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9 de Julho de 2020
2º Grau

Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação : APL 14170884 PR 1417088-4 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APL 14170884 PR 1417088-4 (Acórdão)
Órgão Julgador
2ª Câmara Criminal
Publicação
DJ: 1955 24/01/2017
Julgamento
10 de Novembro de 2016
Relator
José Mauricio Pinto de Almeida
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-PR_APL_14170884_3b39b.rtf
Inteiro TeorTJ-PR_APL_14170884_a52a2.pdf
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Ementa

EMENTA: APELAÇÃO CRIME. DELITO DE RESPONSABILIDADE (ART. , INC. I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67). LEI DE LICITAÇÕES.ADMITIR, POSSIBILITAR OU DAR CAUSA A QUALQUER MODIFICAÇÃO OU VANTAGEM, INCLUSIVE PRORROGAÇÃO CONTRATUAL, EM 2FAVOR DO ADJUDICATÁRIO (ART. 92, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/93).APELAÇÃO DO RÉU JOSÉ ANTÔNIO CAMARGO.ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DO APELANTE NA CONTRATAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.EXISTÊNCIA DE FUNÇÕES ESPECÍFICAS DESEMPENHADAS POR OUTROS FUNCIONÁRIOS, OS QUAIS ERAM RESPONSÁVEIS PELO CERTAME.TESE RECHAÇADA. APELANTE QUE EXERCIA, À ÉPOCA DOS FATOS, O CARGO DE PREFEITO MUNICIPAL DE COLOMBO E QUE CHANCELOU PROCEDIMENTO EIVADO DE IRREGULARIDADES, TORNANDO-SE RESPONSÁVEL PELOS ATOS PRATICADOS PELA COMISSÃO. CONDENAÇÃO POR VIOLAÇÃO AO ART. 92, CAPUT, DA LEI 8.666/93, CONCOMITANTEMENTE COM A CONDENAÇÃO EM DISPOSITIVO DO DECRETO- LEI Nº 201/67, QUE TERIA CONFIGURADO UMA DUALIDADE DE SANÇÕES PENAIS PELO MESMO FATO. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DE 3HIPÓTESES ANTIJURÍDICAS DIVERSAS.SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO CONSISTENTE NA INTENÇÃO DE PRATICAR A CONDUTA.PREJUÍZO MATERIAL. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO JULGADOR. MAJORAÇÃO QUE NÃO SE MOSTROU INIDÔNEA. CULPABILIDADE ACENTUADA EM RAZÃO DO CARGO POLÍTICO OCUPADO.CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME CONSIDERADAS EM DESFAVOR DO APELANTE, VEZ QUE SE TERIA UTILIZADO DAS FACILIDADES DO CARGO E DO PODER POPULAR QUE LHE FOI CONFERIDO PARA OBTER VANTAGENS FINANCEIRAS NO LUGAR DA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS DEVERES INERENTES AO ADMINISTRADOR PÚBLICO.CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. NECESSIDADE DE MAIOR REPROVAÇÃO, LEVANDO-SE EM CONTA O ELEVADO PREJUÍZO CAUSADO À ADMINISTRAÇÃO. INSURGÊNCIA RECURSAL AO 4QUANTUM DE AUMENTO RELATIVO A CADA UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAMENTE VALORADAS. TESE AFASTADA. QUESTÃO QUE NÃO SE PRENDE À NECESSIDADE DE RIGOR MATEMÁTICO. CONCURSO MATERIAL. PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. CUMPRIMENTO PRIMEIRO DA PENA DE RECLUSÃO.READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL QUE SE IMPÕE. REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS AO OFENDIDO PREVISTA NO ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO. SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. AFASTAMENTO. PENA PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA SE AFERIR O VALOR DA VANTAGEM EFETIVAMENTE OBTIDA OU POTENCIALMENTE AUFERÍVEL PELO DENUNCIADO. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, PARA AFASTAR O VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANOS E A PENA PECUNIÁRIA, 5BEM COMO PARA ALTERAR O REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO, PARA OS DOIS CRIMES.

1. Não obstante a administração municipal seja conduzida pelo chefe do executivo com o auxílio inarredável de uma equipe técnica, especialmente nos casos de licitações, em que existe uma comissão nomeada para esse trabalho específico, a homologação é feita pelo prefeito, que se torna responsável pelos atos praticados.
2. O Decreto-lei nº 201/67, que seria lei especial quando se trata de crimes de responsabilidade praticados por prefeitos e vereadores, tem incidência apenas em relação aos crimes que menciona. Assim, por exemplo, se um prefeito, no exercício do cargo, se apropria de bens ou verbas públicas, conduta também descrita como peculato no art. 312, do Código Penal, em atenção ao princípio da especialidade, responde pelo crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei nº 201/67. 6Não há empecilho, todavia, que o prefeito de determinado Município possa ser responsabilizado por crime previsto no Código Penal ou em outra lei especial, desde que não descrito no Decreto-lei nº 201/67.3. A configuração do delito capitulado no art. 92 da Lei nº 8.666/93 não demanda a comprovação de desfalque ao erário público. Tratando-se de crime de mera conduta, a ação se esgota ao admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário.4. A conduta do agente, prefeito municipal à época dos fatos, ostenta elevada gravidade e, por isso, passível de ser considerada sobremaneira reprovável, tendo em vista as responsabilidades do cargo exercido, bem como os deveres impostos a todo administrador público e dele se esperar conduta pautada de 7conformidade com os padrões éticos à coisa pública.5. Não há dúvida de que cada circunstância deve receber um valor proporcional entre o mínimo e o máximo da pena legalmente estabelecida.Todavia, não se pretende com isso conferir aspecto puramente matemático à aplicação da pena, mas tão somente conferir algum critério técnico para a fixação da reprimenda, de modo que se cumpra o dispositivo constitucional que prevê a individualização, aplicando aos delitos penas proporcionais, que sejam coerentes com a gravidade do injusto penal.6. Tratando-se de penas privativas de liberdade diferentes, as reprimendas devem ser consideradas isoladamente, sendo executada primeiro a de reclusão, depois a de detenção, o que desautoriza o somatório para efeito de concurso material. 87. Orienta-se o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para que seja fixado na sentença o valor mínimo da reparação dos danos causados à vítima, deve haver pedido expresso e formal pelo ofendido ou pelo Ministério Público e ser oportunizado o contraditório ao réu, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa.8. A multa penalizadora dos crimes licitatórios é difícil de se mensurar, pois dos crimes mencionados nos artigos 89 a 98 da Lei de Licitações, o que se pode detectar com exatidão é o valor do contrato, a exemplo do art. 89, onde a multa precisa variar entre 2% e 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Nos demais casos, conforme esclarece a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, "sem a descoberta da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível (ex: admitir à licitação empresa declarada inidônea, conforme 9art. 97, Lei 8.666/93), torna-se inviável a fixação de multa, por total falta de critérios. Sustentando a total inaplicabilidade do art. 99, que estaria ferindo o disposto no art. , XXXIX (legalidade), da Constituição Federal (...) o disposto no § 1º do art. 99 somente tem aplicação ao crime previsto no art. 89 desta Lei. Todos os demais não cuidam de contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, mas de outros temas".APELAÇÃO DO RÉU JOSÉ FABIANO MOTTIN.PLEITO RECURSAL VISANDO À ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. AFIRMAÇÃO DE QUE A SUA PARTICIPAÇÃO NOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA É PRESUMIDA. INVIABILIDADE.INSURGÊNCIA QUE DENOTA CLARO INCONFORMISMO COM O TEOR DA SENTENÇA.APELANTE QUE ERA SÓCIO ADMINISTRADOR DA 10EMPRESA E, PORTANTO, RESPONSÁVEL PELOS INTERESSES DESTA E PELA IMPLEMENTAÇÃO DOS SERVIÇOS LICITADOS, HAVENDO COMPROVAÇÃO SEGURA DE QUE CONCORREU PARA A ILEGALIDADE E DELA OBTEVE VANTAGEM INDEVIDA OU BENEFÍCIO INJUSTO DECORRENTE DE MODIFICAÇÃO CONTRATUAL. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, PORQUANTO EXISTIA CHANCELA DO MUNICÍPIO PARA A SUBCONTRATAÇÃO, AINDA QUE VERBAL. TESE INACOLHÍVEL. RELAÇÃO CONTRATUAL QUE DEVE ESTAR RESPALDADA NO INSTRUMENTO FORMALIZADO, COMO FORMA DE CONTROLE, ATÉ O ESGOTAMENTO DO OBJETO PACTUADO.PRETENSA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO QUE NÃO ELIDE A OCORRÊNCIA DO CRIME. OUTROSSIM, APROVAÇÃO DAS CONTAS DO MUNICÍPIO QUE NÃO CONSTITUI CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL.DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 11DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO JULGADOR.EXPERIÊNCIA DO ACUSADO QUE, NA CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIO ATUANTE DE LONGA DATA, HABITUADO A PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS, JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, NO TOCANTE À CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INDEVIDA CONSIDERAÇÃO DE ELEMENTOS INTRÍNSECOS AO TIPO PENAL COMO DESFAVORÁVEIS E, PORTANTO, JÁ VALORADOS PELO LEGISLADOR QUANDO DO ESTABELECIMENTO DA PENA EM ABSTRATO (PARA OS SEGUINTES FATOS: HABILITAÇÃO SEM COMPROVAÇÃO DA FROTA, SUBCONTRATAÇÃO SEM ASSENTIMENTO ESCRITO DO MUNICÍPIO E PAGAMENTO DE ELEVADOS NÚMERO DE HORAS).CONSEQUÊNCIAS DO CRIME CONSIDERADAS EM DESFAVOR DO APELANTE. NECESSIDADE DE MAIOR REPROVAÇÃO, LEVANDO-SE EM CONTA O ELEVADO PREJUÍZO CAUSADO À ADMINISTRAÇÃO. INSURGÊNCIA RECURSAL AO QUANTUM DE AUMENTO RELATIVO A CADA UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAMENTE 12VALORADAS. TESE AFASTADA. QUESTÃO QUE NÃO SE PRENDE À NECESSIDADE DE RIGOR MATEMÁTICO. REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS AO OFENDIDO PREVISTA NO ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO. SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. PENA PECUNIÁRIA.AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS SUFICIENTES PARA SE AFERIR O VALOR DA VANTAGEM EFETIVAMENTE OBTIDA OU POTENCIALMENTE AUFERÍVEL PELO DENUNCIADO. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, PARA AFASTAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INDEVIDAMENTE CONSIDERADAS, PARA EXCLUIR O VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANOS E A PENA PECUNIÁRIA, COM IMEDIATA PRISÃO DO CONDENADO PARA FINS DE EXECUÇÃO DA PENA. NOVO ENTENDIMENTO PROCLAMADO PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AO JULGAR O HABEAS CORPUS 126.292-7. 131. O tipo penal em discussão reclama o elemento subjetivo, consistente na vontade de ação orientada à realização do tipo que, além da vontade e consciência de modificação do contrato administrativo em desconformidade com a Lei n.º 8.666/93, bem como que a alteração se dê em favor do contratado.2. A Lei 8.666/93, na seção que trata da formalização dos contratos administrativos, prevê, no seu art. 60, parágrafo único, a regra geral de que o contrato será formalizado por escrito, qualificando como nulo e ineficaz o contrato verbal celebrado com o Poder Público, ressalvadas as pequenas compras de pronto pagamento.
3. Para efeito de deflagração do processo-crime, não importa saber se o TRIBUNAL DE CONTAS emitiu parecer favorável à aprovação das contas, pois, decididamente, a manifestação 14dessa Corte não constitui condição de procedibilidade da persecução penal, conforme amiúde tem reconhecido o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em nada inibindo o Judiciário de reconhecer eventuais fatos danosos ao patrimônio público, bem como a responsabilização penal dos agentes envolvidos em delitos de malversação de dinheiro público.
4. É cediço que ao julgador é conferida certa discricionariedade quando da fixação da pena-base, desde que a exasperação seja devidamente justificada e razoável, guardando a necessária proporcionalidade com os motivos invocados pelo sentenciante.Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar- se para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas 15no caput do artigo 59 do Diploma Penal.
5. Não há dúvida de que cada circunstância deve receber um valor proporcional entre o mínimo e o máximo da pena legalmente estabelecida.Todavia, não se pretende com isso conferir aspecto puramente matemático à aplicação da pena, mas tão somente conferir algum critério técnico para a fixação da reprimenda, de modo que se cumpra o dispositivo constitucional que prevê a individualização, aplicando aos delitos penas proporcionais, que sejam coerentes com a gravidade do injusto penal.
6. Orienta-se o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para que seja fixado na sentença o valor mínimo da reparação dos danos causados à vítima, deve haver pedido expresso e formal pelo ofendido ou pelo Ministério Público e ser oportunizado 16o contraditório ao réu, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa.
7. A multa penalizadora dos crimes licitatórios é difícil de se mensurar, pois dos crimes mencionados nos artigos 89 a 98 da Lei de Licitações, o que se pode detectar com exatidão é o valor do contrato, a exemplo do art. 89, onde a multa precisa variar entre 2% e 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Nos demais casos, conforme esclarece a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, "sem a descoberta da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível (ex: admitir à licitação empresa declarada inidônea, conforme art. 97, Lei 8.666/93), torna-se inviável a fixação de multa, por total falta de critérios. Sustentando a total inaplicabilidade do art. 99, que estaria ferindo o disposto no art. , XXXIX (legalidade), da Constituição Federal (...) o disposto no § 1º do 17art. 99 somente tem aplicação ao crime previsto no art. 89 desta Lei. Todos os demais não cuidam de contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, mas de outros temas".
8. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 126.292-7, Relator o Ministro TEORI ZAWASKI, entendeu que a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena.Para ele, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. 18I. (TJPR - 2ª C.Criminal - AC - 1417088-4 - Colombo - Rel.: José Mauricio Pinto de Almeida - Unânime - - J. 10.11.2016)

Acórdão

APELAÇÃO CRIME Nº 1.417.088-4, DO FORO REGIONAL DE COLOMBO DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA (1ª Vara Criminal). Apelantes: JOSÉ FABIANO MOTTIN E OUTRO. Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. Relator: Des. JOSÉ MAURÍCIO PINTO DE ALMEIDA. APELAÇÃO CRIME. DELITO DE RESPONSABILIDADE (ART. , INC. I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67). LEI DE LICITAÇÕES.ADMITIR, POSSIBILITAR OU DAR CAUSA A QUALQUER MODIFICAÇÃO OU VANTAGEM, INCLUSIVE PRORROGAÇÃO CONTRATUAL, EM 2FAVOR DO ADJUDICATÁRIO (ART. 92, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/93).APELAÇÃO DO RÉU JOSÉ ANTÔNIO CAMARGO.ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DO APELANTE NA CONTRATAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.EXISTÊNCIA DE FUNÇÕES ESPECÍFICAS DESEMPENHADAS POR OUTROS FUNCIONÁRIOS, OS QUAIS ERAM RESPONSÁVEIS PELO CERTAME.TESE RECHAÇADA. APELANTE QUE EXERCIA, À ÉPOCA DOS FATOS, O CARGO DE PREFEITO MUNICIPAL DE COLOMBO E QUE CHANCELOU PROCEDIMENTO EIVADO DE IRREGULARIDADES, TORNANDO-SE RESPONSÁVEL PELOS ATOS PRATICADOS PELA COMISSÃO. CONDENAÇÃO POR VIOLAÇÃO AO ART. 92, CAPUT, DA LEI 8.666/93, CONCOMITANTEMENTE COM A CONDENAÇÃO EM DISPOSITIVO DO DECRETO- LEI Nº 201/67, QUE TERIA CONFIGURADO UMA DUALIDADE DE SANÇÕES PENAIS PELO MESMO FATO. INOCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DE 3HIPÓTESES ANTIJURÍDICAS DIVERSAS.SUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO CONSISTENTE NA INTENÇÃO DE PRATICAR A CONDUTA.PREJUÍZO MATERIAL. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO JULGADOR. MAJORAÇÃO QUE NÃO SE MOSTROU INIDÔNEA. CULPABILIDADE ACENTUADA EM RAZÃO DO CARGO POLÍTICO OCUPADO.CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME CONSIDERADAS EM DESFAVOR DO APELANTE, VEZ QUE SE TERIA UTILIZADO DAS FACILIDADES DO CARGO E DO PODER POPULAR QUE LHE FOI CONFERIDO PARA OBTER VANTAGENS FINANCEIRAS NO LUGAR DA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS DEVERES INERENTES AO ADMINISTRADOR PÚBLICO.CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. NECESSIDADE DE MAIOR REPROVAÇÃO, LEVANDO-SE EM CONTA O ELEVADO PREJUÍZO CAUSADO À ADMINISTRAÇÃO. INSURGÊNCIA RECURSAL AO 4QUANTUM DE AUMENTO RELATIVO A CADA UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAMENTE VALORADAS. TESE AFASTADA. QUESTÃO QUE NÃO SE PRENDE À NECESSIDADE DE RIGOR MATEMÁTICO. CONCURSO MATERIAL. PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO. CUMPRIMENTO PRIMEIRO DA PENA DE RECLUSÃO.READEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL QUE SE IMPÕE. REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS AO OFENDIDO PREVISTA NO ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO. SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. AFASTAMENTO. PENA PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA SE AFERIR O VALOR DA VANTAGEM EFETIVAMENTE OBTIDA OU POTENCIALMENTE AUFERÍVEL PELO DENUNCIADO. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, PARA AFASTAR O VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANOS E A PENA PECUNIÁRIA, 5BEM COMO PARA ALTERAR O REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO, PARA OS DOIS CRIMES.1. Não obstante a administração municipal seja conduzida pelo chefe do executivo com o auxílio inarredável de uma equipe técnica, especialmente nos casos de licitações, em que existe uma comissão nomeada para esse trabalho específico, a homologação é feita pelo prefeito, que se torna responsável pelos atos praticados.2. O Decreto-lei nº 201/67, que seria lei especial quando se trata de crimes de responsabilidade praticados por prefeitos e vereadores, tem incidência apenas em relação aos crimes que menciona. Assim, por exemplo, se um prefeito, no exercício do cargo, se apropria de bens ou verbas públicas, conduta também descrita como peculato no art. 312, do Código Penal, em atenção ao princípio da especialidade, responde pelo crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-Lei nº 201/67. 6Não há empecilho, todavia, que o prefeito de determinado Município possa ser responsabilizado por crime previsto no Código Penal ou em outra lei especial, desde que não descrito no Decreto-lei nº 201/67.3. A configuração do delito capitulado no art. 92 da Lei nº 8.666/93 não demanda a comprovação de desfalque ao erário público. Tratando-se de crime de mera conduta, a ação se esgota ao admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário.4. A conduta do agente, prefeito municipal à época dos fatos, ostenta elevada gravidade e, por isso, passível de ser considerada sobremaneira reprovável, tendo em vista as responsabilidades do cargo exercido, bem como os deveres impostos a todo administrador público e dele se esperar conduta pautada de 7conformidade com os padrões éticos à coisa pública.5. Não há dúvida de que cada circunstância deve receber um valor proporcional entre o mínimo e o máximo da pena legalmente estabelecida.Todavia, não se pretende com isso conferir aspecto puramente matemático à aplicação da pena, mas tão somente conferir algum critério técnico para a fixação da reprimenda, de modo que se cumpra o dispositivo constitucional que prevê a individualização, aplicando aos delitos penas proporcionais, que sejam coerentes com a gravidade do injusto penal.6. Tratando-se de penas privativas de liberdade diferentes, as reprimendas devem ser consideradas isoladamente, sendo executada primeiro a de reclusão, depois a de detenção, o que desautoriza o somatório para efeito de concurso material. 87. Orienta-se o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para que seja fixado na sentença o valor mínimo da reparação dos danos causados à vítima, deve haver pedido expresso e formal pelo ofendido ou pelo Ministério Público e ser oportunizado o contraditório ao réu, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa.8. A multa penalizadora dos crimes licitatórios é difícil de se mensurar, pois dos crimes mencionados nos artigos 89 a 98 da Lei de Licitações, o que se pode detectar com exatidão é o valor do contrato, a exemplo do art. 89, onde a multa precisa variar entre 2% e 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Nos demais casos, conforme esclarece a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, "sem a descoberta da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível (ex: admitir à licitação empresa declarada inidônea, conforme 9art. 97, Lei 8.666/93), torna-se inviável a fixação de multa, por total falta de critérios. Sustentando a total inaplicabilidade do art. 99, que estaria ferindo o disposto no art. , XXXIX (legalidade), da Constituição Federal (...) o disposto no § 1º do art. 99 somente tem aplicação ao crime previsto no art. 89 desta Lei. Todos os demais não cuidam de contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, mas de outros temas".APELAÇÃO DO RÉU JOSÉ FABIANO MOTTIN.PLEITO RECURSAL VISANDO À ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. AFIRMAÇÃO DE QUE A SUA PARTICIPAÇÃO NOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA É PRESUMIDA. INVIABILIDADE.INSURGÊNCIA QUE DENOTA CLARO INCONFORMISMO COM O TEOR DA SENTENÇA.APELANTE QUE ERA SÓCIO ADMINISTRADOR DA 10EMPRESA E, PORTANTO, RESPONSÁVEL PELOS INTERESSES DESTA E PELA IMPLEMENTAÇÃO DOS SERVIÇOS LICITADOS, HAVENDO COMPROVAÇÃO SEGURA DE QUE CONCORREU PARA A ILEGALIDADE E DELA OBTEVE VANTAGEM INDEVIDA OU BENEFÍCIO INJUSTO DECORRENTE DE MODIFICAÇÃO CONTRATUAL. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA, PORQUANTO EXISTIA CHANCELA DO MUNICÍPIO PARA A SUBCONTRATAÇÃO, AINDA QUE VERBAL. TESE INACOLHÍVEL. RELAÇÃO CONTRATUAL QUE DEVE ESTAR RESPALDADA NO INSTRUMENTO FORMALIZADO, COMO FORMA DE CONTROLE, ATÉ O ESGOTAMENTO DO OBJETO PACTUADO.PRETENSA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO QUE NÃO ELIDE A OCORRÊNCIA DO CRIME. OUTROSSIM, APROVAÇÃO DAS CONTAS DO MUNICÍPIO QUE NÃO CONSTITUI CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA PERSECUÇÃO PENAL.DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, DAS CIRCUNSTÂNCIAS E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. 11DISCRICIONARIEDADE REGRADA DO JULGADOR.EXPERIÊNCIA DO ACUSADO QUE, NA CONDIÇÃO DE EMPRESÁRIO ATUANTE DE LONGA DATA, HABITUADO A PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS, JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, NO TOCANTE À CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INDEVIDA CONSIDERAÇÃO DE ELEMENTOS INTRÍNSECOS AO TIPO PENAL COMO DESFAVORÁVEIS E, PORTANTO, JÁ VALORADOS PELO LEGISLADOR QUANDO DO ESTABELECIMENTO DA PENA EM ABSTRATO (PARA OS SEGUINTES FATOS: HABILITAÇÃO SEM COMPROVAÇÃO DA FROTA, SUBCONTRATAÇÃO SEM ASSENTIMENTO ESCRITO DO MUNICÍPIO E PAGAMENTO DE ELEVADOS NÚMERO DE HORAS).CONSEQUÊNCIAS DO CRIME CONSIDERADAS EM DESFAVOR DO APELANTE. NECESSIDADE DE MAIOR REPROVAÇÃO, LEVANDO-SE EM CONTA O ELEVADO PREJUÍZO CAUSADO À ADMINISTRAÇÃO. INSURGÊNCIA RECURSAL AO QUANTUM DE AUMENTO RELATIVO A CADA UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAMENTE 12VALORADAS. TESE AFASTADA. QUESTÃO QUE NÃO SE PRENDE À NECESSIDADE DE RIGOR MATEMÁTICO. REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS AO OFENDIDO PREVISTA NO ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO. SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. PENA PECUNIÁRIA.AUSÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS SUFICIENTES PARA SE AFERIR O VALOR DA VANTAGEM EFETIVAMENTE OBTIDA OU POTENCIALMENTE AUFERÍVEL PELO DENUNCIADO. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO.RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, PARA AFASTAR AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INDEVIDAMENTE CONSIDERADAS, PARA EXCLUIR O VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE REPARAÇÃO DE DANOS E A PENA PECUNIÁRIA, COM IMEDIATA PRISÃO DO CONDENADO PARA FINS DE EXECUÇÃO DA PENA. NOVO ENTENDIMENTO PROCLAMADO PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AO JULGAR O HABEAS CORPUS 126.292-7. 131. O tipo penal em discussão reclama o elemento subjetivo, consistente na vontade de ação orientada à realização do tipo que, além da vontade e consciência de modificação do contrato administrativo em desconformidade com a Lei n.º 8.666/93, bem como que a alteração se dê em favor do contratado.2. A Lei 8.666/93, na seção que trata da formalização dos contratos administrativos, prevê, no seu art. 60, parágrafo único, a regra geral de que o contrato será formalizado por escrito, qualificando como nulo e ineficaz o contrato verbal celebrado com o Poder Público, ressalvadas as pequenas compras de pronto pagamento.3. Para efeito de deflagração do processo-crime, não importa saber se o TRIBUNAL DE CONTAS emitiu parecer favorável à aprovação das contas, pois, decididamente, a manifestação 14dessa Corte não constitui condição de procedibilidade da persecução penal, conforme amiúde tem reconhecido o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em nada inibindo o Judiciário de reconhecer eventuais fatos danosos ao patrimônio público, bem como a responsabilização penal dos agentes envolvidos em delitos de malversação de dinheiro público.4. É cediço que ao julgador é conferida certa discricionariedade quando da fixação da pena-base, desde que a exasperação seja devidamente justificada e razoável, guardando a necessária proporcionalidade com os motivos invocados pelo sentenciante.Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar- se para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas 15no caput do artigo 59 do Diploma Penal.5. Não há dúvida de que cada circunstância deve receber um valor proporcional entre o mínimo e o máximo da pena legalmente estabelecida.Todavia, não se pretende com isso conferir aspecto puramente matemático à aplicação da pena, mas tão somente conferir algum critério técnico para a fixação da reprimenda, de modo que se cumpra o dispositivo constitucional que prevê a individualização, aplicando aos delitos penas proporcionais, que sejam coerentes com a gravidade do injusto penal.6. Orienta-se o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para que seja fixado na sentença o valor mínimo da reparação dos danos causados à vítima, deve haver pedido expresso e formal pelo ofendido ou pelo Ministério Público e ser oportunizado 16o contraditório ao réu, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa.7. A multa penalizadora dos crimes licitatórios é difícil de se mensurar, pois dos crimes mencionados nos artigos 89 a 98 da Lei de Licitações, o que se pode detectar com exatidão é o valor do contrato, a exemplo do art. 89, onde a multa precisa variar entre 2% e 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Nos demais casos, conforme esclarece a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, "sem a descoberta da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível (ex: admitir à licitação empresa declarada inidônea, conforme art. 97, Lei 8.666/93), torna-se inviável a fixação de multa, por total falta de critérios. Sustentando a total inaplicabilidade do art. 99, que estaria ferindo o disposto no art. , XXXIX (legalidade), da Constituição Federal (...) o disposto no § 1º do 17art. 99 somente tem aplicação ao crime previsto no art. 89 desta Lei. Todos os demais não cuidam de contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, mas de outros temas".8. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 126.292-7, Relator o Ministro TEORI ZAWASKI, entendeu que a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena.Para ele, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. 18I. Trata-se de apelação criminal interposta por JOSÉ FABIANO MOTTIN e JOSÉ ANTONIO CAMARGO, denunciados pelo ilustre representante do MINISTÉRIO PÚBLICO, que lhes imputou a prática, em tese, dos delitos descritos nos artigos 89 e 92 da Lei nº 8.666/93 e artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei nº 201/67, c.c. artigos 29 e 69, ambos do Código Penal, em razão dos seguintes fatos narrados na denúncia: "No final do ano de 2005, o denunciado José Antonio Camargo, no exercício do cargo de Prefeito de 19 Colombo (reeleito para a gestão 2009/2012), elaborou um plano criminoso em conjunto com os denunciados Dércio Gabriel Mottin e José Fabiano Mottin, sócios- gerentes da empresa Transmotin Transportes Rodoviários Ltda., através do qual ficou estipulado que aquele Município declararia vencedora a referida empresa em processo licitatório a ser realizado, tendo por objeto prestação de serviços de transporte de passageiros, transporte escolar e locação de máquinas pesadas, embora tais serviços fossem posteriormente terceirizados e executados por outras pessoas físicas e jurídicas, através de subcontratação vedada 20 expressamente no edital licitatório. Destaca-se que a empresa Transmotin, além de não possuir a frota adequada, não executava os serviços a serem licitados, sendo a licitação apenas de fachada e gerando posterior subcontratação acima do preço de mercado, em prejuízo do erário municipal. Para tanto, ficou acertado informalmente pelos denunciados José Antonio Camargo, Dércio Gabriel Mottin e José Fabiano Mottin, que a empresa Transmotin deveria participar da licitação na modalidade de pregão, sendo garantida a sua vitória no certame, em detrimento das regras previstas na Lei nº 8.666/93 no que tange às licitações e contratações pelo Poder 21 Público, destacando-se que o denunciado José Antonio Camargo providenciou, no âmbito do Município de Colombo, que fossem realizadas todas as formalidades para dar aparência de idoneidade à futura licitação, que já nasceu direcionada e viciada. Dando prosseguimento ao combinado, em 24 de novembro de 2005, o denunciado José Antonio Camargo autorizou a instauração dos processos administrativos nº 949394-21, e nº 949305-02 solicitando as contratações. Em 30/01/2006, foi expedido o Edital de Pregão nº 008/2006 (assinado pelo Prefeito denunciado 1Memorandos de fls. 28-32 2 Memorandos nº 066 e nº 067/05-SMS -fls. 35/36 22 José Antonio Camargo, fls. 87-97), definindo a licitação na modalidade pregão presencial, tipo menor preço por lote, tendo por objeto ‘contratação de pessoa jurídica’ para prestação de serviços, não necessariamente na forma e quantitativos requisitados (itinerários e preços descritos nos Anexos I e II, fls. 98-101.), indicando: Lote A) serviços de transporte de passageiros, 15 veículos/roteiros, valor máximo individual entre R$ 1.300,00 e R$ 6.400,00, total mensal de R$ 53.100,00, e anual em R$ 637.200,00, todas as despesas por conta do contratado; Lote B) locação de 05 (cinco) ônibus com capacidade para 40 passageiros para transporte 23 escolar, de acordo com as necessidades da Secretaria da Educação, quilometragem diária de aproximadamente 130 km cada, preço máximo por quilômetro de R$ 3,00, tudo incluído (em torno de R$ 39.000,00/mês letivo); e Lote C) locação de máquinas de acordo com a necessidade, sendo (1) 3000 horas para pá-carregadeira, (2) 1500hs para escavadeira hidráulica, e (3) 3000hs para retroescavadeira, o preço máximo por hora de R$ 43,00, R$ 162,00 e R$ 62,00, respectivamente (em torno de R$ 62.340,00 mensais para os primeiros seis meses). Ficou estipulada a data de 14/02/2006, às 9h, para abertura do certame, impondo-se aos pretendentes, entre outras 24 exigências e para todos os lotes, a ‘comprovação de frota mínima de 40 veículos’ (item 3.5.5 ou 7.4.1, fls. 88/91). Consta o aviso, de 30/01/2006, publicado somente no jornal ‘O Estado do Paraná’, mas em datas não identificadas3, não havendo publicação no Diário Oficial do Estado, conforme determina o art. 21, II, da Lei nº 8.666/93, e o art. , inc. I, da Lei nº 10.520/2002. Na data aprazada, 14/02/2006, dando prosseguimento à manobra engendrada pelos denunciados, (Ata às fls. 379/380), apresentou-se apenas uma interessada, a empresa local Transmotin Transportes Rodoviários Ltda. (documentação e -- 3 (fls. 112/133, apensos 01) 25 proposta às fls. 115-156; sócios e objeto social à fl. 126), a qual cotou preços para todos os lotes (fl. 124), de início propondo os preços máximos estipulados no edital. Após ter sido classificada, foi solicitada a apresentar novos lances, e da ‘negociação direta’ resultando em melhores preços (Histórico do Pregão e ‘resposta’, fls. 160/161 e 175, ap. 01), ficando então a única interessada ‘aclamada’ vencedora em todos lotes/itens, a seguir (os valores mensais dos ônibus escolares e máquinas estão projetados conforme os dias letivos/mês ou horas/mês estimados no edital): LOTE/ITENS PROPOSTA INICIAL (fl.129, PROPOSTA 26 (OBJETO) (Roteiros às fls. 320/321- PREFEITOS e outras, apensos) 351) NEGOCIADA (fl. 75, ap) UNITÁRIO MENSAL (R$) UNITÁRIO MENSAL (R$) A.1 - Transporte de alunos, 60 km/dia. 2.350,00 53.100,00 2.300,00 52.500,00 A.2 - Transporte de alunos, 75 km/dia 2.800,00 2.750,00 A.3 - Transporte de alunos, 145 km/dia. 6.400,00 6.350,00 A.4 - Distribuição de merenda, 140 km/dia 3.800,00 3.750,00 A.5 - Transp. Pacientes 4.000,00 4.000,00 27 hemodiálise, 280 km/dia A.6 - Transp. Pacientes hemodiálise, 280 km/dia 4.000,00 4.000,00 A.7 - Transporte alunos APAE, 150 km/dia 3.800,00 3.700,00 A.8 - Transporte alunos APAE, 150 km/dia 3.800,00 3.700,00 A.9 - Transporte alunos APAE, 150 km/dia 3.800,00 3.700,00 A.10 - Transp. pessoas deficientes, 155 km/dia 3.800,00 3.700,00 A.11 - Transp. 