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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná
há 19 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APCVREEX 2292708 PR Apelação Cível e Reexame Necessário - 0229270-8
Órgão Julgador
Setima Câmara Cível (extinto TA)
Publicação
14/11/2003 DJ: 6498
Julgamento
29 de Outubro de 2003
Relator
Prestes Mattar
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Inteiro Teor


Visualização de Acórdão

Processo: 0229270-8
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - INCIDÊNCIA DE ISSQN - AUTO DE INFRAÇÃO - SERVIÇOS BANCÁRIOS. - LISTA DE SERVIÇOS TAXATIVA, COMPORTANDO CONTUDO INTERPRETAÇÃO AMPLA E ANALÓGICA-- RECURSO DESPROVIDO
A interpretação ampla e analógica, que não se confunde com a analogia, pode ser perfeitamente utilizada em relação à Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87, sem qualquer afronta ao seu caráter taxativo.
SEGUNDO APELO - CRÉDITO TRIBUTÁRIO DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
Tendo a Fazenda pública lançado regularmente o tributo dentro do prazo estabelecido no artigo 150, § 4.º, do CTN, e, a partir daí, ajuizado a competente ação para a cobrança do tributo não pago no prazo do art. 174, do CTN, não há que se falar em decadência ou prescrição do crédito tributário. Sentença reformada.



VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível nº 229.270-8, de Coronel Vivida - Vara Cível, em que é primeiro apelante BANCO DO BRASIL S/A, segundo apelante DIRETORA DO DEPARTAMENTO FINANCEIRO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE CORONEL VIVIDA sendo apelados OS MESMOS.
Tratam-se de recursos de apelação interpostos por Banco do Brasil S/A e pela Diretora do Departamento Financeiro da Prefeitura Municipal de Coronel Vivida contra decisão que julgou parcialmente procedente o mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pelo primeiro contra a segunda, face o Magistrado haver entendido que teria ocorrido a extinção do crédito tributário em razão da decadência; que os autos de infrações de nº 83 e 92 seriam nulos vez que decorrentes de fatos geradores ocorridos há mais de cinco anos da data da propositura da ação; que deveria haver dilação probatória a fim de se verificar se os cálculos do imposto devido estariam corretos; que o mandamus não seria o remédio adequado para discussão de matéria complexa que necessitaria de dilação probatória; que haveria ilegalidade à instituição de ISSQN em serviços que não estariam elencados na lista anexa a Lei Complementar nº 56/87 já que a mesma é taxativa, que as operações bancárias passivas relacionadas pelo impetrante estariam excluídas do elenco taxativo do imposto; declarando a ilegalidade da cobrança de ISSQN sobre as operações que não estariam elencadas na lista anexa do DL 834/69, denegando a ordem postulada relativamente aos autos de infração que incidam o ISS, mas que haja alegação de já ter sido recolhido o valor correspondente pelo impetrante, condenando a impetrada ao pagamento das custas do processo sem condenação em honorários advocatícios.
Alega o primeiro apelante que o não recebimento da apelação no efeito suspensivo poderia trazer danos de difícil reparação já que o Banco seria obrigado a recolher valores indevidos sob pena de ser inscrito em dívida ativa; que estaria sendo exigido pagamento de quantia que não seria devida visto que o fiscal tributário teria, por arbitramento, atribuído valores para fins de recolhimento; que os repasses de valores da União teriam sido recolhidos; que não haveria necessidade de perícia para a verificação do correto recolhimento do tributo pelo Banco já que os autos de infrações teriam sido lavrados em virtude das falhas cometidas pelo fisco municipal; que não haveria obrigatoriedade do recolhimento do tributo eis que haveria bitributação; que teria havido ofensa ao disposto no artigo , inciso II da Carta Magna.
