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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO - Recursos - Apelação: APL XXXXX-43.2016.8.16.0181 PR XXXXX-43.2016.8.16.0181 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

1ª Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Desembargador Lauri Caetano da Silva
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Ementa

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL C/C COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR PRAZO DETERMINADO. AGENTE DE CADEIA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE QUE EXERCIA AS FUNÇÕES DE AGENTE PENITENCIÁRIO. AUTOR QUE REQUER O PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. JORNADA 12X36. PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES. RECURSO DO AUTOR. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. ART. 37, INCISO XII DA CF. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURADO. AUTOR QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR QUE EXERCIA AS FUNÇÕES ATINENTES A OUTRO CARGO. ART. 373, INCISO I DO CPC. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. FOLHAS PONTO QUE DEMONSTRAM QUE A JORNADA 12X36 FOI DEVIDAMENTE ATENDIDA. ADICIONAL NOTURNO PERCEBIDO PELO AUTOR, COM EXCEÇÃO DO MÊS DE MAIO DE 2014. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 1ª C.

Cível - XXXXX-43.2016.8.16.0181 - Marmeleiro - Rel.: Desembargador Lauri Caetano da Silva - J. 04.02.2020)

Acórdão

Atenção: O texto abaixo representa a transcrição de Acórdão. Eventuais imagens serão suprimidas. APELAÇÃO CÍVEL Nº XXXXX-43.2016.8.16.0181, DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE MARMELEIRO. APELANTE: SONERVAL ANTUNES DE OLIVEIRA APELADO: ESTADO DO PARANÁ RELATOR: DES. LAURI CAETANO DA SILVA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL C/C COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR PRAZO DETERMINADO. AGENTE DE CADEIA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE QUE EXERCIA AS FUNÇÕES DE AGENTE PENITENCIÁRIO. AUTOR QUE REQUER O PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. JORNADA 12X36. PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES. RECURSO DO AUTOR. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. ART. 37, INCISO XII DA CF. DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURADO. AUTOR QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR QUE EXERCIA AS FUNÇÕES ATINENTES A OUTRO CARGO. ART. 373, INCISO I DO CPC. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. FOLHAS PONTO QUE DEMONSTRAM QUE A JORNADA 12X36 FOI DEVIDAMENTE ATENDIDA. ADICIONAL NOTURNO PERCEBIDO PELO AUTOR, COM EXCEÇÃO DO MÊS DE MAIO DE 2014. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-43.2016.8.16.0181, da Vara da Fazenda Pública de Marmelio em que é apelante Sonerval Antunes de Oliveira e é apelado Estado do Paraná. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso de apelação. Apelação Cível nº XXXXX-43.2016.8.16.0181 2 I- RELATÓRIO 1. Sonerval Antunes de Oliveira ajuizou ação declaratória de equiparação salarial c/c cobrança de diferença salarial em face do Estado do Paraná, narrando que (a) após ter realizado um teste seletivo, foi contratado pela parte ré para exercer a função de “agente de cadeia pública”; (b) o contrato era por prazo determinado, com início em 21.01.2013 e término em 20.01.2014, porém, laborou até novembro de 2014, quando foi demitido sem justa causa; (c) quando foi contratado, lhe afirmaram que apenas prestaria serviços nos corredores da Cadeia Pública de Pato Branco e auxiliando os agentes penitenciários na parte administrativa, não tendo acesso as galerias, nem aos presos, já que não teria posse de armas; (d) durante todo o período contratual, agiu como agente penitenciário; (e) realizava a escolta de presos em audiências e em consultas médicas, entrava nas celas e galerias para fazer revista nos presos, fazia a movimentação destes para tomar sol no pátio, usava uma arma de grosso calibre, algemava os presos, entregava alimentação a estes, fazia relatório de chegada e saída dos