3.950,00 3.950,00 28 pessoas deficientes, 215 km/dia A.12 - Transp. pacientes fisioterapia, 130 km/dia 1.300,00 1.300,00 A.13 - Transporte alunos rurais, 120 km/dia 2.100,00 2.100,00 A.14 - Transp. Alunos rurais, percurso em aberto. 3.600,00 3.600,00 A.15 - Transp. Alunos APAE, percurso em aberto. 3.600,00 3.600,00 29 B - Locação de 05 ônibus escolares, 650 km/dia 3,00/km 39.000,00 2,90/km 37.700,00 C.1 - Locação pá-carregadeira, 208 horas/mês 43,00/hora 8.994,00 41,00/h 8.528,00 C.2 - Locação escavadeira hidráulica, 250 hm/mês 162,00/hora 40.500,00 159,00/h 39.750,00 C.3 - Locação retroescavadeira, 208 horas/mês. 62,00/hora 12.896,00 60,00/h 12.480,00 TOTAIS/MÊS ESTIMADO EDUCAÇÃO (10 roteiros+5 ônibus) 75.050,00 73.250,00 SAÚDE (05 veículos/roteiros) 17.050,00 16.950,00 OBRAS (os 62.340,00 61.174,00 30 primeiros 06 meses) VALOR GLOBAL MENSAL (item 13.1 do edital, fl. 312 e outras). 154.440,00 151.374,00 TOTAL PROJETADO POR ÓRGÃO EDUCAÇÃO (10 meses letivos) 750.500,00 732.500,00 SAÚDE (período de 12 meses) 204.600,00 203.400,00 OBRAS (A escavadeira por 06 meses) 505.080,00 490.596,00 TOTAL ANUAL GERAL PROJETADO 1.460.180,00 1.426.496,00 Declarada vencedora na licitação nº 08/2006, em 14/02/2006, através do extrato do resultado do pregão foi homologada pelo Prefeito José Antonio Camargo em favor da empresa Transmotin, dos 31 denunciados Dércio Gabriel Mottin e José Fabiano Mottin, e em seguida firmado contrato. DA EXECUÇÃO IRREGULAR DO CONTRATO Observando-se a licitação e a execução do contrato firmado entre os denunciados José Antonio Camargo, Dércio Gabriel Mottin e José Fabiano Mottin, constatou-se que ocorreram por ordem do denunciado José Antonio Camargo várias modificações sem autorização legal ou do edital, inclusive no contrato original resultante da licitação 08/2006, prejudicando o município de Colombo e favorecendo os 32 adjucatários Dércio Gabriel Mottin e José Fabiano Mottin, da empresa Transmotin, dentre as quais se destacam: Da ‘relação dos veículos oferecidos’ pela empresa (fls. 149), constam para os 15 itens do Lote ‘A’, 14 (quatorze) veículos (07 peruas/vans, 05 micro-ônibus, caminhão e ônibus), além das três máquinas pesadas. Para ônibus escolar, nenhuma indicação ou referência, demonstrando não ter sequer condições de cumprir a proposta inicial. Também não consta demonstrada a exigência contida nos itens 5 ou 7.4.1 do edital (fl. 310, 313), ‘comprovação através de certificado de propriedade ou 33 relação formal de que possui uma frota mínima de 40 veículos...’, até porque, todos os (14) veículos ofertados no Lote ‘A’ constam em nome de terceiros (fls. 236-249, ap. 01), alguns informados como sendo de parentes de vereadores ou da Administração (fls. 05-17, ap. 01). Observa-se que tais veículos irregularmente apresentados próprios pela empresa Transmotin, na realidade trata-se de veículos particulares contratados anteriormente e sem nenhuma licitação pelo município de Colombo (CONTRATOS às fls. 260 a 272 apenso 2), demonstrando a intermediação desnecessária e onerosa ao erário, pois para a maioria dos roteiros o mínimo 34 agora estimado, sem justificativa aparente, superou em até 50% as contratações anteriores, dos referidos veículos particulares. Embora estipulação expressa no edital de ‘frota própria’, com a cláusula nona, alínea ‘c’, do contrato (fl. 330), prevendo restrição a eventual subcontratação, houve pela ‘vencedora’ subcontratação, para operar de 05 ônibus escolares do Lote ‘B’, junto a empresa Viação Colombo Ltda. (planilha, fls. 173, 395), ou seja, a empresa TRANSMOTIM, contratada para prestar os serviços, figurou com mera intermediadora, sendo que a Prefeitura pagava junto à empresa VIAÇÃO COLOMBO, antes do 35 Pregão 08/2006, R$ 2,20 (dois reais e vinte centavos) o quilometro rodado, e após tal licitação passou a pagar à empresa TRANSMOTIM, R$ 2,90 (dois reais e noventa centavos), que por sua vez ‘veio’ a sublocar, em desrespeito às clausulas do Edital do Pregão (cláusula nona, alínea ‘c’, da minuta do contrato), à própria empresa VIAÇÃO COLOMBO, pelos mesmos R$ 2,20 por quilômetro, ficando a empresa TRANSMOTIN com a diferença superfaturada de R$ 0,70 por quilômetro. Também, para os outros (09) veículos da Educação, cujas requisições constam ‘orçadas’ em R$ 284.137,50 (fls. 275-278), para os 36 mesmos 09 (nove) roteiros, a licitação 08/2006 elevou o montante para 383.400,00 em 12 meses (R$ 31.950,00 x 12), havendo inexplicável acréscimo médio de 35%, sobre o valor orçado. Inexplicável ainda a indicação das horas/máquinas para o Lote ‘C’ no edital (fl. 321 e outras, ap. 02), agora em 7.500 horas/ano, contra a requisição de tão-somente 4.752 horas/ano (fls. 28-32), ‘inflacionando’ a previsão inicial de R$ 281.000,00 para R$ 505.080,00, ou seja, montante superior em quase 80% e injustificado acréscimo de quantitativo em 58%. Destaca-se que para a pá carregadeira e retroescavadeira o edital ‘prevê’ 08 horas/dia para 26 dias/mês 37 ininterruptos, ou 12,5 horas ininterruptas para os 20 dias úteis/mês. Segundo o ofício 038/2008, da Secretaria Municipal de Obras de Colombo, em 05/05/2008 (fls. 15/16, vol. 01), foi solicitado pagamento dos serviços (da escavadeira hidráulica) relativos ao mês de abril de 2008 (item ‘C-2’ do Edital), sendo expedida a nota de empenho nº 4943/2008, de 13/05/2008 (fls. 17-19), no valor de R$ 74.094,00 (setenta e quatro mil e noventa e quatro reais), pela locação de quatrocentos e sessenta e seis (466) horas trabalhadas naquele mês (o edital e proposta ‘previa’ 250 horas/mês), o que perfaz a quantia aproximada de ‘dezoito horas trabalhadas por dia, 38 inclusive sábados’, o que seria impossível, uma vez que a máquina ‘não aguentaria esse ritmo de trabalho’. Também no Ofício 036/2008, foi solicitado o pagamento de trezentas e quarenta e duas (342) horas de trabalho da retroescavadeira também relativo ao mês de abril de 2008, em R$ 20.420,00 (fls. 23-27), quantia aproximada de treze (13) horas trabalhadas por dia, incluindo os sábados, sendo que a proposta/contrato ‘previa’ 208 horas/mês. Em 14/02/2006, através do extrato de resultado de pregão, pelos preços finais ‘pactuados’, foi apontando como início de vigência do contrato, retroativa ‘a partir de 39 1º/02/2006 até 31/12/2006’ (publicação em data e jornal não identificados, fl. 193, p. 01 e outras), a homologação pelo prefeito João Antônio Camargo (fl. 172 ou 394, apensos), também pelos preços finais acompanhada da ‘reproposta’ já datada de antes da licitação, de 08/02/2005, e indicando os preços ‘repactuados’ (finais) do Pregão (fl. 175; preços indicados no quadro acima, na coluna ‘proposta negociada’), confirmando a FRAUDE já que a licitação foi efetuada apenas ‘pró-forma’, sendo viciada e direcionada. A carta-contrato nº 061/2006 e respectivo extrato, em 20/02/2006 (data e jornal não identificados, fs. 168-176-DP, anexo 02 e outras), 40 pelos preços unitários ‘por lote’, nos moldes do ‘extrato de resultado de pregão’, mas agora apontando o início da vigência naquela data, ou seja, 20/02/2006. Ainda em 20/02/2006, constam emitidos os empenhos globais (fls.176-182, ap. 01 e outras), mas estranhamente em mesma forma, quantitativos e montantes idênticos aos das ‘Requisições de Materiais e Serviços’ originais, agora indicando o período de 11 (onze) meses, comprovando que a licitação foi sem qualquer sentido, vez que os quantitativos licitados, os preços e os valores mensais globais pactuados e autorizados, ‘para nada serviram’, fato que, aliado aos inúmeros vícios 41 apontados no procedimento demonstra a ‘licitação’ Pregão Presencial nº 008/2006, apenas pró- forma e direcionada, contratação direta e anterior dos efetivos prestadores, e a ora contratada para figurar apenas como ‘gestora regiamente remunerada’ dos serviços, a seguir: MONTANTES EMPENHADOS EM FAVOR DA EMPRESA TRANSMOTIN POR CONTA DO PREGÃO Nº 008/2006 EMPENHO Nº ORGÃO OBJETO/ITEM SOLICITADO/EMPENHADO VALOR (R$) Fls. ap. 2 1074/2006 Obras e viação Locação de máquinas e equipamentos, 4.752 hs. 281.000,00 387 e 398 1075/2006 Educação Transporte escolar/área rural. 18.000,00 388 42 80 km/dia. e 399 1076/2006 Educação Transporte e distribuição de merenda escolar, 140 km/dia. 50.000,00 389 e 400 1077/2006 Educação Transporte escolar/área rural. 87.000,00 390 e 401 1078/2006 Educação Transportes de alunos especiais (APAE) 129.137,50 391 e 402 1079/2006 Saúde Transporte pacientes deficientes 150.000,00 392 e 403 1080/2006 Educação Locação de ônibus, 40 pass. Para o transporte escolar 400.000,00 393 e 404 TOTAL 1.115.137,50 Dos aditivos contratuais 43 Em 24/11/2006, através do extrato de Termo Aditivo sob nº 001/2006 à Carta-Contrato nº 061/2006 (apenas a publicação, em data e jornal não identificados, fl. 208 ou 430), foram acrescentados pelos denunciados: ‘valores da ordem de até R$ 37.500,00... para os serviços de transporte de passageiros; R$ 70.210,00... para os serviços de locação de máquinas e equipamentos; R$ 12.500,00... para os serviços de transporte de merenda escolar; e R$ 100.000,00... para os serviços de locação de ônibus para o transporte de passageiros e o transporte escolar...’, tudo representando um adicional de 19,75% sobre o 44 montante da Carta-Contrato nº 061/2006 e notas de empenho supra (R$ 220.210,00 agora acrescidos sobre os R$ 1.115.137,50 empenhados). Em 02/01/2007, mediante Termo Aditivo nº 002/2007 (assina pela empresa Transmotin, Dércio Gabriel Mottin, fls. 189-192, ap 01), foi prorrogado o contrato original em mais 314 (trezentos e quarenta) (sic) dias, a partir de 1º/01/2007, gerando as seguintes requisições, solicitações e os empenhos que seguem (fls. 209-235 e 421-457, ap. 01 e 02): EMPENHO EMISSÃO VALOR R$ ÓRGÃO OBJETO Fls. ap. 02 45 9935/2006 22/12/2006 21.152,00 Obras e Viação Locação de equipamentos, aditamento, parte. 421- 423 0167/2007 19/01/2007 9.992,00 Obras e Viação 172hs pá-carregadeira; 49hs retroescavadeira. 431- 432 0211/2007 24/01/2007 39.450,00 Educação Serviços de transporte escolar, área rural. 433- 435 0212/2007 24/01/2007 3.750,00 Educação Transporte da merenda escolar. 436- 438 0213/2007 24/01/2007 9.300,00 Saúde Transp. de pacientes, hemodiálise/fisioterapia 439- 443 0296/2007 26/01/2007 17.492,00 Obras e Viação 172hs pá-carregadeira; 174hs retroescavadeira. 444- 446 1811/2007 09/03/2007 78.900,00 Educação Transporte escolar, Lote A, 11 itens, jan-fev/2007. 447 1812/2007 09/03/2007 18.600,00 Saúde Transporte pacientes, itens A5/6/7, jan-fev/07 457 1813/2007 09/03/2007 3.750,00 Educação Transporte da merenda escolar, janeiro/2007. 451 1816/2007 09/03/2007 5.880,00 Obras e 98 horas de 452 46 Viação retroescavadeira, fevereiro/2007. 1819/2007 09/03/2007 7.052,00 Obras e Viação 172 horas de pá- carregadeira, fevereiro/2007. 453 1915/2007 13/03/2007 37.524,00 Obras e Viação 236 horas escavadeira hidráulica, jan-fev/2007 454- 456 1962/2007 15/03/2007 31.607,10 Educação Locação de 05 ônibus p/ transporte escolar. 448- 450 SOMA 284.449,10 INCONSISTÊNCIA: Para locação das máquinas, tomando-se o empenho inicial e valor ativado em nov/2006, têm-se R$ 351.210,00 (R$ 281.000,00 + R$ 70.210,00), o qual, dividido por 12 meses, obtém-se a média mensal de R$ 29.267,50. No entanto, considerando os 47 pagamentos médios relativos a janeiro e fev/2007 (empenhos nºs 1816, 1819 e 1915/2007), já ‘dentro’ do aditivo para 2007, tem-se o gasto médio mensal de R$ 31.694,00, ou seja, 8,3% acima do empenhado/pago em 2006, fato que demonstra não terem sido mantidas ‘as demais cláusulas’ no Termo Aditivo nº 002/2007, que apenas prorrogou os prazos. Por fim, em 11/11/2007, através do Termo Aditivo sob nº 003/2007 à Carta-Contrato nº 061/2006 (assinaturas idem, fls. 225-230, anexo 02), é prorrogado o prazo de vigência por mais 314 (trezentos e quatorze) dias, para até 21 de setembro de 2008, permanecendo as demais cláusulas inalteradas. 48 DEMONSTRAÇÃO DO SUPERFATURAMENTO PELA EMPRESA TRANSMOTIN POR CONTA DA EXECUÇÃO TERCEIRIZADO DOS SERVIÇOS LICITADOS Requisitadas as relações contábeis de todos os empenhos emitidos por ordem do denunciado José Antonio Camargo em favor dos denunciados Dércio Gabriel Mottin e José Fabiano Mottin da empresa TRANSMOTIN desde a contratação, fevereiro de 2006 (primeiro ponto, fl. 188, vol.), encaminhou o Município (fls. 04/05, anexo 01) ‘todas as notas fiscais emitidas pela empresa relativas ao 49 contrato...’ (fls. 26-226, anexo 01), faturamentos confusos e que se depreende não ser o ‘todo’, entre fevereiro/2006 e novembro/2008, totalizando R$ 4.350.000,00 (quatro milhões, trezentos e cinquenta mil reais), conforme segue, por ‘objeto/finalidade’: ‘Transporte Escolar Rural’, três linhas, com faturamentos até Nov/2007, para as quais os subcontratados recebiam de Dércio Gabriel Mottin e José Fabiano Mottin, via empresa TRANSMOTIN, R$ 6.450,00 mensais, conforme relatam os subcontratados para tais roteiros Reinaldo Pedro Alves da Silva, Antenor Romfeld e Gregório Antonio Sabadin (depoimentos à 50 autoridade policial e ‘subcontratados’ às fls. 237/238, 239-244 e 262-267, no volume): DATA N F. Nº VALOR R$ SERVIÇO DESCRITO REFERÊNC IA Fls. 10/03/20 06 04 1 8.650,00 Transporte Escolar Rural, Lote A, itens 1, 2 e 14 n/c 28 10/04/20 06 05 5 8.650,00 Transporte Escolar Rural, Lote A, itens 1, 2 e 14 n/c 38 10/05/20 06 06 3 8.650,00 Transporte Escolar Rural, Lote A, itens 1, 2 e 14 n/c 65 10/06/20 06 07 0 8.650,00 Transporte Escolar Rural, Lote A, itens 1, 2 e 14 n/c 71 10/07/20 06 07 9 8.650,00 Transporte Escolar Rural, Lote A, itens 1,2 e 14 n/c 78 10/08/20 06 09 1 8.650,00 Transporte Escolar Rural, Lote A, itens 1,2 e 14 n/c 61 11/09/20 10 8.650,00 Transporte Escolar Rural, n/c 43 51 06 4 Lote A, itens 1,2 e 14 10/11/20 06 12 3 8.650,00 Transporte Escolar Rural, Lote A, itens 1,2 e 14 n/c 82 11/12/20 06 13 3 8.650,00 Transporte Escolar Rural, Lote A, itens 1,2 e 14 n/c 87 24/01/20 07 14 5 39.450,00 Transporte Escolar Rural, Aditivo nº 001/2006 n/c 93 08/05/20 07 18 9 8.000,00 Transporte Escolar Rural, Lote A, itens 1,2 e 14 Abril/2007 118 11/07/20 07 20 3 8.650,00 Transporte Escolar Rural, Lote A, itens 1,2 e 14 Junho/2007 124 13/08/20 07 21 8 4.000,00 Transporte Escolar Rural, Lote A, itens 1,2 e 14 Julho/2007 134 13/08/20 07 21 9 4.650,00 Transporte Escolar Rural, Lote A, itens 1,2 e 14 Julho/2007 135 17/10/20 07 23 3 8.150,00 Transporte Escolar Rural, Lote A, itens 1,2 e 14 Set/2007 143 12/11/20 07 24 7 4.000,00 Transporte Escolar Rural, Lote A, itens 1,2 e 14 Out/2007 151 12/11/20 24 4.650,00 Transporte escolar Rural, Out/2007 152 52 07 8 complemento SOMA 159.400,0 0 ‘Locação de Veículos para Transporte Urbano’ inicialmente abrangendo nova ‘linhas’ utilizando peruas, vans e ônibus, para transporte escolar urbano e rural, alunos deficientes, alunos especiais, e pacientes de fisioterapia, posteriormente, a partir de março de 2007, onze ‘linhas’ (exclui a ‘linha A12’, e inclui os itens A1, A2 e A14, os ‘alunos rurais’ supra), regra geral, a ora contratada com sobrepreço em média de 35% de faturamento junto ao Município, ou seja, apropriando- se os denunciados Décio Gabriel 53 Mottin e José Fabiano Mottin ‘graciosamente’ pelo menos R$ 365.610,00 no período (depoimentos e subcontratos às fls. 245-254, 268- 281, 309-314, 315-324 e outras, no volume): DATA NF. Nº VALOR R$ SERVIÇO DESCRITO REFERÊNCI A Fls. 10/03/200 6 042 32.100,00 Transporte Urbano, Lote A, itens 3, 7 a 13 e 15 n/c 29 10/04/200 6 054 32.100,00 Transporte Urbano, Lote A, itens 3, 7 a 13 e 15 n/c 37 10/05/200 6 064 32.100,00 Transporte Urbano, Lote A, itens 3, 7 a 13 e 15 n/c 66 10/06/200 6 071 32.100,00 Transporte Urbano, Lote A, n/c 72 54 itens 3, 7 a 13 e 15 10/07/200 6 080 32.100,00 Transporte Urbano, Lote A, itens 3, 7 a 13 e 15 n/c 79 10/08/200 6 092 