Argúi a segunda apelante que haveria incidência do imposto sobre toda e qualquer atividade que envolvesse a prestação de serviços; que os dispositivos legais constantes na Lei Municipal seriam reproduções do Decreto Lei 406/68 com redação determinada pela Lei Complementar nº 56/87; que embora a lista de serviços seja taxativa comportaria interpretação ampla e analógica; que seria impossível ao legislador exaurir num texto legal todas as atividades que envolveriam prestação de serviços; que além dos itens específicos, as atividades desenvolvidas pelas instituições financeiras poderiam ser enquadradas e tributadas com fundamento em outros itens; que tendo em vista o crescimento das atividades econômicas bem como dos serviços oferecidos; que seria irrelevante a nomenclatura utilizada pela instituição financeira para fins de lançamento em sua contabilidade; que o Banco deveria exibir as fichas de lançamento individualizadas a fim de comprovar não ser a natureza da receita proveniente de serviços; que não haveria prova efetiva do pagamento parcial da dívida tributária; que sobre todas as rubricas impugnadas pelo Banco incidiria o ISSQN; que não se poderia conferir tratamento privilegiado às instituições financeiras sob pena de ferir os princípios constitucionais da isonomia e da capacidade contributiva.
Contra-razões fls.838/852; 853/856.
A Procuradoria de Justiça em parecer de fls. 881/890 manifestou-se pelo conhecimento e provimento do recurso da impetrada e improvimento do apelo do impetrante e, em sede de reexame necessário pela reforma da decisão que reconheceu a decadência referente ao exercício de 1.994.
É, em síntese, o relatório.
Com relação ao primeiro recurso.
O presente recurso não merece ser provido.
Trata a espécie de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pelo Banco do Brasil contra ato da Diretora do Departamento Financeiro da Prefeitura do Município de Coronel Vivida consistente na lavratura de auto de infração face ao não pagamento de ISSQN sobre determinados serviços.
Afirmou que teria recolhido os tributos referentes aos valores constantes nos autos de infração nºs 92, 93, 94, 95, 44, 45 e que também já teria efetuado o recolhimento parcial dos valores elencados nos autos de infração nºs 83, 84, 85, 86, 36 e 37.
Alega que alguns dos serviços tributados pelo Município não estariam elencados na lista anexa à Lei Complementar nº 56/87 e que por este motivo não poderiam sofrer a incidência do ISSQN.
Importa salientar que o auto de infração é a descrição, feita pelo agente da autoridade administrativa tributária, de uma situação de fato que configura desobediência à legislação tributária.
Desta maneira, consta nele a descrição da conduta contrária à legislação, e a rigor, portanto, a lavratura de um auto de infração apenas significa a constatação, e conseqüente imputação ao contribuinte, de uma conduta infringente da legislação.
Ocorre que o apelante não comprovou ter efetuado o recolhimento dos tributos, tampouco logrou êxito em comprovar que a natureza dos serviços prestados divergiria daquela do elenco da lista anexa à Lei Complementar, sendo certo que a comprovação do pagamento somente poderia se dar através de dilação probatória.
Ademais, os autos de infração foram lavrados de forma regular, visto que preenchem todos os requisitos legais, sendo certo que o impetrante não conseguiu elidí-los, já que a controvérsia somente poderia ser dirimida com ampla produção de provas.
Dessa maneira, o apelante em momento algum, comprovou o seu direito líquido e certo, já que não conseguiu demonstrar onde reside a alegada arbitrariedade e abuso, que teriam sido cometidos pela eventual autoridade coatora.
Anote-se, por oportuno, a expressão de Seabra Fagundes:
"...direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante. Se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não for determinada, se o seu exercício depender de situações e fatos não esclarecidos nos autos, não rende ensejo à segurança, embora possam ser defendidos por outros meios judiciais..." (apud "O Mandado de Segurança na Doutrina e na Jurisprudência", Ulderico Pires dos Santos, ed. Forense, 2a edição, p. 27).
Assim, não é líquido e certo o direito que seja dependente de prova.
Atente-se ao fato de que, realmente, as instituições financeiras devem recolher tributos sobre os itens constantes da lista citada, entretanto, se os tributos já foram recolhidos ou se existe diferença a recolher, cumpre àquele que alega a comprovação do fato que, carecendo de dilação probatória, não se caracteriza como direito líquido e certo a ser protegido pelo mandado de segurança.
Assim, nego provimento ao presente recurso.
Com relação ao segundo apelo:
O presente recurso merece ser provido.
Sustenta a Diretora do Departamento Financeiro da Prefeitura Municipal de Coronel Vivida que a lista de serviços constante do Anexo I do Código Tributário Municipal, que reproduz a constante na Lei Complementar nº 56/87, embora seja taxativa, comporta interpretação extensiva e analógica, atingindo situações correlatas.
