Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - PROCESSO CÍVEL E DO TRABALHO - Recursos - Recurso Inominado: RI XXXXX-27.2015.8.16.0090 PR XXXXX-27.2015.8.16.0090/0 (Acórdão)

Recurso conhecido e desprovido. Ante o exposto, esta 3ª Turma Recursal - DM92 resolve, por unanimidade dos votos, em relação ao recurso de TIM CELULAR (TJPR - 3ª Turma Recursal - DM92 - XXXXX-27.2015.8.16.0090/0 - Ibiporã - Rel.: Siderlei Ostrufka Cordeiro - - J. 10.02.2017)

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PARANÁ 3ª TURMA RECURSAL - DM92 - PROJUDI Rua Mauá, 920 - 28º Andar - Alto da Glória - Curitiba/PR - CEP: 80.030-200 - Fone: 3017-2568 Recurso Inominado nº XXXXX-27.2015.8.16.0090 Juizado Especial Cível de Ibiporã TIM CELULAR S.A.Recorrente (s): IVONE DE LOURDES AVILA ANDRELINORecorrido (s): Relator: Siderlei Ostrufka Cordeiro RECURSO INOMINADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR ? CERCEAMENTO DE DEFESA. CONJUNTO PROBÁTORIO SUFICIENTE PARA O DESLINDE DO FEITO. RELAÇÃO DE CONSUMO EVIDENCIADA. PARTE REQUERIDA QUE NÃO COMPROVOU A CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS COBRADOS. DANO MORAL MANTIDO. CARÁTER PREVENTIVO DAS DECISÕES. VALOR DA INDENIZAÇÃO (R$ 5.000,00) QUE NÃO COMPORTA REDUÇÃO A FIM DE ATENDER AS FUNÇÕES REPARATÓRIA E PREVENTIVA. SENTENÇA MANTIDA. Recurso conhecido e desprovido. I Relatório Dispensado o relatório nos termos dos artigos 38 e 46 da Lei 9.099/95 ( Lei dos Juizados Especiais). II Voto Satisfeitos os pressupostos processuais viabilizadores da admissibilidade deste recurso, tanto os objetivos quanto os subjetivos, deve ser ele conhecido. Preliminarmente, a recorrente, requer a nulidade do julgamento, alegando cerceamento de defesa. Contudo, melhor sorte não lhe assiste. Isso porque, a prova pretendida não é o único meio para comprovar que a parte autora contratou os serviços discutidos na lide. Veja-se, tal fato poderia ser perfeitamente comprovado por meio de prova documental, ônus do qual a recorrente não se desincumbiu. Ademais, "Em matéria de julgamento antecipado da lide, predomina a prudente discrição do magistrado no exame da necessidade ou não da realização de prova em audiência, ante a circunstâncias de cada caso concreto e a necessidade de não ofender o princípio basilar do pleno contraditório." (STJ, REsp n. 3.047/ES, rel. Min. Athos Carneiro, j. em XXXXX-8-1990, não conheceram, v. u., DJU 17- 9-1990, p. 9.514). Nesse sentido, da análise dos autos, denota-se que o conjunto probatório é suficiente para o deslinde do feito, não havendo, portanto, que se falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Diante disso, afasto a preliminar aventada. II.1 Do Código de Defesa do Consumidor Primeiramente, verifica-se que o presente caso é uma típica relação de consumo, pois as partes enquadram-se nos conceitos de consumidor e fornecedor constantes nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. Assim, é assegurado ao consumidor a aplicação do instituto da inversão do ônus da prova, previsto no art. 6º, VIII, do CDC. II.2 Dos danos morais e do montante indenizatório A responsabilidade da ré é objetiva por força do Código de Defesa do Consumidor, o qual adotou a Teoria do Risco da Atividade, segundo a qual, aquele que atua no mercado, explorando qualquer tipo de negócio, deve suportar os danos relacionados à sua atividade. Portanto, no que se refere aos serviços não solicitados, o ônus de provar a ocorrência de alguma das hipóteses excludentes de sua responsabilidade, conforme dispõe o art. 14, § 3º, incisos I e II do referido diploma legal é da parte ré. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL. SERVIÇO NÃO CONTRATADO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DANOS MORAIS. Danos Morais. As prestadoras de serviços de telefonia respondem, objetivamente, pelas falhas na prestação de seus serviços, salvo quando comprovado que o defeito inexiste, que há culpa exclusiva do consumidor, ou de terceiro (Art. 14, § 3º do CDC). Caso em que restou demonstrada a inércia da companhia telefônica, insistindo em cobrar por serviços não contratados. Violação aos princípios da confiança e da boa-fé objetiva que norteiam as relações de consumo. Valor da indenização que deverá observar critérios específicos, dentre estes, a proporcionalidade, para evitar excesso, ou insuficiência do valor arbitrado, bem como a satisfação da vítima e o aspecto punitivo e dissuasório. Mantido o valor da condenação fixado. PREQUESTIONAMENTO. Não cabe ao julgador apreciar cada ponto de vista da parte, manifestar-se sobre cada artigo de lei invocado, mas sim expor com clareza os fundamentos da decisão. Inteligência do art. 131 do CPC. