio
denunciado de que a bucha de cocaína seria vendida pelo valor de R$20,00 (vinte reais),
a de crack por R$10,00 (dez reais) e a de maconha por R$5,00 (cinco reais), resta certo
que a fração de 1/6 (um sexto) mostra-se justificada “em razão da variedade das drogas
apreendidas, fator que dá ensejo a uma maior resposta estatal no momento da dosimetria
da pena” (STJ, AgRg no HC 341.088/RS).
Portanto, sendo certo que houve concreta manifestação acerca do
, para a configuração do requisito do prequestionamento pleiteadothema decidendum
pela defesa, e sendo desnecessário o pronunciamento numérico dos dispositivos legais
pertinentes (STJ, AgRg no REsp 1066647/SP), o recurso interposto em favor de Emerson
da Silva Pereira não merece provimento em nenhuma das questões aventadas.
Conclusão
Assim , voto para o conhecimento dos recursos, o provimento parcial
do apelo de Abimael Araujo dos Santos, para readequar a conduta e a pena aplicada
para o artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, e o não provimento da apelação interposta por
Emerson da Silva Pereira.
III - DECISÃO
Diante do exposto, os Desembargadores integrantes daACORDAM
4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, depor unanimidade
votos, em conhecer dos recursos, ao apelo de Abimael Araujodar parcial provimento
dos Santos e à apelação interposta por Emerson da Silva Pereira.negar provimento
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores
Rui Portugal Bacellar Filho e Carvilio da Silveira Filho.
Curitiba, 20 de março de 2020.
Desembargador CELSO JAIR MAINARDI
Relator

GRINOVER. Ada Pellegrini, Antônio Scarance Fernandes, Antônio Magalhães Gomes Filho. As[1]
nulidades no processo penal. 10 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2007. p. 276/277
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, volume 4. 25 ed. ver. atual. e ampl. – São[2]
Paulo: Saraiva, 2003. p. 380.
Página de 22 22
RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 23. Ed. São Paulo: atlas, 2015. p. 992/993[3]
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal - vol. I. 9ª ed. São Paulo: RT, 2010, p. 254.[4]

Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/832570255/processo-criminal-recursos-apelacao-apl-25432120198160088-pr-0002543-2120198160088-acordao/inteiro-teor-832570262