Assim sendo, deveriam sofrer a incidência do ISSQN as atividades desempenhadas pelo Banco ainda que não estivessem literalmente elencadas na supracitada Lista, já que as mesmas poderiam ser classificadas como atividades de prestação de serviços.
Não é de se olvidar que a lista anexa à referida Lei é taxativa, porém o entendimento majoritário dos Tribunais é que a taxatividade diz respeito ao gênero dos serviços prestados pelo estabelecimento bancário, sendo irrelevante o nome dado pelo contribuinte ao serviço, o que importa é a natureza deste.
Sobre o tema, disse o saudoso ALIOMAR BALEEIRO:
"Decerto, o art. 97, do CTN não tolera analogia para definição do fato gerador. Não se pode incluir na lista categoria que nela inexiste. Mas o que existe pode ser interpretado amplamente. Não deixa de ser taxativa a lista se a interpretação, p. ex., incluir o solicitador ao lado do provisionado ou o parecerista ao lado do advogado (item n. 5), o agente de propriedade autoral científica ao lado do que agência a propriedade literária ou artística; a sauna ao lado da ducha (item n. 26); análise científica a par da análise técnica (item 3); encadernação de manuscritos, documentos, mapas e jornais ao lado de encadernação de revistas e livros do item 60, etc. A lei complementar pode ser mais ou menos compreensiva e pode designar gêneros dos quais o intérprete extrai as espécies"("Direito Tributário Brasileiro, 10ª ed., p. 298).
Neste sentido a jurisprudência também se encaminha:
"A lista a que se referem o art. 24, II, da Constituição, e o 8º do DL 834/69 é taxativa, embora cada item da relação comporte interpretação ampla e analógica."(STF, RE 75.952, SP, RTJ 68/198).
É de ressaltar que o fato gerador da obrigação tributária depende da identificação com o serviço prestado, uma vez que a nomenclatura constante na lista pode ser alterada a qualquer momento.
Sobre o tema, é a jurisprudência:
"Serviços prestados por instituições financeiras sujeitas ao ISS. Lista de serviços de caráter taxativo ou exaustivo. Entretanto, irrelevante que a instituição financeira para fins de lançamento em sua contabilidade utilize outro nome. O que importa é a natureza do serviço."Acórdão nº 7134 da 1ª CC do TAPR, Rel. Juiz Lauro Laertes de Oliveira, no Reexame Necessário e Apelação Cível nº 94.585-1, de Maringá - 1ª Vara Cível, julgado em 1º-10-1996.
O apelado é uma instituição financeira, prestadora de serviços bancários sendo que nem sempre suas atividades encontram-se elencadas na Lista Anexa da Lei Complementar com a nomenclatura por ele utilizada, o que por si só não afasta a incidência do tributo, eis que a natureza do serviço pode estar diretamente vinculada a um dos itens da lista anexa à Lei Complementar.
Assim, impõe-se a interpretação ampla e analógica, vinculada à natureza do serviço e não apenas à nomenclatura.
Desta maneira, por possuir natureza de prestação de serviços, tais atividades devem suportar a incidência do ISSQN, sendo mister salientar que o que se mostra relevante é a verificação do fato gerador do imposto.
Assim sendo, constata-se que todos os serviços prestados pela Instituição bancária encontram-se elencados na lista de serviços anexos, estando, pois, correta a lavratura do auto de infração pela autoridade competente do Município de Coronel Vivida, motivo pelo qual dou provimento ao recurso para denegar a segurança pleiteada.
Em sede de reexame necessário
A decisão do ilustre Magistrado a quo que declarou extintos os créditos tributários está a merecer reforma.
O Código Tributário Nacional prevê que tanto a decadência como a prescrição extinguem, sem pagamento, o crédito tributário. Entretanto, ambas possuem termos iniciais distintos.
Sacha Calmon Navarro Coelho, insere a figura do lançamento como ponto de separação entre os prazos de decadência e os prazos de prescrição, sintetizando da seguinte forma:
"Do fato gerador da obrigação até o ato jurídico do lançamento ou até o dia previsto para a homologação do pagamento, correm os prazos decadenciais.