presos; (f) correu sérios riscos de vida ao desempenhar as funções de agente penitenciário; (g) faz jus a equiparação salarial com a categoria concursada dos agentes penitenciários, os quais percebiam em média R$4.500,00 por mês, enquanto que, sua última remuneração foi no importe de R$2.203,00; (h) além do mais, faz jus ao adicional de atividades penitenciárias, adicional noturno e horas extras. Desse modo, requereu a equiparação da sua remuneração com a remuneração dos agentes penitenciários, a condenação da parte ré ao pagamento das diferenças salarias durante todo o período contratual, acrescido de juros, correção monetária, reflexos sobre as férias, terço constitucional das férias e 13º salário. Pleiteou a condenação do réu ao pagamento do adicional por atividade penitenciária, adicional noturno e horas extras. Pediu a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita. 2. O Estado do Paraná apresentou resposta em sede de contestação, alegando que (a) o autor, Sonerval Antunes de Oliveira, não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos narrados na inicial; (b) a contratação da parte autora se deu mediante contrato administrativo, firmado nos termos da Lei Complementar Estadual nº 108/2005, que regulamentou o artigo 37 da Constituição Federal, na parte que versa sobre a contratação de pessoal para atender excepcional interesse público; (c) não se trata de relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho, já que é regida por uma lei especial; (d) a contratação entre o autor e a Secretaria de Estado da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos – SEJU foi por prazo Apelação Cível nº XXXXX-43.2016.8.16.0181 3 determinado, no período compreendido entre 21.01.2013 a 21.01.2014, passível de prorrogação, para cumprir jornada de 40 horas, com regime de plantão em escala de 12x36 horas; (e) nos termos da Constituição Federal, a regra é a necessidade de concurso público para o provimento dos cargos públicos efetivos; (f) porém, existem duas exceções, quais sejam, o provimento em cargos comissionados e a contratação por prazo determinado, a fim de atender necessidade temporária e excepcional interesse público; (g) é incontroverso que o autor não realizou concurso público para admissão no cargo de agente penitenciário; (f) o vínculo firmado com a parte autora é meramente administrativo e não trabalhista; (g) aqueles que são contratados para atender excepcional interesse público, não integram a categoria dos servidores estatutários, de modo que não possuem as mesmas prerrogativas; (h) os vencimentos dos agentes penitenciários, ao contrário do que alegou a parte autora, são inferiores aos seus; (i) o contrato previu todas as remunerações a serem pagas ao autor; (j) não cabe ao Poder Judiciário, aumentar vencimento de servidores públicos, sob o fundamento da isonomia; (k) o adicional de agente penitenciário, adicional noturno e horas extras são indevidos. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos formulados na inicial, e a condenação do autor ao pagamento dos ônus da sucumbência (mov. 41.1). 3. O MM. Juiz a quo proferiu sentença, que julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, argumentando, em suma, que no âmbito da administração pública, não é admissível a equiparação salarial entre servidores públicos, tendo em vista o princípio da legalidade e do provimento de cargos públicos mediante concurso. Sustentou que o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar que, ao invés de exercer a função de agente de cadeia pública, exercia a função de agente penitenciário (mov. 123.1). 4. O autor, Sonerval Antunes de Oliveira, interpôs recurso de apelação, pleiteando a reforma da sentença para julgar procedente o pedido de equiparação salarial, sob o argumento de que desempenhava as mesmas atividades desempenhadas pelos agentes penitenciários (mov. 129.1). Foram apresentadas contrarrazões (mov. 136.1). É o relatório. Apelação Cível nº XXXXX-43.2016.8.16.0181 4 II- VOTO Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso de apelação. 