32.100,00 Transporte Urbano, Lote A, itens 3, 7 a 13 e 15 n/c 62 11/09/200 6 103 32.100,00 Transporte Urbano, Lote A, itens 3, 7 a 13 e 15 n/c 58 11/09/200 6 122 32.100,00 Transporte Urbano, Lote A, itens 3, 7 a 13 e 15 n/c 52 10/10/200 6 112 32.100,00 Transporte Urbano, Lote A, itens 3, 7 a 13 e 15 n/c 47 11/12/200 6 132 32.100,00 Transporte Urbano, Lote A, itens 3, 7 a 13 e 15 n/c 88 09/03/200 155 78.900,00 Transporte, itens Jan-fev/2007 99 55 7 A1-A3, A7-A11, e A13 a A15 17/04/200 7 167 39.450,00 Transporte, itens A1-A3, A7-A11, e A13 a A15 Março/2007 105 11/07/200 7 202 30.800,00 Transporte, itens A3, A7 a A9, A11, A13, A15 Junho/2007 123 13/08/200 7 217 30.800,00 Transporte, itens A3, A7 a A9, A11, A13, A15 Julho/2007 133 12/09/200 7 224 39.450,00 Transporte, itens A1-A3, A7 a A11, e A13-A15 Agosto/2007 137 12/11/200 7 246 30.800,00 Transporte, itens A3, A7-A11, e A13 e A15 Out/2007 150 20/12/200 7 260 39.450,00 Transportes, itens A1-A3, A7-A11, A13 a A15 Nov/2007 159 56 29/02/200 8 282 39.450,00 Transportes, itens A1-A3, A7-A11, A13 a A15 Janeiro/2008 170 10/03/200 8 289 39.450,00 Transportes, itens A1-A3, A7-A11, A13 a A15 Fevereiro/200 8 174 14/04/200 8 292 35.450,00 Transportes, itens A1-A3, A7-A11, A13 a A15 Março/2008 177 14/04/200 8 293 4.000,00 Transportes, itens supra, complemento Março/2008 178 14/05/200 8 306 39.450,00 Transportes, itens A1-A3, A7-A11, A13 a A15 Abril/2008 188 27/06/200 8 317 39.450,00 Transportes, itens A1-A3, A7-A11, A13 a A15 Maio/2008 195 09/07/200 8 322 39.450,00 Transportes, itens A1-A3, A7-A11, Junho/2008 198 57 A13 a A15 11/08/200 8 334 39.450,00 Transportes, itens A1-A3, A7-A11, A13 a A15 Julho/2008 206 10/09/200 8 339 39.450,00 Transportes, itens A1-A3, A7-A11, A13 a A15 Agosto/2008 211 31/10/200 8 346 18.200,00 Transportes, itens A3, A7 a A11, A13 e A15 Set/2008 214 31/10/200 8 347 12.600,00 Transportes, itens supra, complemento Set/2008 215 31/10/200 8 349 8.650,00 Transportes, itens A1, A2 e A14 Set/2008 217 28/11/200 8 352 28.330,69 Transportes, itens A1-A3, A7-A11, A13 a A15 Outubro/200 8 219 28/11/200 8 353 149,03 Transportes, itens supra, Outubro/200 8 223 58 complemento 28/11/200 8 354 10.970,28 Transportes, itens supra, complemento Outubro/200 8 224 19/12/200 8 362 39.450,00 Transportes, itens A1-A3, A7-A11, A13 a A15 Nov/2008 226 SOMA 1.044.600,00 ‘Localização de Veículo para Transporte de Merenda’, faturamentos apenas para o primeiro ano, após, vislumbra-se a tarefa ‘pulverizada’ entre os demais transportadores, vez que não constam mais faturamentos para o item. No entanto, para o ‘roteiro’ constou subcontratado para todo o período, a partir de 14/02/2006, a pessoa de Ceccon, a R$ 140,00 por 59 dia trabalhado (depoimento e ‘subcontratos’ às fls. 282-295, vol.), custo mensal médio de R$ 2.940,00, sobrando R$ 790,00/mês para a empresa TRANSMOTIN, dos denunciados Dércio Gabriel Mottin e José Fabiano Mottin: DATA NF. Nº VALOR R$ SERVIÇO DESCRITO REFERÊNCIA Fls. 28/03/2006 043 3.750,00 Transporte de Merenda, Lote A, item 4 n/c 30 10/04/2006 053 3.750,00 Transporte de Merenda, Lote A, item 4 n/c 36 60 10/05/2006 065 3.750,00 Transporte de Merenda, Lote A, item 4 n/c 67 10/06/2006 072 3.750,00 Transporte de Merenda, Lote A, item 4 n/c 73 10/07/2006 081 3.750,00 Transporte de Merenda, Lote A, item 4 n/c 80 11/09/2006 102 3.750,00 Transporte de Merenda, Lote A, item 4 n/c 57 61 10/11/2006 120 3.750,00 Transporte de Merenda, Lote A, item 4 n/c 51 11/12/2006 131 3.750,00 Transporte de Merenda, Lote A, item 4 n/c 86 24/01/2007 144 3.750,00 Transporte de Merenda, Lote A, item 4 n/c 92 09/03/2007 156 3.750,00 Transporte de Merenda, Lote A, item 4 Janeiro/2007 100 62 17/04/2007 175 3.630,00 Transportes diversos p/ SMA, Aditivo 001/2006 Março/2007 112 SOMA 41.130,00 ‘Locação de Veículo para Transporte Hemodiálise’, dois veículos percorrendo 280 km/dia cada (R$ 4.000,00 por veículo, itens A5 e A6, no quadro supra). Em janeiro/2007 incluindo os pacientes de ‘Fisioterapia’, em 130 km diários (o item A12 referido), e, a partir de abril/2007, um quarto veículo, por mais R$ 4.000,00/mês (item A16). Considerando a margem de lucro em 37,9%, conforme demonstra a subcontratação de José Carlos Rosa 63 pela TRANSMOTIN (fls. 286-305, vol.), tem-se, para o caso, mais um ônus desnecessário adicional ao erário em R$ 137.160,00 no período, apropriados pelos denunciados Dércio Gabriel Mottin e José Fabiano Mottin: DATA NF. Nº VALOR R$ SERVIÇO DESCRITO REFERÊNCIA Fls. 10/03/2006 044 8.000,00 Transporte p/ hemodiálise. Lote A, itens 5 e 6 n/c 31 10/04/2006 052 8.000,00 Transporte p/ hemodiálise. Lote A, itens 5 e 6 n/c 35 64 10/05/2006 066 8.000,00 Transporte p/ hemodiálise. Lote A, itens 5 e 6 n/c 68 10/06/2006 073 8.000,00 Transporte p/ hemodiálise. Lote A, itens 5 e 6 n/c 74 10/09/2006 101 8.000,00 Transporte p/ hemodiálise. Lote A, itens 5 e 6 n/c 56 10/10/2006 110 8.000,00 Transporte p/ hemodiálise. Lote A, itens 5 e 6 n/c 46 65 10/11/2006 119 8.000,00 Transporte p/ hemodiálise. Lote A, itens 5 e 6 n/c 50 11/12/2006 130 8.000,00 Transporte p/ hemodiálise. Lote A, itens 5 e 6 n/c 85 24/01/2007 146 9.300,00 Transporte p/ hemodiálise, Aditivo 001/2006 n/c 94 09/03/2007 154 18.600,00 Transporte de pacientes, Lote A, itens 5, 6, 12 Jan/fev/2007 98 66 17/04/2007 168 9.300,00 Transporte de pacientes, Lote A, itens 5, 6, 12 Março/2007 106 17/04/2007 169 8.000,00 Transporte p/ hemodiálise, Aditivo 001/2006 Fev/mar/2007 107 08/05/2007 187 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Abril/2007 117 12/06/2007 192 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Maio/2007 120 67 11/07/2007 201 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Junho/2007 122 13/08/2008 216 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Julho/2007 132 12/09/2007 228 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Agosto/2007 140 17/10/2007 240 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Set/2007 148 68 12/11/2007 249 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Out/2007 153 20/12/2007 261 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Nov/2007 160 23/01/2008 272 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Dez/2007 165 21/02/2008 278 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Janeiro/2008 166 69 10/03/2008 290 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Fevereiro/2008 175 14/04/2008 294 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Março/2008 179 13/05/2008 305 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Abril/2008 187 19/06/2008 312 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Maio/2008 191 70 09/07/2008 323 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Junho/2008 199 11/08/2008 335 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Julho/2008 207 10/09/2008 338 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Agosto/2008 210 31/10/2008 348 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Set/2008 216 71 28/11/2008 355 13.300,00 Transporte de pacientes, itens A5, A6, A12, A16 Outubro/2008 225 SOMA 361.900,00 ‘Locação de Ônibus para Transportes’, o Lote ‘B’ da licitação, 05 (cinco) ônibus para o transporte escolar, inicialmente prevendo 650 km/dia letivo, ao preço de R$ 2,90 o km rodado, em que o contratado pagou ao subcontratado e anterior prestador, em todo o período, R$ 2,20 por km rodado (declaração de fls. 212/213, vol.), embolsando pela intermediação, em tese, R$ 303.642,50, superfaturado e 72 indevidamente apropriado pelos denunciados Dércio Gabriel Mottin e José Fabiano Mottin¸considerando os mais de 433,7 mil quilômetros ‘faturados’: DATA NF. Nº VALOR R$ SERVIÇO DESCRITO REFERÊNCIA Fls. 23/03/2006 046 45.295,10 Locação de ônibus p/ transporte, 15.619 kms n/c 33 10/04/2006 056 47.963,10 Locação de ônibus p/ transporte. 16.539 kms n/c 39 11/05/2006 067 43.181,00 Locação de ônibus p/ transporte, 14.890 kms n/c 69 73 10/06/2006 075 47.789,10 Locação de ônibus p/ transporte, 16.478 kms n/c 76 10/07/2006 083 31.146,00 Locação de ônibus p/ transporte, 10.740 kms n/c 59 10/08/2006 098 18.516,50 Locação de ônibus p/ transporte, 6.385 kms n/c 53 10/09/2006 100 36.270,30 Locação de ônibus p/ transporte 12.507 kms n/c 55 10/11/2006 126 35.696,10 Locação de ônibus p/ transporte, 12.309 kms n/c 81 74 27/12/2006 140 35.902,00 Locação de ônibus p/ transporte, 12.380 kms n/c 91 15/03/2007 165 31.607,00 Locação de ônibus p/ transporte, 10.899 kms Fev/mar/2007 104 17/04/2007 173 39.790,90 Locação de ônibus p/ transporte, 13.721 kms Março/2007 111 14/05/2007 190 37.934,90 Locação de ônibus p/ transporte, 13.081 kms Abril/2007 119 18/06/2007 200 32.143,60 Locação de ônibus p/ transporte, 11,084 kms Maio/2007 121 75 11/07/2007 205 38.514,90 Locação de ônibus p/ transporte, 13.281 kms Junho/2007 125 15/08/2007 222 23.585,70 Locação de ônibus p/ transporte, 8.133 kms Julho/2007 136 14/09/2007 229 41.606,30 Locação de ônibus p/ transporte, 14.347 kms Ago/set/2007 141 31/10/2007 242 62.729,90 Locação de ônibus p/ transporte, 21.631 kms Set/out/2007 149 20/12/2007 257 46.153,50 Locação de ônibus p/ transporte, 15.915 kms Out/Nov/2007 157 76 20/12/2007 258 32.573,40 Locação de ônibus, 12.625 kms, parcial Nov/dez/2007 158 20/12/2007 262 4.039,10 Locação de ônibus p/ transporte, complemento Nov/dez/2007 161 19/03/2008 291 39.999,70 Locação de ônibus p/ transporte, 13.793 kms Fev/mar/2008 176 22/04/2008 299 46.759,60 Locação de ônibus, 16.124 kms Mar/abr/2008 183 14/05/2008 308 45.853,32 Locação de ônibus, 17.273 kms, parcial Abril/2008 190 14/05/2008 307 238,18 Locação de Abril/2008 189 77 ônibus, complemento 26/06/2008 319 45.421,00 Locação de ônibus, 17.490 kms, parcial Maio/2008 197 27/06/2008 318 5.300,00 Locação de ônibus p/ transporte, complemento Maio/2008 196 24/07/2008 329 69.220,10 Locação de ônibus p/ transporte, 23.869 kms Junho/2008 203 12/08/2008 337 31.876,80 Locação de ônibus p/ transporte, 10.992 kms Julho/2008 209 26/09/2008 345 78.439,20 Locação de ônibus p/ Agosto/2008 213 78 transporte, 27.048 kms 31/10/2008 350 86.219,90 Locação de ônibus p/ transporte, 29.731 kms Set/2008 218 28/11/2008 357 32.183,90 Locação de ônibus, 24.891 kms, parcial Outubro/2008 222 SOMA 1.213.950,10 ‘Locação de Máquina Pá- carregadeira’, sempre em regulares 21,5 ou 25 dias/mês (a partir de set/2007), considerando 08 horas diárias de trabalhos ininterruptos, mas cujos serviços não constam demonstrados: 79 DATA NF. Nº VALOR R$ SERVIÇO DESCRITO REFERÊNCI A Fls. 28/03/2006 034 14.104,00 Pá- carregadeira, 344 horas n/c 26 05/04/2006 050 7.052,00 Pá- carregadeira, 172 horas n/c 34 05/04/2006 061 7.052,00 Pá- carregadeira, 172 horas n/c 42 10/06/2006 074 7.052,00 Pá- carregadeira, 172 horas n/c 75 10/07/2006 084 7.052,00 Pá- carregadeira, 172 horas n/c 60 10/07/2006 095 7.052,00 Pá- n/c 63 80 carregadeira, 172 horas 11/09/2006 105 7.052,00 Pá- carregadeira, 172 horas n/c 44 10/10/2006 114 7.052,00 Pá- carregadeira, 172 horas n/c 48 10/11/2006 124 7.052,00 Pá- carregadeira, 172 horas n/c 83 22/12/2006 138 7.052,00 Pá- carregadeira, 172 horas (Parte NF) n/c 89 26/01/2007 147 7.052,00 Pá- carregadeira, 172 horas (Parte NF) n/c 95 28/02/2007 151 7.052,00 Pá- n/c 96 81 carregadeira, 172 horas 12/03/2007 162 7.052,00 Pá- carregadeira, 172 horas Fevereiro/200 7 101 17/04/2007 171 7.052,00 Pá- carregadeira, 172 horas Março/2007 109 08/05/2007 185 7.052,00 Pá- carregadeira, 172 horas Abril/2007 115 11/07/2007 185 7.052,00 Pá- carregadeira, 172 horas Junho/2007 126 13/08/2007 211 7.052,00 Pá- carregadeira, 172 horas Julho/2007 130 12/09/2007 227 7.052,00 Pá- carregadeira, 172 horas Agosto/2007 139 82 17/10/2007 235 8.200,00 Pá- carregadeira, 200 horas Set/2007 144 28/11/2007 251 8.200,00 Pá- carregadeira, 200 horas Outubro/200 7 155 23/01/2008 271 16.400,00 Pá- carregadeira, 200+200 horas Nov/dez/200 7 155 22/02/2008 280 8.200,00 Pá- carregadeira, 200 horas Janeiro/2008 168 07/03/2008 287 8.200,00 Pá- carregadeira, 200 horas Fevereiro/200 8 172 14/04/2008 296 8.200,00 Pá- carregadeira, 200 horas Março/2008 180 13/05/2008 303 8.200,00 Pá- carregadeira, Abril/2008 186 83 200 horas 19/06/2008 314 8.200,00 Pá- carregadeira, 200 horas Maio/2008 192 09/07/2008 326 8.200,00 Pá- carregadeira, 200 horas Junho/2008 202 11/08/2008 332 8.200,00 Pá- carregadeira, 200 horas Julho/2008 208 10/09/2008 342 8.200,00 Pá- carregadeira, 200 horas Agosto/2008 221 TOTAL 232.388,0 0 ‘Locação de Escavadeira Hidráulica’, máquina para serviços pesados totalizando 5.505 horas faturadas no período ou exatas e 84 regulares 250 horas/mês nos 22 (vinte e dois) meses em que constam faturamentos pela locação do equipamento, demonstrados por algumas fotos de máquinas ‘em atividade’ (anexo 1), mas sem referências a datas, locais, quantitativos, etc.: DATA NF. Nº VALOR R$ SERVIÇO DESCRITO REFERÊNCIA Fls. 08/03/2006 039 17.808,00 Escavadeira hidráulica, 112horas n/c 27 17/04/2006 057 25.440,00 Escavadeira hidráulica, 160 horas n/c 40 10/08/2006 097 15.900,00 Escavadeira hidráulica, 100 horas n/c 54 85 22/12/2006 139 12.960,00 Escavadeira hidráulica, 80 horas (R$ 162,00/h) n/c 90 13/03/2007 164 37.524,00 Escavadeira hidráulica, 236 horas Jan-fev/2007 103 17/04/2007 172 37.365,00 Escavadeira hidráulica, 235 horas Março/2007 110 08/05/2007 186 13.197,00 Escavadeira hidráulica, 83 horas Abril/2007 116 11/07/2007 207 23.235,00 Escavadeira hidráulica, 165 horas Junho/2007 127 13/08/2007 212 24.168,00 Escavadeira hidráulica, 152 horas Julho/2007 129 86 20/09/2007 231 8.268,00 Escavadeira hidráulica, 52 horas Agosto/2007 142 17/10/2007 237 4.452,00 Escavadeira hidráulica, 28 horas Set/2007 147 28/11/2007 250 37.365,00 Escavadeira hidráulica, 235 horas Out/2007 154 23/01/2008 270 80.931,00 Escavadeira hidráulica, 230+279 horas Nov/dez/2007 163 22/02/2008 279 41.022,00 Escavadeira hidráulica, 258 horas Janeiro/2008 167 07/03/2008 288 38.955,00 Escavadeira hidráulica, 245 horas Fevereiro/2008 173 14/04/2008 298 60.261,00 Escavadeira Marco/2008 182 87 hidráulica, 379 horas 13/05/2008 301 74.094,00 Escavadeira hidráulica, 446 horas Abril/2008 184 19/06/2008 316 65.826,00 Escavadeira hidráulica, 414 horas Maio/2008 194 09/07/2008 324 75.048,00 Escavadeira hidráulica, 472 horas Junho/2008 200 11/08/2008 330 93.810,00 Escavadeira hidráulica, 590 horas Julho/2008 204 10/09/2008 340 88.086,00 Escavadeira hidráulica, 554 horas Agosto/2008 212 TOTAL 875.715,00 88 ‘Locação de retroescavadeira’ durante 30 meses, sendo que a partir de junho de 2007, ‘faturamentos’ entre 25 e 60 dias/mês ininterruptos de serviço (8 horas/dia). Nos autos (anexo 1), ‘trabalhando’ figuram duas (02) máquinas, mas constando como pertences à frota da Prefeitura Municipal de Colombo: DATA NF. Nº VALOR R$ SERVIÇO DESCRITO REFERÊNCIA Fls. 10/03/2006 045 7.980,00 Retroescavadeira, 133 horas n/c 32 20/04/2006 058 2.880,00 Retroescavadeira, 48 horas n/c 41 18/05/2006 069 6.724,20 Retroescavadeira, 112 horas n/c 70 10/06/2006 076 5.880,00 Retroescavadeira, 98 horas n/c 77 89 10/08/2006 096 12.720,00 Retroescavadeira, 212 horas n/c 64 11/09/2006 106 14.880,00 Retroescavadeira, 248 horas n/c 45 10/10/2006 115 13.500,00 Retroescavadeira, 225 horas n/c 49 10/11/2006 125 16.680,00 Retroescavadeira, 278 horas n/c 84 22/12/2006 138 14.100,00 Retroescavadeira, 235 horas (parte NF) n/c 89 26/01/2007 147 10.440,00 Retroescavadeira, 60 horas (parte NF) n/c 95 28/02/2007 152 14.880,00 Retroescavadeira, 248 horas n/c 97 12/03/2007 163 5.880,00 Retroescavadeira, 98 horas Fev/2007 102 17/04/2007 170 5.880,00 Retroescavadeira, 98 horas Março/2007 108 90 04/05/2007 178 5.580,00 Retroescavadeira, 93 horas Março/2007 113 08/05/2007 184 5.880,00 Retroescavadeira, 98 horas Abril/2007 114 11/07/2007 208 11.880,00 Retroescavadeira, 198 horas Junho/2007 128 13/08/2007 212 17.880,00 Retroescavadeira, 298 horas Julho/2007 131 12/09/2007 226 17.880,00 Retroescavadeira, 298 horas Agosto/2007 138 17/10/2007 236 17.880,00 Retroescavadeira, 298 horas Set/2007 145/6 28/11/2007 252 17.880,00 Retroescavadeira, 298 horas Out/2007 156 23/01/2008 269 24.000,00 Retroescavadeira, 200 + 200 horas Nov/dez/2007 162 22/02/2008 281 19.980,00 Retroescavadeira, 333 horas Janeiro/2008 169 07/03/2008 286 17.880,00 Retroescavadeira, 298 horas Fevereiro/2008 171 91 14/04/2008 297 29.100,00 Retroescavadeira, 485 horas Março/2008 181 13/05/2008 302 20.520,00 Retroescavadeira, 342 horas Abril/2008 185 19/06/2008 315 21.480,00 Retroescavadeira, 358 horas Maio/2008 193 09/07/2008 325 21.000,00 Retroescavadeira, 350 horas Junho/2008 201 11/08/2008 331 21.000,00 Retroescavadeira, 350 horas Julho/2008 205 10/09/2008 341 21.000,00 Retroescavadeira, 350 horas Agosto/2008 220 TOTAL 423.244,20 Desta forma constata-se que o denunciado José Antonio Camargo através dos artifícios acima apontados, permitiu à ‘vencedora’ TRANSMOTIN, 92 faturamento de mais de R$ 4,35 milhões em menos de três anos, pela intermediação na locação de 15 veículos, 05 ônibus e 03 máquinas, não demonstrando a efetiva necessidade das horas- máquinas faturadas pela empresa, além de facilitar para que a empresa TRANSMOTIN embolsasse R$ 0,70 por cada um dos 433,7 mil quilômetros faturados na sublocação dos 05 ônibus escolares, vez que a Viação Colombo Ltda. consta recontratada, pela ‘vencedora’, ao mesmo preço anterior cobrado, resultando no desvio em proveito dos denunciados Dércio Gabriel Mottin e José Fabiano Mottin, em torno de 1/3 do 93 faturamento, ou seja aproximadamente R$ 1.610.000,00 (um milhão, seiscentos e dez mil reais), por conta das demais intermediações, todas também sublocadas junto aos anteriores prestadores, até então contratados diretamente pelo Município, ilicitudes estas praticadas por ocasião da execução dos serviços resultantes do pregão presencial nº 