Depois do lançamento e/ou durante todo o tempo de sua revisão (se houver) já não correm os prazos de decadência, nem podem correr os prazos de prescrição, que só há prescrição se inexistirem obstáculos ab extra. Pelo princípio da actio nata, ou seja, para que prescreva o direito de ação, é necessário que o autor possa exercê-lo livremente. A sua inércia e mais o fugir do tempo redundam na prescrição. (Liminares e Depósitos antes do Lançamento por Homologação - Decadência e Prescrição, Editora Dialética, 2000, pág. 65)
Destarte, para a verificação da ocorrência ou não da decadência, no presente caso, faz-se necessário saber se o crédito tributário foi devidamente constituído e em que momento.
Verifica-se pelos documentos de fls. 21/80, que o Município de Coronel Vivida, através da Secretaria Municipal de Finanças, fiscalizou os livros da Instituição Financeira, emitindo os autos de infração sob o fundamento da falta de recolhimento do ISSQN sobre determinados itens da Lista Complementar nº 56/87, correspondentes aos exercícios de 1.994 a 1.999.
O Código Tributário Nacional estabelece que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou, se for o caso, da data em que se tornou definitiva a decisão que anulou, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, estipulando, em seguida, no art. 174, que a ação para cobrança desse crédito prescreve em 5 anos, contados da sua constituição definitiva.
Tendo em vista que o lSSQN é tributo lançado por homologação, competia ao Banco, o dever de antecipar o pagamento do imposto, sem prévio exame da autoridade administrativa (art. 150, CTN), sendo que sua homologação ocorreria de forma expressa ou tácita pelo decurso do prazo de 5 (cinco) anos.
Porém não foi o que ocorreu, pois, ao ser fiscalizada, a instituição financeira foi, na verdade, notificada a proceder ao pagamento que estava obrigada a realizar de forma espontânea.
É de ressaltar que o direito de constituir o crédito tributário somente se extinguiria 5 (cinco) anos , contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento por homologação poderia ter sido efetuado.
Dessa maneira, por se tratar de um lançamento por homologação, não tendo sido efetuado o pagamento do tributo, tem o Fisco o prazo de 10 anos, após a ocorrência do fato gerador, para constituir o crédito tributário.
Sobre o tema, é o entendimento jurisprudencial:
"O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado que o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário não tem início com a ocorrência do fato gerador, mas, sim, depois de cinco anos contados do exercício seguinte àquele em que foi extinto o direito potestativo da Administração de rever e homologar o lançamento."(STJ - RESP 198631 - (199800932739) - SP - 2ª T. - Rel. Min. Franciulli Netto - DJU 22.05.2000 - p. 00100)
E, ainda:
"No caso de lançamento por homologação, inicia-se o prazo decadencial após decorridos cinco anos do fato gerador, somados mais cinco (5) anos. No caso, agrega-se que o prazo prescricional iniciou-se a partir da data do julgamento do excelso Supremo, quando foram declaradas inconstitucionais as expressões avulsos, autônomos e administradores." (STJ - RESP 196227 - PE - 1ª T. - Rel. Min. Milton Luiz Pereira - DJU 28.05.2001 - p. 00178)
"O prazo prescricional, nos casos de tributo objeto de lançamento por homologação, começa após o transcurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados daquela data em que se deu a homologação tácita." (STJ - RESP 242035 - PR - 1ª T. - Rel. Min. Humberto Gomes de Barros - DJU 12.03.2001 - p. 00097).
Como o fato gerador da obrigação tributária ocorreu em 1994 e as autuações foram lavradas em 2.000, não ocorreu a decadência eis que o início do prazo decadencial se conta a partir do encerramento do prazo para a homologação.
Diante do exposto, é de se reformar a sentença de primeiro grau, que reconheceu a decadência referente ao exercício de 1.994, afastando a preliminar de decadência do crédito tributário.
Pelo exposto, ACORDAM os Senhores Juízes integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento à primeira apelação, dar provimento ao segundo recurso e, reformar a sentença monocrática em sede de reexame necessário, nos termos do voto do Juiz Relator.
Participaram do julgamento os Senhores Juízes MIGUEL PESSOA, Presidente, sem voto, ANTÔNIO MARTELOZZO E LAURO LAERTES DE OLIVEIRA.
Curitiba, 29 de outubro de 2003.
ANO DO SESQUICENTENÁRIO DA EMANCIPAÇÃO POLÍTICA DO PARANÁ
PRESTES MATTAR - Juiz Relator




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