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RS - AC: XXXXX RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Data de Julgamento: 19/12/2013, Décima Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 20/01/2014). Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Especiais XXXXX/RS e 1523754/RS, respectivamente, de relatoria dos Ministros OG FERNANDES E HERMAN BENJAMIN, tenha pacificado o entendimento sobre a aplicação do art. 42 do CDC, em relação à cobranças não contratadas; no que tange ao dano moral, em meu entender, de maneira equivocada, exarou posicionamento de que a indevida contratação constituiu-se em mera falha na prestação de serviço, um mero dissabor, não ensejando o dano moral presumido. Por óbvio que em aplicação a normas comezinhas de hermenêutica jurídica não se pode solucionar o presente caso, considerando-o mera falha na prestação de serviço tão-somente com a exclusiva aplicação do instituto da , previsto no parágrafo único do art. 42 da Lei 8078/90.repetitio indebit Para Carlos Maximiliano , ?a hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos[1] processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance da norma.? Interpretação Jurídica é a busca da extração do sentido da norma jurídica, onde se busca entender o conteúdo da norma jurídica, não só o aspecto gramatical, mas em todos os aspectos possíveis. Com o auxílio do método sistemático, devemos analisar a norma jurídica dentro do contexto em que ela está inserida, relacionando-se com as demais normas do mesmo sistema jurídico, podendo ser legal ou não. Segundo o conselho de Horst Bartholomeyzik na leitura da norma jurídica, NUNCA se deve ler o segundo parágrafo sem antes ter lido o primeiro, nem[2] deixar de ler o segundo depois de ter lido o primeiro. Em análise sistemática do disposto no art. 42 do CDC, verificamos de imediato que no o legisladorcaput refere-se ao consumidor inadimplente, reportando-se à dívidas existentes e que foram pagas em excesso (portanto, que ultrapassaram o devido), senão vejamos, : in verbis Na cobrança de débitos, não será exposto a ridículo, nem seráo consumidor inadimplente submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Desta forma o consumidor cobrado em tem direito à repetição do indébito, quantia indevida por valor igual ao dobro do que pagou em , acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de enganoexcesso justificável. (Grifei) Interpretação em sentido contrário, de que a singela aplicação da condenação em dobro pela cobrança de dívidas que não foram contratadas pelo consumidor repararia o dano sofridoin totum , fomentaria a continuidade da abusividade por parte dos fornecedores de serviço de telefonia, posto que o critério custo/benefício (de meter a mão no bolso do consumidor sem o seu consentimento) seria justificado em relação às outras centenas de milhares de dívidas inexistentes (decorrentes de serviços não contratados) que continuam e continuarão a serem cobradas de outros consumidores desavisados, em especial, daqueles que não tem por hábito conferir, ou ainda, daqueles que conferem, porém não entendem os lançamentos de débitos em suas faturas telefônicas. Diante deste cenário, estas Turmas Recursais firmaram entendimento quanto a abusividade dos descontos de serviços não contratados, que resultou no Enunciado 1.8, que dispõe: Cobrança de serviço não solicitado ? dano moral ? devolução em dobro: A disponibilização e cobrança por serviços não solicitados pelo usuário caracteriza prática abusiva, comportando indenização por dano moral e, se tiver havido pagamento, restituição em dobro, invertendo-se o ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, visto que não se pode impor ao consumidor a prova de fato negativo. Em relação ao do dano moral, e, em atenção ao critério pedagógico, merece registro a estatísticaquantum que informa que as empresas de telefonia lideram o das maiores demandadas nos Juizadosranking Especiais. Dos 241.900 recursos interpostos no período de 01.01.2013 à 23.08.2016, 88.521 versam sobre telecomunicações (em sua grande maioria, aos serviços de telefonia), perfazendo mais de 36% (1/3) do total de recursos distribuídos e analisados pela Turma Recursal. Impende consignar, que a culpa desta imensa tramitação também recai sobre o próprio Poder Judiciário que, data vênia, ao aferir o critério pedagógico, vem, em meu ponto de vista, equivocadamente, arbitrando condenações em danos morais em valores irrisórios (abaixo de R$ 1.000,00), isto quando não o excluem pelo mero dissabor. Os danos advindos destas práticas são vários e fomentam a prática abusiva, em face do critério custo/benefício amparado pela banalização dos direitos do consumidor, em