08/2006" (fls. 4/21). Julgada parcialmente procedente a pretensão formulada na denúncia, o nobre julgador de primeiro grau condenou José Fabiano Mottin nas sanções do artigo 92, caput e parágrafo único, da Lei 8.666/93 (por cinco vezes) e José Antonio Camargo nas sanções do artigo 92, caput, da Lei nº 8.666/93 (por duas vezes, conforme item II.1, subitens 3 e 5) e artigo , inciso I, do 94 Decreto-lei nº 201/67. Como consequência, foram aplicadas as seguintes penas definitivas: -José Antonio Camargo: pena de 3 (três) anos, 9 (nove) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em relação aos crimes previstos no artigo 92 da Lei Federal nº. 8.666/1993 e de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em relação ao crime de responsabilidade, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto, além do somatório das multas aplicadas para cada um dos crimes; -José Fabiano Mottin: pena de 5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do somatório das multas aplicadas para cada um dos crimes. Contra essa decisão, insurgiu-se o acusado José Antonio Camargo, interpondo apelação às fls. 13/64, em que argumenta, sinteticamente, que: a)-deve ser absolvido por suposta atipicidade da conduta, vez que não restou comprovada a sua participação na contratação e na fiscalização do procedimento 95 licitatório, bem como que nenhuma das testemunhas ouvidas sequer o menciona, ao contrário, todas foram uníssonas em apontar a existência de funções específicas desempenhadas por outros funcionários, os quais eram responsáveis pelo certame; b)-a Câmara Municipal, após parecer favorável do Tribunal de Contas do Estado, aprovou todas as contas da sua gestão, não se constatando qualquer dano ao erário; c)-considerando que os crimes de licitação foram configurados exatamente pelas mesmas condutas utilizadas para a tipificação do delito do art. , inc. I, do Decreto-lei nº 201/67, tem-se, no caso, um concurso aparente de normas. Caso não seja esse o entendimento, pugna pela reforma do quantum de pena aplicada, levando-se em consideração os seguintes aspectos: a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e consequências; a aplicação da regra do art. 69 do CP entre os crimes do art. , inc. I, do Decreto-lei nº 201/67 e os previstos na Lei nº 8.666/93; a correção do cálculo referente ao valor de cada circunstância; a determinação do regime 96 inicial aberto para o cumprimento da pena; a exclusão da fixação do valor de reparação do dano. A seu turno, o denunciado José Fabiano Motin ofereceu razões de recurso às fls. 136/258, em que argumenta, em resumo: a)-que a sua participação nos fatos narrados na peça acusatória é presumida, sem qualquer respaldo em elementos constantes nos autos; b)-que houve condenação por fatos que sequer foram acolhidos por esta Corte de Justiça, por ocasião do recebimento da denúncia; c)-que a empresa Transmotin Transportes Rodoviárias Ltda. e seus sócios não tiveram ingerência ou participação na decisão de licitar os serviços de transporte e locação de máquinas, ou, ainda, na fixação de valores que constaram no edital; 97 d)-que não houve lesão ao bem jurídico tutelado, bem como que o Município recebeu os serviços pelo preço pactuado no contrato e nos termos do edital. Por fim, requer a exclusão das circunstâncias indevidamente consideradas para o aumento da pena- base, a redução do quantum fixado para a pena de multa, a aplicação da continuidade delitiva no patamar de 1/3, bem como a exclusão do valor de reparação do dano. O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, em suas contrarrazões recursais (fls. 260/280 e fls. 285/302), manifestou-se pelo não-provimento do recurso. Em parecer, às fls. 457/471, a douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA opinou pelo desprovimento do apelo. II. 98 O pleito recursal comporta parcial provimento. Os fundamentos centrais da acusação giram em torno das seguintes condutas imputadas aos apelantes: -habilitação da empresa participante sem a comprovação de frota dos 40 (quarenta) veículos, contrariando as disposições expressas no edital licitatório; -subcontratação sem demonstração de assentimento do Município, por escrito, o que, em tese, indicaria vantagem à empresa adjudicatária durante a execução do contrato; -alteração contratual por meio de aditivos que deram causa a modificação durante a execução do contrato, em favor da adjudicatária, assegurando-lhe vantagem indevida; -sobrepreço dos serviços licitados; -pagamento de elevado número de horas pelo trabalho realizado pelas máquinas pesadas. 99 Outrossim, narra a denúncia a conduta do acusado José Antônio Camargo de desviar rendas públicas em proveito da empresa Transmotin Transportes Rodoviários Ltda., ensejando o locupletamento de tais valores. As condutas acima elencadas fixaram os limites da sentença, que imputou aos acusados a prática dos crimes previstos nos artigos 92, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 e 1º, inciso I, do Decreto-lei nº 201/67. Para uma melhor percepção daquilo que se pretende, impõe-se que as teses sejam ordenadas de modo lógico e, além disso, que sejam identificadas aquelas que são idênticas nos dois recursos, para só então abordar o que cada apelo tem de peculiar. II.a)-Da apelação do réu José Antônio Camargo: Busca o apelante a sua absolvição, argumentando, para tanto, a atipicidade da conduta, vez que não restou comprovada a sua participação na contratação e na fiscalização 100 do procedimento licitatório, bem como que nenhuma das testemunhas ouvidas sequer mencionou o apelante, ao contrário, todas foram uníssonas em apontar a existência de funções específicas desempenhadas por outros funcionários, os quais eram responsáveis pelo certame, razão pela qual não há que se falar em crime. Em que pesem os argumentos defensivos, inacolhível o pedido. Inicialmente, é de se observar que o apelante era, ao tempo do crime, Prefeito Municipal de Colombo, e, nessa condição, era o ordenador das despesas, sendo então responsável pela lisura e adequação do procedimento licitatório, bem como pela aplicação do dinheiro público em estrita obediência às normas legais. Segundo narra a peça inicial acusatória, o recorrente teria admitido e possibilitado a execução de contrato que seria celebrado entre o Município e a empresa Transmotin Transportes Rodoviários Ltda., decorrente do procedimento licitatório nº 08/2006, sem as devidas cautelas e providências necessárias, em contrariedade com o ordenamento jurídico. 101 Aduz o recorrente que não era o responsável direto pela análise da documentação e do edital, bem como que não revisava ou refazia todos os atos praticados por seus delegados, ou seja, não realizava pessoalmente todas as funções do cargo, executando apenas aquelas que lhe eram privativas e indelegáveis, repassando as demais aos seus auxiliares e técnicos da Prefeitura (secretários municipais, diretores de departamentos, chefes de serviços e outros subordinados). Todavia, não obstante a administração municipal seja conduzida pelo chefe do executivo com o auxílio inarredável de uma equipe técnica, especialmente nos casos de licitações, em que existe uma comissão nomeada para esse trabalho específico, a homologação é feita pelo prefeito, que se torna responsável pelos atos praticados. A partir do momento em que o alcaide homologa os procedimentos, ele está confirmando o que foi feito, concordando com os atos. 102 Sobre a homologação do procedimento licitatório, HELY LOPES MEIRELES destaca o seguinte: "(...) é o ato de controle pelo qual a autoridade competente, a quem incumbir a deliberação final sobre o julgamento, confirma a classificação das propostas e adjudica o objeto da licitação ao proponente vencedor (art. 43, VI). Essa autoridade competente deverá ser hierarquicamente superior à Comissão de Julgamento e, em regra, é aquela que determinou a abertura da licitação, mas poderá ser qualquer outra indicada no edital, no regulamento ou na lei. A autoridade terá diante de si três alternativas: confirmar o julgamento, homologando-o; ordenar a retificação da classificação no todo ou em parte, se verificar irregularidade corrigível no julgamento; ou anular o julgamento, ou todo o procedimento licitatório, se deparar irregularidade insanável e prejudicial ao certame em qualquer fase da licitação. 103 Feita a homologação e determinada a adjudicação, a respectiva autoridade passa a responder por todos os efeitos e consequências da licitação, notadamente o mandado de segurança contra o julgamento. Isso porque, com a homologação, ocorre a superação da decisão inferior pela superior, e consequentemente, a elevação da instância administrativa" (MEIRELES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed. Editora Malheiros. São Paulo, 2010. p. 220/221). O Estado desenvolve suas atividades administrativas em benefício da coletividade, porém, mesmo quando age em vista de algum interesse Estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. Diante de tal construção, pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, é determinado que, sempre que constatado que um ato tenha sido expedido em desconformidade com a lei, ou que se encontra em rota de colisão com os interesses públicos, tenham os agentes públicos a prerrogativa administrativa de revê-los, colocando, assim, os interesses da Administração Pública em sobreposição aos interesses particulares. 104 Assim, a homologação da licitação e a fiscalização da execução do contrato, nesse caso dos autos, era de responsabilidade do Prefeito, que deveria ter se informado sobre como transcorreu o certame, ao fim de verificar possíveis irregularidades. É de se destacar que o denunciado é pessoa instruída, com formação superior em Administração de Empresas e amplos conhecimentos técnicos, que exercia, à época dos fatos, o cargo de Prefeito Municipal de Colombo, de forma que não é aceitável a alegação de que não estava entre as suas atribuições a de rever ou refazer todos os atos praticados por seus delegados. Da cuidadosa análise dos autos, verifica-se que o certame estava viciado desde o seu início, vez que a empresa vencedora não atendia às exigências normativas expressas no edital licitatório, bem como houve alteração contratual por meio de aditivos, prática esta que foi corroborada pelo apelante. Outrossim, sem qualquer justificação plausível ou demonstração de necessidade, foi formulado termo aditivo, aumentando-se os valores de despesas 105 anteriormente contratadas, tudo autorizado pelo chefe do executivo municipal. De início, a empresa concorrente não apresentou documentação necessária, sendo que não possuía a frota mínima para participar. A empresa deveria ter 40 (quarenta) veículos, mas tinha apenas 14 (catorze) veículos e três máquinas. Para agravar a situação, os valores repassados à empresa por quilômetro rodado, por exemplo, eram incompatíveis, não tendo estimativa de custos prévios. Outrossim, foram licitadas pela Prefeitura de Colombo, sem nenhuma justificativa, horas-máquina superiores às solicitadas. Diante disso, não é possível eximir o alcaide de sua responsabilidade, posto que chancelou um procedimento irregular, sancionou termos aditivos e autorizou o superfaturamento, tornando-se responsável pelos atos praticados pela Comissão. 106 Nesse sentido, oportuno transcrever o seguinte excerto do parecer exarado pela douta PROCURADORIA- GERAL DE JUSTIÇA: "É cediço que é da responsabilidade do gestor municipal, acompanhar a correta destinação e utilização dos recursos recebidos, devendo, por consequência, ser chamado quando da verificação e irregularidades na aplicação das verbas públicas, mormente quando constatadas durante sua gestão, como ocorreu no presente caso. (...) Sob este viés, quanto às razões recursais apresentadas pelo apelante, é de se reconhecer a inocuidade de seu conteúdo, como bem demonstram as provas produzidas neste caderno processual. Isso porque, ao pretender se eximir da responsabilidade ao argumento de que não tinha tempo hábil para tais procedimentos, e ainda, de que referida atribuição dos procedimentos eram dos funcionários-servidores integrantes da Comissão de Licitação, esqueceu o recorrente que, ao homologar os atos por aqueles praticados, a eles 107 vinculou a sua responsabilidade, reconhecendo-os como válidos. Não há, portanto, como valer-se de tal argumento para afastar a sua responsabilidade pelas irregularidades ocorridas naquele procedimento de licitação" (fls. 464/465). Portanto, está comprovado que o apelante, ao homologar procedimento eivado de irregularidades, agiu, no mínimo, com negligência no cuidado com a res pública, em contrariedade às normas legais. Destarte, não procede a tese de que o apelante teria agido sem dolo. Não há que se cogitar, outrossim, em inexperiência do apelante. A uma, porque ele não era nenhum neófito na política, tendo já exercido o mandato de Vereador (o fiscal do poder executivo municipal, portanto) de 1997 a 2000, bem como foi eleito por dois mandatos como Prefeito Municipal de Colombo, de 2005 a 2012. E, a duas, porque todo e qualquer cidadão que se disponha e se habilite a concorrer ao exercício de mandato de cargo público deve se preparar e se cercar de competente assessoria para lidar com o patrimônio público. 108 De outro lado, assegura o apelante que os crimes de licitação restaram configurados exatamente pelas mesmas condutas utilizadas para a tipificação do delito previsto no art. , inc. I, do Decreto-lei nº 201/67, razão pela qual se caracteriza, na hipótese, um concurso aparente de normas. Não pertine, igualmente, o argumento recursal de que a condenação do apelante por violação do art. 92 da Lei 8.666/93, concomitantemente com a condenação em dispositivos do Decreto-lei nº 201/67, teria configurado uma dualidade de sanções penais pelo mesmo fato, eis que tanto a imposição de reprimendas capituladas no estatuto regulador dos crimes de responsabilidade deu- se à vista da incidência de hipóteses antijurídicas diversas, quanto o dispositivo de lei sancionadora remanescente prevê, de modo expresso, no seu art. 82, que as penas correspondentes aplicam-se sem prejuízo de outras responsabilidades do agente, nos campos civil e penal. Com efeito, foi detectado que o denunciado, em flagrante violação aos princípios da moralidade e da impessoalidade, admitiu, possibilitou ou deu causa a modificação, vantagem, inclusive prorrogação contratual em favor do adjudicatário, 109 durante a execução dos contratos realizados com a Administração, infringindo o disposto no art. 92 da Lei nº 8.666/93, considerando que a licitação é procedimento administrativo formal, realizado para a contratação de obras, serviços, compras e alienações no âmbito dos Poderes da União, estados e Municípios. Por sua vez, concorrendo para a prática de tal crime, o apelante possibilitou o desvio de rendas públicas em proveito alheio, na hipótese, a empresa Transmotim Transportes Rodoviários Ltda. Não houve, em assim sendo, bis in idem, visto que o acusado não foi sancionado duas vezes pelo mesmo fato delituoso, pois as condutas que lhe foram atribuídas eram distintas. Também não houve violação ao princípio da especialidade, segundo o qual a lei especial derroga a lei geral, tendo em vista que uma das condutas imputadas ao réu está prevista na Lei de Licitações. O Decreto-lei nº 201/67, que seria lei especial quando se trata de crimes de responsabilidade praticados por prefeitos e vereadores, tem incidência apenas em relação aos crimes que menciona. Assim, por exemplo, se um prefeito, no exercício do 110 cargo, se apropria de bens ou verbas públicas, conduta também descrita como peculato no art. 312 do Código Penal, em atenção ao princípio da especialidade, responde pelo crime previsto no art. , inc. I, do Decreto-lei nº 201/67. Não há empecilho, todavia, que o prefeito de determinado Município possa ser responsabilizado por crime previsto no Código Penal ou em outra lei especial, desde que não descrito no Decreto-lei nº 201/67. É o caso dos autos. O réu foi processado por violar o art. 1º, inc. I, do Decreto-lei em referência, que criminaliza a conduta de apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio, bem como foi condenado pela conduta de admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, prática prevista no art. 92, caput, da Lei nº 8.666/93. Ante o exposto, não procede o apelo do réu José Antônio Camargo também quanto a esse ponto. II.b)-Do recurso do réu José Fabiano Mottin: 111 Pugna o apelante, em resumo, pela sua absolvição em razão da suposta atipicidade da conduta por ausência de autoria delitiva. Aduz o recorrente que houve condenação por fatos que sequer foram acolhidos por esta Corte de Justiça por ocasião do recebimento da denúncia. De outro lado, ressente-se o acusado alegando que não houve lesão ao bem jurídico tutelado, bem como que o Município recebeu os serviços pelo preço pactuado no contrato e nos termos do edital. A alegação articulada pelo recorrente não deve prosperar. Afirma o denunciado que a diferença entre os valores pagos pelo Município, quando da contratação direta dos serviços, e aqueles pagos após a licitação, além de não configurar ilícito penal, é questão que está fora do seu âmbito de responsabilidade, por se tratar de questão afeta exclusivamente ao Poder Público. 