5. Do cotejo dos autos, depreende-se que Sonerval Antunes de Oliveira firmou no dia 16.01.2013, contrato por prazo determinado, em regime especial, com a Secretaria de Estado da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos – SEJU, para prestar serviços de “agente de cadeia pública”, em regime de trabalho de 40 horas semanais, nas Unidades do Departamento de Execução Penal – DEPEN, com regime de plantão em escala de 12x36. Restou acordado que a vigência contratual seria de um ano, com início em 21.01.2013 e término em 20.01.2014, podendo ser prorrogado por igual período, até o limite de 2 anos. O autor percebia a remuneração mensal de R$1.798,63, já incluída as vantagens inerentes a função, em atenção a Lei Complementar nº 108/05. O autor alega que as suas tarefas consistiam em realizar a escolta dos presos no fórum para audiências e para consultas médicas; entrar nas celas e galerias para fazer revista nos presidiários; fazer a movimentação de em média 130 a 180 presos para o pátio tomar sol; usar uma arma de grosso calibre; algemar os presos para leva-los ao fórum, ao médico e ao dentista; relatar diariamente o ocorrido na jornada de trabalho; entregar a alimentação aos presos; realizar o relatório de chegada e saída destes. Aduz que, na realidade, estas funções eram dos agentes penitenciários, pelo que deve ser reconhecido o desvio de função, com a consequente equiparação salarial e a condenação do réu ao pagamento do adicional inerente ao respectivo cargo. A testemunha Simone, em seu depoimento, alegou que exercia a função de agente de cadeia pública, em Pato Branco. Sustentou que trabalhou com o autor, Sonerval, por um período de tempo e que exerciam as mesmas funções. Afirmou que suas atividades consistiam em realizar a escolta de presos, cuidar do momento em que os presos se deslocavam para o pátio de sol, entregar comida aos presos, realizar a parte da carceragem. Narrou que o autor trabalhou Apelação Cível nº XXXXX-43.2016.8.16.0181 5 mais de um ano na função de agente de cadeia pública e que sua escala era 12x36. Alegou que apenas utilizavam a arma calibre 12 quando tinha pátio de sol e com munição antimotins, mas que nunca foi feito qualquer disparo. Afirmou que ninguém trabalhava de segunda a segunda, 12 horas por dia. O Sr. Emerson, em seu depoimento, narrou que é agente penitenciário, desde 2013, em Pato Branco. Alegou que o autor começou a trabalhar em Pato Branco em fevereiro de 2013 e que permaneceu em média um ano na função. Sustentou que o autor exercia a função de agente de cadeia pública, de modo que realizava o acompanhamento dos presos ao pátio de sol e entregava refeições para os mesmos. Narrou que os agentes de cadeia pública, no ano de 2013, trabalhavam em regime 12x36, em mais ou menos, 10 pessoas. Afirmou que o autor não realizava a escolta de presos, pois esta era realizada pela polícia civil e militar e, posteriormente, os agentes penitenciários começaram a fazer escolta juntamente com a polícia. Sustentou que agente de cadeia pública não tinha porte de arma, motivo pelo qual não faziam escolta. Aduziu que estes portavam armas apenas quando era realizado o banho de sol, com munição não letal. Alegou que o autor entrava dentro das galerias para fazer revista, apenas quando os presos não estavam. Disse que as escalas das folgas não ultrapassavam a carga horária, e que, raramente, inclusive para beneficiar o autor, este realizava plantão diurno e noturno, mas tinha folga de 3 a 4 dias. Afirmou que a jornada do agente de cadeia pública é controlada por folha ponto. 6. Pois bem! Inicialmente, anoto que a pretensões do autor de equiparação salarial e de aumento de vencimento sob o fundamento da isonomia não encontram guarida no ordenamento jurídico brasileiro, nos termos do artigo 37, inciso XIII, da Constituição Federal, e da Súmula 37, do Supremo Tribunal Federal, de modo que não é possível reconhecer o direito do autor ao reenquadramento de função ou equiparação salarial com o cargo de agente penitenciário. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) Apelação Cível nº XXXXX-43.2016.8.16.0181 6 XII – é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. Súmula Vinculante 37 “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”. A corroborar: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE PORECATU. PROGRESSÃO FUNCIONAL. BENEFÍCIO QUE PODE SER PLEITEADO NA SEARA ADMINISTRATIVA. INTELIGÊNCIA DAS LEIS MUNICIPAIS N.ºS 275/72, 549/81, 550/81 E 777/91 E DO DECRETO MUNICIPAL N.º 08/14. EQUIPARAÇÃO SALARIAL, SOB FUNDAMENTO DE ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE N.º 37 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCORPORAÇÃO DA CESTA BÁSICA À REMUNERAÇÃO. PRETENSÃO QUE NÃO POSSUI AMPARO LEGAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N.º 816/92 RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL NO INCIDENTE SOB N.º 1.485.531-3/01.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 4ª C.Cível - XXXXX-05.2013.8.16.0137 - Porecatu - Rel.: Desembargador Abraham Lincoln Calixto - J. 28.10.2019). APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA C/C PEDIDO DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - MONITOR – CARGO CRIADO PELA LEI MUNICIPAL Nº 3.800/2004 - PLEITO FUNDAMENTADO NA LEI MUNICIPAL Nº 4.853/2008, QUE CRIOU O CARGO DE EDUCADOR SOCIAL – ALEGAÇÃO DE QUE AS FUNÇÕES EXERCIDAS NOS CARGOS SÃO IDÊNTICAS E QUE A REMUNERAÇÃO DO SEGUNDO É SUPERIOR – INEXISTÊNCIA DO DIREITO A EQUIPARAÇÃO SALARIAL COM CARGO DIVERSO DO QUAL FOI INVESTIDO – NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO – CAUSA DE PEDIR QUE DIZ RESPEITO AO DESVIO DE FUNÇÃO – EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES INERENTES A CARGO (EDUCADOR SOCIAL) QUE NÃO CORRESPONDE AO OCUPADO (MONITOR) - RECONHECIMENTO DO DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS LIMITADO AO PERÍODO EM QUE EFETIVAMENTE OCORREU A IRREGULARIDADE, QUE, CASO AINDA PERSISTA, DEVERÁ SER CESSADA – RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – SÚMULA 85 STJ E ART. 3º DL 20.910/1932 – PROCESSO DEVIDAMENTE INSTRUÍDO – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE A COMPROVAR O DESVIO DE FUNÇÃO OCORRIDO – SENTENÇA REFORMADA - PROCEDÊNCIA PARCIAL – CONDENAÇÃO DO RÉU AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS APURADAS ENTRE OS VALORES RECEBIDOS E OS DEVIDOS, A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E DE JUROS DE MORA – REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA DE FORMA PROPORCIONAL – ART. 86 CPC - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUE DEVERÃO SER FIXADOS NA FORMA DO ART. 85, § 4º, II, DO CPC – RECURSO PROVIDO EM PARTE. (TJPR - 5ª C.Cível - XXXXX-92.2010.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: Desembargador Renato Braga Bettega - J. 14.10.2019). Apelação Cível nº XXXXX-43.2016.8.16.0181 7 Todavia, desde que reste comprovado o desvio de função, o autor faz jus à percepção de eventuais diferenças remuneratórias, nos termos da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. Frise-se que o desvio de função consiste no deslocamento de uma função para outra, com o afastamento do servidor de suas atribuições para o exercício regular e rotineiro de outra atividade, sem a devida contraprestação pecuniária pelo ente público. É sabido que, nos termos do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. Ocorre que, no presente caso, o autor não comprovou que exercia, habitualmente, as funções atinentes ao cargo de agente penitenciário. Na realidade, o autor sequer especificou nos autos quais as funções inerentes ao cargo de agente penitenciário e as de agente de cadeia pública, motivo pelo qual não é possível concluir se houve ou não desvio de função. Cabia ao autor ao menos traçar um parâmetro entre as duas funções, para que fosse possível verificar se houve o suposto desvio ou não. Da oitiva do depoimento das testemunhas, extrai-se que, em regra, o autor não portava arma, acompanhava os presos ao pátio de sol, entregava refeição aos mesmos e revisava as celas quando estavam vazias. Todavia, conforme mencionado acima, uma vez que as funções atinentes a cada cargo sequer foram especificadas, não é possível