especial daquele que utiliza telefone pré-pago, que sequer possui acesso (ou é deveras dificultado) aos documentos mínimos exigidos para a propositura da demanda. Diante desta situação, parece claro que a simples reparação do dano não se mostra suficiente (como não tem se mostrado), para dissuadir o ofensor da reiteração da conduta danosa, há, a título de exemplo, o caso em que o custo da indenização é inferior ao custo de evita-la ou, por outro lado, quando o proveito obtido com o ato danoso supera o prejuízo resultante da reparação do dano. Não são raras as vezes que algumas empresas, visando tão somente o lucro, não hesitam em desconsiderar contratos e/ou normas legais, certas de que a sanção reparatória por ventura imposta configura um montante mais que satisfatório pela possibilidade de obter unilateralmente um bem que deveria depender do consentimento de outrem, desrespeitando, assim, a liberdade contratual. Diante de tal sanção desestimuladora, tem-se, por consequência, o caráter preventivo, em virtude de que o ofensor, responsabilizado e obrigado a pagar o valor, irá procurar, logicamente, evitar futuros pagamentos dessa natureza, da mesma forma que terceiros terão como exemplo tal fato. Prevenir o dano para que não seja necessário repará-lo figura-se como um novo enfoque ao Direito, principalmente no âmbito da responsabilidade civil. Sobre esse ponto, há os ensinamentos de Pietro Perlingieri, :in verbis O instrumento de ressarcimento dos danos e da responsabilidade civil, embora adaptado às exigências da vida moderna, demonstra-se, frequentemente, inidôneo. A jurisprudência dos valores tem necessidade de afinar as técnicas de prevenção do dano, da execução específica, da restituição in integro e de ter à disposição uma legislação de seguros obrigatória e de prevenção social. Alargam-se, nesse meio tempo, as hipóteses de responsabilidade civil, utilizam-se os institutos processuais, inclusive aqueles típicos da execução, com o objetivo de dar atuação, do melhor modo possível, aos valores existenciais. (PERLINGIERI, 1999, p. 32). Com isso, verifica-se que não se trata, de maneira alguma, de desvalorizar o tradicional papel traçado pela responsabilidade civil, mas de reconhecer que a função desestimuladora, tendo como consequência a prevenção do dano, torna mais abrangente a responsabilidade civil, inclusive tendo em vista que a simples reparação do dano se tornou insuficiente para atender, de forma satisfatória, os conflitos sociais modernos, mormente em se tratando dos direitos da personalidade. Ressalta-se ainda que, na maioria das vezes, o consumidor não consegue solucionar o problema em âmbito administrativo, diante da dificuldade de acesso aos setores próprios de atendimento, perdendo várias horas aguardando na linha, que por vezes cai; isso sem falar no descaso e desrespeito com que o consumidor é tratado. Nesta linha de raciocínio, entendo que o caráter pedagógico deve imperar em ações dessa natureza, com o fim de evitar a banalização da violação dos direitos do consumidor, na qual em flagrante desrespeito à legislação em vigor as empresas de telefonia cobram valores não contratados; considerando as técnicas de marketing, que por vezes induzem os consumidores, mesmo contra a vontade, a aderir a um plano promocional ou adquirir pacote diverso do consentido, portanto com vício de vontade. Nesse viés, entendo que o indenizatório , a fim de coibir a reincidência de taisquantum deve ser mantido práticas abusivas, que tanto prejuízo causam à economia brasileira, em especial se for considerado o tempo de trabalho perdido pelo consumidor ao tentar solucionar o problema, sem o braço forte do Poder Judiciário. III Conclusão Ante o exposto, voto pelo e do recurso interposto.CONHECIMENTO DESPROVIMENTO Restando desprovido o recurso da parte recorrente, condeno-a ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios à razão de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. IV Dispositivo Ante o exposto, esta 3ª Turma Recursal - DM92 resolve, por unanimidade dos votos, em relação ao recurso de TIM CELULAR S.A., julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - Não-Provimento nos exatos termos do voto. O julgamento foi presidido pelo (a) Juiz (a) Marco Vinícius Schiebel, com voto, e dele participaram os Juízes Siderlei Ostrufka Cordeiro (relator) e Leo Henrique Furtado Araújo. Curitiba, 07 de Fevereiro de 2017 SIDERLEI OSTRUFKA CORDEIRO JUIZ RELATOR MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 1.[1] BARTHOLOMEYZIK, Horts. Die Kunst der Gesetzauslegung. Frankfurt, 1971, p. 32, apud, DINIZ, Maria Helena. Compêndio[2] de Introdução à Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 427.