112 Sem razão. A autoria recai com segurança sobre o apelante, posto que as provas produzidas apontam que o acusado promoveu a subcontratação de inúmeros veículos, objetivando atender ao contrato administrativo, vez que não possuía a frota mínima exigida no edital, sem a anuência formal do Município, incorrendo, portanto, em vantagem à adjudicatária. O fundamento que alicerça tal conclusão é o fato de que os valores de referência restaram fixados em patamares excessivamente onerosos à Administração Pública, quando comparados com pagamentos realizados no ano imediatamente anterior, e isso sem qualquer justificativa. Destarte, infere-se que a Municipalidade contratou a empresa Transmotin Transportes Rodoviários Ltda., representada por seu sócio, José Fabiano Mottin, para prestar serviços por valores superiores aos praticados no mercado, sendo que referida empresa subcontratou os antigos prestadores de serviço, pelo mesmo valor que praticavam, situação que permitiu que o lucro de tal operação fosse auferido pela Transmotin. 113 Filiou-se a essa tese o i. Procurador Dr. RICARDO PIRES DE ALBUQUERQUE MARANHÃO, que consignou: "Visando executar o contrato, que por vias oblíquas, se lançou vencedor, promoveu a subcontratação de inúmeros veículos, a exemplo, os contratos juntados às fls. 266/271; 281/284; 287/284; 297/301; 304/307, visando atender ao contrato administrativo, já que não possuía a frota mínima exigida no Edital, sem qualquer assentimento formal do Município, incorrendo, portanto, em vantagem á adjudicatária durante a execução do contrato. Do Edital se extrai que a subcontratação dos serviços licitados somente seria possível com o ‘prévio assentimento da Contratante’, o que não ocorreu. Observe-se, ainda que os subcontratados já exerciam, em período anterior à abertura do certame, os mesmos serviços à Prefeitura, tendo o apelante recontratado pelo mesmo valor que já era pago pela Prefeitura. Ora, a manobra ficou clara, na medida em que a 114 TRANSMOTIN, ao vencer a licitação com preços superfaturados, já tinha em mente subcontratar os mesmos prestadores, eis que em contrapartida, a sua lucratividade adviria da diferença superfaturada paga por quilômetro rodado" (fl. 468). A corroborar a concretização dos fatos, os depoimentos dos prestadores de serviços, ao afirmarem que prestavam serviço à Prefeitura e, após o procedimento licitatório, continuaram a prestá-los, porém passando a receber da empresa Transmotin Transportes Rodoviários Ltda. (mov. 1.151, 1.162 e 1.175). Merecem destaque os depoimentos das testemunhas Isac Ceccon e José Carlos Rosa, os quais afirmaram em Juízo terem sido contratados diretamente pelo réu José Fabiano Mottin para realizar serviços de transporte, o que demonstra não só que o acusado tinha conhecimento da contratação indevida, como participava ativamente do procedimento, sendo responsável, inclusive, por apresentar a relação de veículos que seriam utilizados, dos quais muitos pertenciam aos prestadores subcontratados (mov. 1.151). 115 Rememorem-se, nesse viés, eis que oportunos, os abalizados fundamentos já trazidos à colação pelo magistrado de primeiro grau: "Conforme demonstrou a instrução probatória, a TRANSMOTIN não tinha condições materiais para a prestação dos serviços do Lote A do pregão n. 0008/2006, indicando claramente que subcontrataria referidos serviços, como de fato fez, se configurando mera intermediadora e, é claro, com isso gerou sobrepreço. A demonstrar isso está a cláusula sexta dos contratos de locação de serviços celebrados com Anterno Romfeld (mov. 1.62). Referida cláusula transferia a responsabilidade pelo risco do negócio ao subcontratado, evidenciando que desde sempre a intenção da empresa era a de lucrar pela mera intermediação e não prestar o serviço diretamente. Veja-se: Cláusula sexta - A CONTRATADA é responsável pelo perfeito estado de conservação e de limpeza do veículo 116 utilizado na prestação de serviços ora contratada, notadamente em sua parte mecânica, como é também sua a responsabilidade civil e criminal decorrente de acidentes que possam ocorrer. - sem grifos no original. Não bastasse isso, a TRANSMOTIN permitia, contratualmente, que a pessoa física subcontratada delegasse a execução a terceiro, ou seja, definitivamente não se interessava pela prestação direta do serviço que concorreu para prestar. Se assim não fosse, não teria sido inserida no contrato a cláusula sétima. Clausula sétima - Eventualmente os serviços contratados e expressos no presente instrumento particular de contrato, poderão ser executados e prestados por pessoal devidamente habilitado e contratados pela CONTRATADA, que tem exclusiva 117 responsabilidade pelo pagamento de seu trabalho, bem como pelo cumprimento de todas as obrigações legais de qualquer natureza para com os mesmos, notadamente as referentes às leis trabalhistas e previdenciárias e sindicais, ficando sessa forma, expressamente, excluída a responsabilidade da CONTRATANTE sobre tais obrigações. - sem grifos no original. (...) A reforçar a tese de interposição desnecessária e onerosa ao erário está o fato de que os subcontratados eram responsáveis pelo recolhimento142 de INSS, IRRF e SEST/SENAT e pelo custeio de todas as despesas do veículo. Ou seja, aquilo que era percebido em excesso era ‘lucro líquido’ da 118 TRANSMOTIN, que, inclusive, transferiu formalmente o risco da atividade aos subcontratados. Resta, portanto, demonstrado que a atuação da TRANSMOTIN era a de interposição pura e simples voltada a onerar os cofres públicos e auferir lucro ilicitamente, fato que caracteriza a realização de sobrepreço" (2375/2390). Outrossim, aduz o apelante que a sua participação nos fatos narrados na peça acusatória é presumida e que houve condenação por fatos que sequer foram acolhidos por esta Corte de Justiça por ocasião do recebimento da denúncia, em clara violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Todavia, ao contrário do que pretende fazer crer o apelante, a decisão vergastada apresenta-se clara, completa e consistente, e nela foram abordados todos os pontos cruciais ao deslinde da prática criminosa tratada, sendo que a insurgência manifestada pelo réu denota cristalino inconformismo com o teor da sentença. Nesse contexto, infere-se dos autos que o 119 direcionamento do certame foi evidente, o que ocorreu com a contribuição decisiva do prefeito municipal à época dos fatos, bem como do apelante José Fabiano Mottin, que subcontratou os antigos prestadores de serviço, repassando-lhes a importância que percebiam no exercício anterior, o que permitiu que a diferença de valores entrasse como lucro para a empresa licitada. De outro lado, sustenta o apelante que o crime descrito no art. 92 da Lei nº 8.666/93 só ocorre durante a execução do contrato, ou seja, após a contratação, razão pela qual a suposta irregularidade consistente na habilitação da empresa sem a comprovação de frota suficiente, não guarda qualquer relação com a conduta do acusado, que apenas participou do certame. Sem razão. O conjunto probatório coligido no caderno processual denota que uma das exigências do Edital de Pregão nº 08/2006 era a comprovação de frota mínima de 40 (quarenta) veículos, por meio de Certificado de Propriedade ou da apresentação de relação explícita e de declaração formal de sua disponibilidade (fl. 1483). 120 Não obstante a previsão expressa, a empresa Transmotin Transporte Rodoviários Ltda. não apresentou a documentação necessária comprovando que contava com a frota mínima para cumprir o contrato. Mesmo diante de tal irregularidade, a empresa não só foi admitida a participar da licitação como se sagrou vencedora do certame. Conforme anteriormente mencionado, o apelante foi o responsável pela apresentação da documentação no procedimento licitatório, inclusive da relação de veículos que seriam utilizados para a prestação de serviços de transporte. Observa-se, desse modo, que a empresa Transmotin e seus sócios foram beneficiados, causando prejuízos a terceiros eventualmente interessados, em afronta aos princípios e regras que regem o procedimento licitatório. A finalidade precípua da licitação é abrir a todos os interessados a oportunidade de contratar com o poder público. Por oportuno, ressalta-se que a proposta mais conveniente não diz respeito ao gestor público, mas sim deverá ser escolhida de 121 acordo com o interesse coletivo, ou seja, aquela que proporcionará melhores condições contratuais em prol da Administração Pública, dentre as que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório. Do contrário, na hipótese vertente, verifica- se que o apelante descumpriu o edital de forma consciente e voluntária, permitindo que a sua empresa fosse habilitada no procedimento e obtivesse vantagem, consistente na celebração do contrato e lavratura do respectivo instrumento contratual. Assim, é natural que o contratado sofra punição se concorreu para a ilegalidade e dela obteve vantagem indevida ou benefício injusto decorrente de modificação contratual, conforme se extrai da leitura do parágrafo único do art. 92 da Lei de Licitações. Outrossim, alega a atipicidade da conduta por ausência de dolo específico, vez que somente participou da licitação, apresentando documentos que entendia suficientes e que foram conferidos e reputados regulares pela pregoeira e pela Procuradoria do Município. 122 A Lei n.º 8.666/93, ao tipificar como crime "admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais", visou à proteção da regularidade do procedimento licitatório e aos princípios que o regem, moralidade, competitividade, isonomia, proteção do interesse público e vinculação ao instrumento convocatório, já que a existência de condições diversas daquelas constantes inicialmente do edital convocatório, poderia levar à participação de outros licitantes e, como tal, possibilitar a contratação de pessoa diversa daquela vencedora do certame. Assim, as alterações procedidas no contrato administrativo após o término do processo licitatório, em tese, favorecem o contratado, tanto que a Lei n.º 8.666/93 procedeu à tipificação tanto da conduta daquele que decide ou influi sobre a modificação ilegal do contrato no caput do seu art. 92, quanto do comportamento do contratado, no parágrafo único do mesmo dispositivo legal. 123 O art. 92 da Lei de Licitações, como se verifica da leitura do seu preceito primário, contempla o elemento normativo do tipo "em favor do adjudicatário", concluindo-se, daí, que o crime somente estará configurado se as alterações ilegais no contrato administrativo forem realizadas em favor do licitante- contratado. Portanto, as modificações realizadas sem nenhuma alteração para o licitante vencedor ou quando a ele prejudiciais não configuram o tipo penal, dada à ausência de uma de suas elementares, hipótese que não se vislumbra nos autos. Sob esse viés, apontou o magistrado de primeiro grau: "Nesse passo, JOSÉ FABIANO MOTTIN, voluntária e conscientemente não cumpriu a determinação do edital, concorrendo decisivamente para que a empresa TRANSMOTIN fosse habilitada no certame, embora tivesse ciência de que não detinha a frota mínima. Nota-se que referido réu foi o responsável pela apresentação da documentação no procedimento licitatório. 124 E não convence a alegação de que a responsabilidade pela fiscalização do preenchimento dos requisitos para habilitação no certame seria de responsabilidade da Municipalidade e não do réu JOSÉ FABIANO MOTTIN. Embora não se possa afastar a responsabilidade da Administração Pública na fiscalização e não se tenha comprovado a participação do réu JOSÉ ANTONIO CAMARGO na conduta delituosa, como já indicado, o artigo 92, parágrafo único, do diploma acima mencionado, prevê que também incide no crime o particular que comprovadamente concorre para a consumação da ilegalidade" (fl. 2355). Verifica-se que o apelante, diante da inadequação de sua empresa, que não retratava a realidade fática das necessidades e exigências do edital, agiu de forma consciente e voluntária, incidindo na prática criminosa, ao confirmar que a Transmotin estava apta à realização dos serviços. 125 Assim, é certo que o tipo penal em discussão reclama o elemento subjetivo, consistente na vontade de ação orientada à realização do tipo que, além da vontade e consciência de modificação do contrato administrativo em desconformidade com a Lei n.º 8.666/93, bem como que a alteração se dê em favor do contratado, situação evidenciada nos autos. Desarrazoada também a alegação de atipicidade da conduta, porquanto existia chancela do Município para a subcontratação, ainda que verbal. Isso porque se trata de procedimento administrativo formal, que exige documentação. Como bem destacado pelo ilustre Procurador de Justiça em seu parecer, "o contrato com a Administração Pública centra-se primacialmente na Lei Federal nº 8.666/93, sendo essencialmente formal, obrigatoriamente vinculado ao edital ou ao instrumento convocatório, escrito e submete-se às rígidas regras da citada lei, sendo nulo e de nenhum efeito o contrato verbal, salvo na condição estabelecida pelo parágrafo único do art. 60, o que não é o caso dos autos" (fls. 468/469). 126 No ordenamento jurídico em vigor, a contratação de obras, serviços, compras e alienações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e entidades da administração pública indireta está subordinada ao princípio constitucional da obrigatoriedade da licitação pública, no escopo de assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes e a seleção da proposta mais vantajosa. Além disso, a Lei 8.666/93, na seção que trata da formalização dos contratos administrativos, prevê, no seu art. 60, parágrafo único, a regra geral de que o contrato será formalizado por escrito, qualificando como nulo e ineficaz o contrato verbal celebrado com o Poder Público, ressalvadas as pequenas compras de pronto pagamento, exceção que não alcança o caso concreto. Por tal motivo, a relação contratual deve estar respaldada no instrumento formalizado, como forma de controle, até o esgotamento do objeto pactuado. Da mesma forma não merece acolhimento a argumentação de que não se pune o particular que descumpre o 127 contrato, mas sim o servidor público que admite, possibilita ou dá causa a modificação ou vantagem ilegais na avença. Sobre o ponto em foco, destaca a doutrina de GUILHERME DE SOUZA NUCCI4: "Sujeitos ativo e passivo: o sujeito ativo é o servidor público, na figura do caput, bem como o contratado, na modalidade do parágrafo único" (destacou-se). Nesse contexto, a tipificação penal abrange duas situações distintas: (a) admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, em favor do adjudicatário durante a execução contratual, sem que tais modificações ou vantagens estejam autorizadas em lei, nos atos de convocação da Licitação ou nos contratos, incluídas em tais modificações as prorrogações contratuais (que somente são possíveis nas hipóteses previstas pela lei); (b) na mesma pena incorre o contratado que obtém vantagem indevida ou se se beneficia, injustamente, das modificações ou -- 4 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 8. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. 128 prorrogações contratuais (parágrafo único). Razão pela qual é de se desprover o apelo quanto a esse ponto. Afirma o apelante que não participou do pedido de autorização para a subcontratação, que ficou a cargo do outro sócio, Dércio Mottin (já falecido). Sem razão. Ambos eram sócios-administradores da empresa e, portanto, responsáveis pelos interesses desta e, no caso em tela, pela implementação dos serviços licitados, havendo comprovação segura de que os dois participaram da subcontratação dos prestadores de serviços e, portanto, praticaram a conduta descrita na denúncia. Conforme mencionado anteriormente, o denunciado José Fabiano Mottin foi o responsável por apresentar no procedimento licitatório a relação de veículos que seriam utilizados na prestação dos serviços, dos quais muitos pertenciam aos verdadeiros prestadores de serviço, fato indicativo de que tinha conhecimento e operacionalizou a subcontratação. 129 No tocante ao pagamento de elevado número de horas pelo trabalho realizado pelas máquinas, afirmou o apelante que os serviços eram prestados de acordo com a demanda da Prefeitura e realizados por diversas máquinas ao mesmo tempo. Desarrazoados os argumentos esposados pelo recorrente. Narra a denúncia a conduta do denunciado José Fabiano Mottin de perceber vantagem indevida durante a execução do contrato, consistente no recebimento de valor correspondente às horas trabalhadas em excesso. Mediante análise detalhada, o julgador de primeiro grau destacou a desproporção das inúmeras horas extras pagas em relação às efetivas atividades desempenhadas pelos equipamentos locados pelo Município, durantes os anos de 2006, 2007 e 2008. 130 Como restou esclarecido na decisão de primeiro grau, tais resultados não condizem com a realidade, porque pouco provável que a empresa do acusado contasse com outras máquinas, ou as tivesse adquirido, de imediato, durante a execução do contrato; do contrário, o maquinário estaria inserido no rol de veículos disponíveis apresentado por ocasião do procedimento licitatório. Tal entendimento é corroborado pelas declarações da testemunha Alexssandro Lopes Ferreira e do próprio apelante, ao afirmarem que a necessidade de utilização das máquinas não era constante, ou seja, não havia demanda fixa para o uso de número maior de máquinas, ao contrário das cobranças à Municipalidade. Conforme bem destacado na sentença, em que pese o denunciado afirme que foram utilizadas mais máquinas para a realização do serviço, de acordo com a prova constante nos autos, a empresa Transmotin Transportes Rodoviários Ltda. tinha a sua disposição somente uma carregadeira, uma escavadeira hidráulica e uma retroescavadeira, consoante se observa no item de relação de 131 veículos (mov. 9.8), que instrui o ofício nº 09/2009 (mov. 8.2), oriundo da Consultoria Jurídica Municipal. Nessa linha, como bem enfatizou a douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA em seu parecer, não há qualquer elemento nos autos que demonstre a subcontratação de máquinas excedentes Observa-se que tal questão foi devidamente analisada pelo magistrado de origem, consoante se extrai do trecho que ora se transcreve à guisa de fundamentação: "Acrescente-se que não se está a questionar o fato de várias máquinas trabalharem ao mesmo tempo, isso porque três diferentes tipos foram contratados pelo Município. O que se apresenta, em verdade, é que dadas as horas declaradas pela Transmotin, o único modo de conferir credibilidade à defesa está relacionado à prova de que existiram - em contradição ao contratualmente pactuado - mais máquinas da mesma espécie trabalhando juntas ininterruptamente (ou seja, 06 ou 09 máquinas utilizadas no mês), o que não restou comprovado. 