afirmar com exatidão se estas atividades competiam aos agentes penitenciários ou aos agentes de cadeia pública, de modo que a pretensão do autor não merece guarida e, da mesma forma, também não há que se falar em adicional por atividade penitenciária. Em outras palavras, o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar que as atividades por ele desempenhadas eram incompatíveis com as do cargo que ocupava. Apelação Cível nº XXXXX-43.2016.8.16.0181 8 7. No segundo plano, o autor alega que faz jus ao recebimento de horas extras e ao adicional noturno. A fim de facilitar o julgamento da demanda, o MM. Dr. Juiz a quo determinou a juntada, pelo requerido, da cópia das folhas ponto do autor referentes ao período de janeiro de 2013 até novembro de 2014. As cópias referentes ao ano de 2014 (janeiro a setembro), foram acostadas no movimento 115.1, e, com relação as folhas ponto do ano de 2013, o departamento penitenciário – DEPEN e o grupo auxiliar de recursos humanos – GARH aduziram que não foi localizado o registro de frequência da parte autora de tal ano. Da análise do instrumento contratual firmado entre as partes, vê-se que estas acordaram que o regime de trabalho seria de 40 horas semanais, com regime de plantão em escala de 12x36 horas (cláusula primeira). Os documentos juntados pelo réu no movimento 115.1 demonstram que, de fato, a jornada de trabalho de 12x36 foi atendida durante a maioria do período laborado pelo autor. Como bem ponderou o magistrado singular, o autor realizou algumas vezes a escala de 24 horas, mas, compensou com 72horas de folga e não 36 horas, não havendo que se falar em pagamento por horas extras. Quanto ao adicional noturno, verifica-se do documento anexado no movimento 41.2 (folha de salário), que nos meses de janeiro, fevereiro, março, abril, junho, julho, agosto e setembro de 2014, o autor percebeu o referido adicional. No entanto, analisando a folha de salário e a folha ponto, vislumbra-se que o autor, em que pese tenha laborado no período da noite no mês de maio de 2014, não percebeu o adicional noturno, razão pela qual a parte ré deve ser condenada ao pagamento deste. No que se refere ao ano de 2013, anoto que não foi comprovado que o autor laborou em período extraordinário ou no período noturno, sem a percepção do respectivo adicional. Nesse sentido, apesar de o magistrado a quo ter atribuindo ao réu o encargo de comprovar os horários laborados pelo autor, a juntada de documentos incompletos pelo requerido não pode acarretar na presunção de veracidade das alegações da parte autora, sob pena desta enriquecer-se ilicitamente. Até porque, o autor sequer Apelação Cível nº XXXXX-43.2016.8.16.0181 9 especificou os dias em que trabalhou horas extraordinárias e no período noturno, sem receber por isso. Portanto, não havendo provas suficientes que apontem para a veracidade das alegações do autor, não há que se falar no pagamento de horas extras e adicional noturno, com exceção do mês de maio de 2014, que restou devidamente comprovado o labor em período noturno, sem a percepção do adicional. Frise-se que o valor devido deve ser apurado em sede de liquidação de sentença. 8. A sucumbência deve ser distribuída na medida da vitória e da derrota dos litigantes no processo. Analisando os termos da pretensão e o resultado final proporcionado pelo presente acórdão, verifica-se que a parte ré sucumbiu minimamente na sua pretensão (art. 86, parágrafo único do CPC), razão pela qual o autor deve arcar com a integralidade do pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios pelo valor fixado na sentença. 9. Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso para condenar o réu ao pagamento do adicional noturno ao autor, referente ao mês de maio de 2014. III- DECISÃO ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso de apelação. O julgamento foi presidido pelo Desembargador GUILHERME LUIZ GOMES, com voto, e dele participou o Desembargador VICENTE DEL PRETE MISURELI. Curitiba, 04 de fevereiro de 2020 DES. LAURI CAETANO DA SILVA Relator
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