132 Ademais, o depoimento da testemunha Alexsandro Lopes Ferreira comprova que a necessidade de utilização de mais máquinas não era constante, ao contrário das cobranças ao erário. Além dele, o próprio réu JOSÉ FABIANO MOTTIN afirmou que às vezes a Prefeitura exigia vários serviços ao mesmo tempo, ou seja, não havia uma demanda fixa para 09 (nove) máquinas, como pretende fazer crer a defesa técnica. Ainda, o réu JOSÉ FABIANO MOTTIN ainda esclareceu que, quando isso ocorria, contratava algumas máquinas (leia-se: subcontratava, mesmo sem autorização contratual), vez que não era viável [do ponto de vista comercial] ‘comprar uma máquina para prestar poucas horas de serviço’. Fato é que competia ao réu JOSÉ FABIANO MOTTIN comprovar a efetiva prestação dos serviços por tantas máquinas quantas tivessem sido utilizadas, e nesse ponto se destaca que 133 não basta a emissão de notas fiscais com a indicação genérica das horas trabalhadas, o que de fato não fez. Nesse sentido, se observa que as notas fiscais emitidas (Anexo 1) não indicam minimamente os serviços prestados, local, data, o que contraria todos os princípios básicos da administração pública, especialmente o princípio da transparência e da eficiência. Inarredável concluir, então, não apenas pela existência de irregularidade da adjudicação do bem à TRANSMOTIN, mas também pelo enriquecimento ilícito da referida empresa e de seus sócios, decorrente da cobrança pela prestação de serviços inexequíveis, dadas as condições de tempo, lugar e disponibilidade de equipamentos" (fls. 2406/2407). Da mesma forma, o recurso não merece prosperar quanto a esse ponto. O recorrente defende, ainda, que houve violação ao princípio da correlação, porquanto o tema da alteração 134 contratual por meio de aditivos sequer foi recebido, por ocasião do oferecimento da denúncia. A tese defensiva não se sustenta. Com efeito, verifica-se que a peça acusatória foi parcialmente rejeitada no que diz respeito à prática do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/93, entendendo esta Colenda Câmara pela ausência de justa causa para o exercício da ação penal. Todavia, ao contrário do que pretende fazer crer o apelante, a análise dos aditivos contratuais não foi afastada pelo Tribunal, uma vez que todas as condutas decorrentes da prática do art. 92 da Lei nº 8.666/93 foram mantidas, conforme registrou o acórdão: "Desse modo, a peça acusatória é recebida nos seguintes termos: (...) 135 Dos aditivos contratuais Em 24/11/2006, através do extrato de Termo Aditivo sob nº 001/2006 à Carta-Contrato nº 061/2006 (apenas a publicação, em data e jornal não identificados, fl. 208 ou 430), foram acrescentados pelos denunciados: ‘valores da ordem de até R$ 37.500,00... para os serviços de transporte de passageiros; R$ 70.210,00... para os serviços de locação de máquinas e equipamentos; R$ 12.500,00... para os serviços de transporte de merenda escolar; e R$ 100.000,00... para os serviços de locação de ônibus para o transporte de passageiros e o transporte escolar...’, tudo representando um adicional de 19,75% sobre o montante da Carta-Contrato nº 136 061/2006 e notas de empenho supra (R$ 220.210,00 agora acrescidos sobre os R$ 1.115.137,50 empenhados). Em 02/01/2007, mediante Termo Aditivo nº 002/2007 (assina pela empresa Transmotin, Dércio Gabriel Mottin, fls. 189-192, ap 01), foi prorrogado o contrato original em mais 314 (trezentos e quarenta) (sic) dias, a partir de 1º/01/2007, gerando as seguintes requisições, solicitações e os empenhos que seguem (fls. 209-235 e 421-457, ap. 01 e 02): (Vide tabela)" (fls. 798/799). A denúncia imputou aos apelantes a prática de alteração contratual por meio de aditivos, o que, em tese, também configuraria a conduta prevista no artigo 92 da Lei Federal nº. 8.666/1993, já que implicaria em dar causa a modificação, durante a 137 execução do contrato, em favor da adjudicatária, assegurando-lhes vantagem indevida. A materialidade delitiva restou delineada pelos termos aditivos nº 2 e 3/2007 (seq. 9.13), por meio dos quais se prorrogou a validade do contrato e se reajustaram os valores do contrato (Termo aditivo nº 1/2006). O que ocorreu sem a prévia demonstração analítica do aumento de custos, consoante previsão expressa na cláusula sexta, parágrafo primeiro, do Edital de Pregão nº 008/2006, nos seguintes termos: "13.3. A repactuação será precedida de demonstração analítica do aumento dos custos". Nesse contexto, conforme bem pontuou o magistrado singular, houve requerimento expresso da Secretaria Municipal de Saúde para a contratação de um veículo, tipo Van, para atender aos cidadãos que dependiam do transporte público para a realização de hemodiálise. Entretanto, foi formulado o termo aditivo nº 1/2006, aumentando os valores de despesa antes contratadas em relação a todos os serviços, ou seja, dos transportes de passageiros em geral, do transporte escolar e da locação de máquinas pesadas. O que 138 resultou num prejuízo anual de mais de R$ 200.000,00 (duzentos mil) reais ao Município. Assim, não obstante a alegação de que não era responsabilidade do acusado verificar os trâmites internos do Município quanto aos aditivos contratuais, competia ao apelante José Fabiano Mottin observar os procedimentos exigidos, obstando a contratação irregular de serviços. Assim, verifica-se que a conduta do denunciado se amolda perfeitamente ao injusto previsto no artigo 92, parágrafo único, da Lei n 8.666/93, pois ensejou a modificação do contrato, em seu benefício, assegurando-lhe vantagem indevida, razão pela qual não o apelo não merece provimento também nessa parcela. Da mesma forma, não encontra sustentação a tese comum aos apelantes de atipicidade da conduta decorrente da inexistência de prejuízos ao erário público. Aduz o apelante José Antônio Camargo que, não obstante a aprovação das contas do Município pelo Tribunal 139 de Contas não exclua eventual ilicitude de atos eventualmente praticados pelo Prefeito, não é possível omitir essa circunstância, sobretudo diante da inexistência de elementos indispensáveis para a adequação típica. A seu turno, prossegue o réu José Fabiano Mottin, afirmando que, embora a acusação tenha indicado uma série de irregularidades na execução do contrato com a empresa Transmotin Transportes Rodoviários Ltda., a prova dos autos foi amplamente favorável em demonstrar que os serviços foram prestados corretamente, nos termos do edital. Inacolhível a argumentação expendida. De início, cabe ressaltar que a configuração da prática delitiva descrita na denúncia não demanda a comprovação de desfalque ao erário público. Tratando-se de crime de mera conduta, a ação se esgota no simples fato de tornar viável ou dar causa a qualquer modificação ou conferir vantagem relativa a contrato celebrado entre a Administração e terceiro. 140 No que toca ao prejuízo aos cofres públicos, GUILHERME DE SOUZA NUCCI classifica o tipo em análise como crime formal, que "não exige resultado naturalístico para a consumação, consistente em efetivo prejuízo para a Administração" e de perigo abstrato, que "independe de qualquer lesão ao bem jurídico tutelado"5. Assim, a simples leitura do caput do art. 92 da Lei nº 8.666/93 não possibilita qualquer conclusão no sentido de que, para a configuração do tipo penal ali previsto, se exige a presença de elemento de caráter subjetivo diverso do dolo, a despeito de, in concreto, poder a ação incriminada ter alguma motivação especial. O desvalor da conduta se esgota no dolo, ou seja, a finalidade ou a razão que moveu o agente ao admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação contratual em favor do adjudicatário. E, ainda que o recorrente não tivesse a direta intenção de violar a legislação e causar prejuízo ao erário, não há como negar que, ao deixar de observar o dever de cuidado, assumiu o risco de sua conduta. 5 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais Especiais Comentadas. 6. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2012. 141 Nesse contexto, extrai-se do escólio de CEZAR ROBERTO BITENCOURT6: "A vontade, como critério aferidor do dolo eventual, pode ser traduzida na posição do autor em assumir o risco de produzir o resultado representado como possível, na medida em que ‘assumir’ equivale a consentir, que nada mais é do que uma forma de querer". De outro vértice, o bem jurídico protegido pela Lei nº 8.666/93 é a garantia do fornecimento de um bem ou serviço público em geral, mediante processo de licitação que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, assegurando a observância dos princípios da moralidade administrativa, da legalidade, da isonomia e da impessoalidade, todos informadores da regra da obrigatoriedade da realização do certame. Acima de tudo, o preceptivo ora examinado visa a proteger a lisura e a transparência na contratação pública, -- 6 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal das Licitações. São Paulo: Saraiva, 2012. 142 exigindo retidão no processo licitatório para permitir ampla competição, observado o princípio da isonomia entre os concorrentes. Portanto, na qualidade de chefe do poder executivo municipal, deveria ter o apelante José Antônio Camargo se cercado de todas as precauções possíveis, priorizando o cumprimento pronto e eficaz de suas atribuições de ofício, não podendo, agora, esquivar-se de sua responsabilidade, alegando que não tinha nenhuma participação no processo licitatório. Por outro lado, ainda que as contas do Município tenham sido aprovadas, sobreleva notar que o bem jurídico penalmente tutelado e, na hipótese, violado, é o dever de lealdade à administração, ou seja, a probidade e fidelidade do funcionário público no desenvolvimento de suas atividades, sendo desnecessária a obtenção de vantagem ou ocorrência de prejuízo aos cofres públicos. Assim sendo, para efeito de deflagração do processo-crime, não importa saber se o TRIBUNAL DE CONTAS emitiu parecer favorável à aprovação das contas, pois, decididamente, a manifestação dessa Corte não constitui condição de procedibilidade 143 da persecução penal, conforme amiúde tem reconhecido o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em nada inibindo o Judiciário de reconhecer eventuais fatos danosos ao patrimônio público, bem como a responsabilização penal dos agentes envolvidos em delitos de malversação de dinheiro público. Todavia, conforme bem destacou a douta PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA em seu parecer, "é sabido que, servindo a licitação à contratação de um bem ou serviço pela Administração Pública com base em critério de menor preço, a fraude contra ela perpetrada acarreta. Por obviedade, perda pelo licitante, pois a inexistência de outros licitantes impede a seleção do valor menos oneroso. O dano é, portanto, presumível. In casu, o dano, embora presumível, restou devidamente comprovado, na medida em que os mesmos objetos dos editais eram prestados por outras empresas por preços inferiores aqueles previstos no Edital nº 08/2006, acarretando, inconteste, maior oneração aos cofres públicos"(fl. 466). 144 Assim, o bem jurídico imediato protegido pela Lei nº 8.666/93 é o patrimônio público, enquanto o bem jurídico mediato são os princípios da moralidade administrativa, da legalidade, da isonomia e da impessoalidade, todos informadores da regra da obrigatoriedade da licitação para o fornecimento de bens e serviços à Administração, em conformidade com o disposto na referida Lei de Licitações. Portanto, a caracterização do crime prescinde da ocorrência de prejuízo ao erário, justamente porque em defesa dos princípios delineados no artigo 37 da Constituição Federal. De conseguinte, entender que é irrelevante a conduta que, apesar de contrariar as disposições legais acerca das licitações, não acarrete consequências patrimoniais ao erário, viola os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e igualdade, os quais devem reger os atos administrativos. Ainda, permite que o administrador possa simplesmente eleger, arbitrariamente, fornecedores (ainda que fora das disposições fixadas pela Lei de Licitações), desde que não se comprove prejuízo econômico ao erário. Assim, da análise da sentença condenatória infere-se que a motivação exarada pelo magistrado singular é clara em 145 concluir que os diversos atos eivados de irregularidades, homologados pelo Prefeito Municipal, beneficiaram a empresa do acusado José Fabiano Mottin, o qual estava ciente do sobrepreço dos serviços e de que estes seriam subcontratados, verificando-se, ao final, a prática de superfaturamento dos serviços licitados no montante de mais de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), conforme cálculo realizado nos autos (sentença condenatória, sequência 33.2), circunstância que afasta a alegada responsabilização penal objetiva. Desse modo, verifica-se que a condenação recorrida é justa e coaduna-se com o conjunto probatório construído nos autos em desfavor dos apelantes. II.c)-Da dosimetria: No que tange à dosimetria da pena, a decisão merece alguns reparos. Subsidiariamente, o apelante José Antônio Camargo sustenta que a argumentação utilizada pelo magistrado de primeiro grau em relação às vetoriais da culpabilidade, circunstâncias 146 e consequências do crime não constitui fundamento idôneo a autorizar a majoração da pena na primeira fase da dosimetria. O juiz sentenciante ponderou de forma desfavorável as referidas circunstâncias, para o crime previsto no art. 92 da Lei de Licitações, consignando da seguinte forma: "a) Culpabilidade: é a reprovabilidade que recai sobre a conduta delitiva, representativa do grau de dolo ou culpa apresentado pelo réu. No caso concreto, verifica-se que é exacerbada a culpabilidade, vez que se tratava de mandatário do cargo de Prefeito Municipal, ao qual foi confiada, pelos eleitores, a responsabilidade pelo cuidado com a coisa pública, fato que merece ser considerado para exasperar a pena. (...) f) Circunstâncias: nesse ponto a conduta também merece reprovação maior, vez que o réu se aproveitou do poder popular que lhe foi conferido para firmar aditivos contratuais em absoluto desrespeito ao regramento legal e contratual" (fl. 2429). 147 A aplicação da pena-base é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal de pena a ser aplicada ao condenado, visando à prevenção e à repressão do delito praticado. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, dos quais não deve se furtar de analisar individualmente, a saber: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e comportamento da vítima, e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais considera favoráveis ou desfavoráveis as circunstâncias judiciais, pois é justamente a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Assim, ao proceder à dosimetria da pena, o magistrado "serve-se de todas as circunstâncias (elementos que envolvem a infração penal), devendo ter a cautela de identificar, logo de início, as que são legais - previstas expressamente em lei (qualificadoras, 148 privilégios; causas de aumento/diminuição; agravantes/atenuantes) - das que são judiciais - extraídas da construção do juiz, conforme dados fáticos encontrados nos autos"7. Com efeito, a conduta ostenta elevada gravidade e, por isso, passível de ser considerada sobremaneira reprovável, tendo em vista as responsabilidades do cargo exercido, bem como os deveres impostos a todo administrador público e dele se esperar conduta pautada de conformidade com os padrões éticos à coisa pública. De acordo com o raciocínio esposado, o entendimento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 90, DA LEI N.º 8.666/93, C.C. ART. 29, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. CRIME PRATICADO POR PREFEITO. -- 7 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10 ed. rev., atua e amp. São Paulo. Editora: Revista dos Tribunais, 2010. 149 CIRCUNSTÂNCIA DA CULPABILIDADE ESPECIALMENTE CENSURÁVEL. PENA-BASE ELEVADA EM PATAMAR PROPORCIONAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. É adversa a circunstância da culpabilidade se há exarcerbada reprovabilidade na conduta praticada. 2. Tendo sido confiado ao Paciente, que ocupava o cargo de prefeito, pelo sufrágio, a honrosa função de zelar pelo interesse público municipal, deve sua conduta ser sancionada com maior rigor, pela especial censura. 3. Não se tratando o art. 90, da Lei n.º 8.666/93, de crime próprio de prefeitos, a conjuntura apontada pelas instâncias ordinárias extrapola consideravelmente as elementares do tipo imputado ao Paciente, do qual se exigia comportamento totalmente probo, em razão do munus que lhe foi confiado pelo voto popular. 4. Lembre-se, no ponto, o que já esclareceu o eminente Ministro 150 JORGE MUSSI, em julgamento proferido por esta Turma, de habeas corpus por ele relatado: ‘segundo a doutrina, na análise da circunstância judicial da culpabilidade, ‘deve aferir-se o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu’ (DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7ª ed., Renovar: RJ, 2007, p. 186)’ (STJ, HC 152.162/SP, QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2011, DJe 08/11/2011). (...) 7. Ordem de habeas corpus denegada" (HC 193.124/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe 17/12/2012). 151 Da mesma forma, verifica-se que o magistrado ressalvou os motivos que levaram ao indigitado quantum da pena-base, sopesando as circunstâncias do crime, pois o acusado, valendo-se, da condição de Prefeito Municipal (para firmar aditivos contratuais), no lugar da estrita observância dos deveres inerentes ao Administrador Público, se teria utilizado das facilidades do cargo para obter vantagens financeiras. Importante ressaltar que, nas últimas décadas, as instituições públicas estão desgastadas pelas notícias preocupantes que envolvem figuras públicas. Destarte, assume significado especial a conduta daquele que mereceu a aprovação popular para a defesa do interesse público. Nesse contexto, verifica-se que as circunstâncias do crime são elementos acidentais que cercam a ação delituosa e que não integram a estrutura do tipo penal, como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato criminoso etc., devendo ser 152 levadas em consideração quando da fixação da pena. Não basta, no entanto, que a circunstância não esteja prevista na lei. Ela deve ser relevante e indicar uma maior censurabilidade à conduta praticada pelo condenado. As circunstâncias podem ser objetivas ou subjetivas, podendo, por exemplo, dizer respeito à duração do fato criminoso, ao local do crime ou à atitude do agente ante a prática do delito. Enfim, compreendem, portanto, as singularidades propriamente ditas do fato e que ao juiz cabe ponderar. Com base nessa definição, é mais censurável a conduta do agente pela condição especial que exercia a época dos fatos como agente público e das facilidades proporcionadas pelo cargo, ou seja, de prefeito municipal, especialmente por não se tratar o art. 92 da Lei n.º 8.666/93, de crime próprio de prefeitos, situação que extrapola a estrutura do tipo penal. No tocante ao crime de responsabilidade, somente as consequências do crime foram consideradas desfavoráveis pelo juiz sentenciante, que assim registrou (para os dois delitos): 153 "g) Consequências: refere-se a maior ou menor lesividade causada ao bem jurídico penalmente tutelado, que, para a espécie, é o patrimônio público. In casu, observa-se que o montante do prejuízo ao erário ultrapassa R$ 1.000.000,00, o que também reclama a exasperação da pena" (fl. 2429). Com efeito, leciona a doutrina que as consequências do delito são os efeitos da conduta do agente, o maior ou menor dano (ou risco concreto de dano) para a vítima ou para a própria coletividade. Da mesma forma, no que tange às consequências do delito, foi demonstrada a necessidade de maior reprovação, levando-se em conta o elevado prejuízo causado à Administração, considerando o montante aproximado apurado nos autos. Nessa linha de raciocínio, consignem-se os seguintes julgados do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE 154 RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS E VEREADORES. DECRETO-LEI N. 201/67. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. (...) DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. SIGNIFICATIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. FUNDAMENTO IDÔNEO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 3. Da análise da sentença condenatória infere- se que a motivação exarada pelo magistrado singular é clara em concluir que os diversos atos eivados de irregularidades praticados pela Comissão de Licitação e pelo Prefeito Municipal visaram o direcionamento do objeto do certame à sociedade empresária que venceu a licitação, verificando-se, ao final, a prática de superfaturamento da obra no montante de R$ 605.438,48 (seiscentos e cinco mil, quatrocentos e trinta e oito reais e quarenta e oito centavos), circunstância que afasta a alegada responsabilização penal objetiva. 155 (...) 5. O significativo prejuízo causado ao erário com a conduta delituosa é fundamento idôneo para a valoração negativa das consequências do crime, autorizando a exasperação da pena-base. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp 1369010/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 02/12/2015) [sublinhou-se]. Nesse contexto, em que pese o zelo demonstrado pelo defensor do acusado, a argumentação apresentada pelo julgador para admitir como desfavoráveis a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime deve prevalecer. Ressente-se, ainda, o apelante, no que tange ao quantum de aumento relativo a cada uma das circunstâncias negativamente valoradas. Nessa parcela, o recurso não merece agasalho. 156 Não há dúvida de que cada circunstância deve receber um valor proporcional entre o mínimo e o máximo da pena legalmente estabelecida, de modo que, havendo alguns vetores favoráveis ao réu e outros desfavoráveis, a pena-base seja fixada proporcionalmente a eles. Todavia, a questão não se prende à necessidade de rigor matemático na análise das circunstâncias judiciais. De outro lado, não se pode deixar exclusivamente ao arbítrio do julgador, havendo a necessidade de analisar e fundamentar suficientemente a fixação da pena-base. Portanto, não se pretende com isso conferir aspecto puramente matemático à aplicação da pena, mas tão somente conferir algum critério técnico para a fixação da reprimenda, de modo que se cumpra o dispositivo constitucional que prevê a individualização, aplicando aos delitos penas proporcionais, que sejam coerentes com a gravidade do injusto penal. 157 Acerca dessa possibilidade (de valoração de das circunstâncias judiciais considerando-se o caso concreto), registre- se a abalizada doutrina de GILBERTO FERREIRA8: "Não se pode perder de vista, todavia, que o juiz, ao estabelecer a pena-base, deverá esclarecer a quantidade de pena que utilizou em relação a esta ou aquela circunstância. Não basta dizer genericamente que levando em consideração tais e tais circunstâncias fixou a pena-base em tanto. É necessário que proceda mais ou menos assim: ‘Esclareço que para a fixação da pena-base procedi da seguinte forma: parti do termo mínimo, que na espécie era de três meses. A ele acresci três meses, em virtude do elevado grau de reprovação da conduta. Acresci mais um mês por possuir o réu péssimos antecedentes, ficando a pena em sete meses. Considerando o comportamento da vítima, que contribuiu intensamente para a eclosão dos acontecimentos, reduzi três meses, quedando-se a pena-base, portanto, em quatro meses. Prossigo, analisando as circunstâncias legais...(...) -- 8 In Aplicação da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 66. 158 Tal providência se faz necessária não só para obedecer ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal, mas, sobretudo, para demonstrar ao réu e ao Tribunal, no caso de reapreciação da matéria, qual a exata quantidade de pena atribuída a cada circunstância". Ou seja: às circunstâncias do art. 59, caput, do Código Penal, não há tarifação de acréscimos, pois cada uma delas (circunstâncias) pode ter valoração variável de acordo com o contexto em que o crime ocorreu. Hipótese dos autos. Prossegue o apelante, pugnando pela aplicação do concurso formal, em detrimento do concurso material, considerando que os crimes de licitação foram configurados pelas mesmas condutas utilizadas para a tipificação do delito de responsabilidade. Todavia, conforme anteriormente destacado, não houve bis in idem, visto que o acusado não foi sancionado duas vezes pelo mesmo fato delituoso, pois as condutas que lhe foram atribuídas eram distintas. 159 O réu foi processado por violar o art. 1º, inc. I, do Decreto-Lei em referência, que criminaliza a conduta de apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio. De outro lado, possibilitou ou deu causa a modificação, vantagem, inclusive prorrogação contratual em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos realizados com a Administração, infringindo o disposto no art. 92 da Lei nº 8.666/93. Correta, portanto, a aplicação do concurso material. Outrossim, aduz o denunciado que as penas devem ser consideradas isoladamente, sendo executada primeiro a de reclusão, depois a de detenção, o que desautoriza o somatório das reprimendas e a imposição de regime inicial semiaberto, assistindo-lhe razão. Quanto ao regime de cumprimento das reprimendas, como são penas privativas de liberdade diferentes, não admitem soma, obrigando o magistrado a aplicá-las, quando for o caso, cumulativamente. 160 Considerando que o apelante não é reincidente em nenhum dos dois delitos, cujas penas são inferiores a 4 (quatro) anos, demonstra-se viável a execução da forma mais simples, motivo pelo qual deve ser fixado o regime inicial aberto, para cada um deles, nos termos do art. 33, §§ 2º e , do CP, cabendo ao juízo de primeiro grau fixar as respectivas condições. A propósito, verifique-se o entendimento desta CORTE DE JUSTIÇA: "APELAÇÃO CRIME - TENTATIVA DE LATROCÍNIO E FALSA IDENTIDADE EM CONCURSO MATERIAL (ART. 157, § 3º, PARTE FINAL, C/C O ART. 14, INCISO II; E ART. 307, NA FORMA DO ART. 69, CAPUT, TODOS DO CP). (...) REFORMA, DE OFÍCIO, DO REGIME PRISIONAL FIXADO - IMPOSSIBILIDADE DE SOMA DAS PENAS DE RECLUSÃO E DETENÇÃO PARA TAL FINALIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO, COM A READEQUAÇÃO, DE OFÍCIO, DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA DE 161 DETENÇÃO E CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NA SENTENÇA"(TJPR - 4ª Câmara Criminal - Acórdão nº 1286164-2 - Rel.: Renato Naves Barcellos - Unânime - J. 03.12.2015)."APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDO PRIVILEGIADO E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. (...) CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. PENAS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SOMATÓRIO EM VIRTUDE DA DIVERSIDADE DE ESPÉCIES DE PENAS. ADEQUAÇÃO QUE SE IMPÕE. (...)" (TJPR - 1ª Câmara Criminal - Acórdão nº 1325534-4 - Rel.: Naor R. de Macedo Neto - Unânime - J. 09.07.2015) [destacou-se]. Apesar de a condenação ser inferior a 4 (quatro) anos e o réu não ser reincidente, a presença de circunstâncias 162 judiciais desfavoráveis não recomendam a substituição da reprimenda por pena privativa de direitos, nos termos do art. 44, inc. III, do CP. Em arremate, no que diz respeito ao valor fixado a título de reparação mínima, previsto no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, é necessário fazer algumas ponderações. Com efeito, o citado dispositivo, com a redação dada pela Lei n.º 11.719/2008, assim dispõe, litteris: "Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...) IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;". 163 Todavia, discute-se se a fixação, pelo magistrado, da indenização a que alude o mencionado artigo é efeito automático da sentença condenatória ou depende de pedido formal do ofendido nesse sentido. Orienta-se o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA no sentido de que, para que seja fixado na sentença o valor mínimo da reparação dos danos causados à vítima, deve haver pedido expresso e formal pelo ofendido ou pelo Ministério Público e ser oportunizado o contraditório ao réu, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa, o que não ocorreu no caso em análise. A propósito, da doutrina de GUILHERME DE SOUZA NUCCI9, se extrai: "(...) admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente de acusação), ou do -- 9 NUCCI, Guilherme de Souza Nucci. Código Penal Comentado. 13. Ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2013. 164 Ministério Público. A parte que fizer precisa indicar valores e provas suficientes a sustenta-los. A partir daí deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa". Nessa linha de raciocínio, confira-se o posicionamento do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: "HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. (...) FIXAÇÃO DE OFÍCIO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA DOS VALORES A SEREM PAGOS A TÍTULO DE REPARAÇÃO PELOS DANOS SOFRIDOS PELA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO E DE 165 OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Ao interpretar o artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, este Superior Tribunal de Justiça fixou a compreensão de que a fixação do valor mínimo para a indenização dos prejuízos suportados pelo ofendido depende de pedido expresso e formal, de modo a oportunizar a ampla defesa e o contraditório. 2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena imposta ao paciente para 10 (dez) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, bem como para excluir da sentença a condenação ao pagamento de valores a título de reparação dos danos causados às vítimas"(HC 321.279/PE, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, 166 julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015)."RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIOS DUPLAMENTE QUALIFICADOS CONSUMADOS E HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA PREVISTA NO ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE DIREITO PROCESSUAL E MATERIAL. IRRETROATIVIDADE. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO. SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A regra do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, que dispõe sobre a fixação, na sentença condenatória, de valor mínimo para reparação civil dos danos causados ao ofendido, é norma híbrida, de direito processual e material, razão pela que não se 167 aplica a delitos praticados antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.719/2008, que deu nova redação ao dispositivo. 2. Para que seja fixado na sentença o início da reparação civil, com base no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, deve haver pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público e ser oportunizado o contraditório ao réu, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa. Precedentes. 3. Recurso desprovido" (REsp 1193083/RS, REL. MINISTRA LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 27/08/2013) [sublinhou-se]. Apesar de não pacificada a matéria, este TRIBUNAL DE JUSTIÇA já decidiu: "RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - 168 ABSOLVIÇÃO - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - NÃO OCORRÊNCIA - USO VOLUNTÁRIO DE DROGAS - IMPUTABILIDADE - CONCURSO DE PESSOAS - AFASTAMENTO - INVIABILIDADE - MAJORANTE DO ART. 157, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL - SIMULACRO - NÃO RECONHECIMENTO - DOSIMETRIA DA PENA - MENORIDADE - DIMINUIÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PREVISTO AO TIPO - ABRANDAMENTO DO REGIME DE EXPIAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - INDENIZAÇÃO INDEVIDA - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESO LEGAL - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS POR MAIORIA. (...) Quanto a condenação da reparação por danos materiais e morais, como não foi possibilitada a defesa insurgir-se quanto aos valores, ante a ausência do pleito pelo Ministério Público ou pelo assistente de acusação, nos termos do art. 387, inciso IV, do 169 Código de Processo Penal, afasto a condenação" (TJPR - 5ª Câmara Criminal - Acórdão nº 1376862-2 - REL.: JORGE WAGIH MASSAD - Rel.Desig. p/ o Acórdão: JOSÉ LAURINDO DE SOUZA NETTO - Por maioria - J. 31.03.2016). "APELAÇÃO CRIME - ROUBO SIMPLES - ART. 157, CAPUT, DO CP - CONDENAÇÃO (...) EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DO VALOR INDENIZATÓRIO ARBITRADO PARA A REPARAÇÃO DOS DANOS MATERIAIS - CARÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO FORMULADO PELA ACUSAÇÃO OU PELA VÍTIMA - OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO QUE ATUOU SOMENTE NESTA INSTÂNCIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, NA EXTENSÃO CONHECIDA, COM A 170 EXTIRPAÇÃO, DE OFÍCIO, DO VALOR INDENIZATÓRIO" (TJPR - 4ª Câmara Criminal - Acórdão nº 1299342-1 - REL.: RENATO NAVES BARCELLOS - Unânime - J. 17.09.2015) [destacou-se]. A ser assim, é de se dar parcial provimento ao recurso do réu José Antônio Camargo, para alterar o regime prisional para o aberto, para ambos os crimes, nos termos do art. 33, §§ 2º e , do CP, bem como para excluir o valor arbitrado a título de reparação de danos materiais. A seu turno, requereu o apelante José Fabiano Mottin, em extensa argumentação, o afastamento dos acréscimos em razão das circunstâncias judiciais da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do crime, julgadas desfavoráveis na sentença, ou a diminuição do referido aumento. Outrossim, pugna pela reforma da pena de multa e menor exasperação decorrente da continuidade delitiva, bem assim pela exclusão da reparação de danos. Em relação à habilitação sem comprovação da frota, o magistrado sentenciante ponderou de 171 forma desfavorável as seguintes circunstâncias judiciais do art. 59 do CP: "a) Culpabilidade: é a reprovabilidade que recai sobre a conduta delitiva, representativa do grau de dolo ou culpa apresentado pelo réu. No caso concreto, verifica-se que é exacerbada a culpabilidade do réu, vez que e trata de pessoa instruída formalmente, com título em Administração de Empresas, empresário proprietário de um conglomerado de empresas, atuante em procedimentos licitatórios das mais diversas modalidades, com amplos meios disponíveis para promoção da manutenção de sua família sem ataques ao erário público, que voluntariamente optou por subscrever declaração de conteúdo falso, já que não cumpria as disposições do edital, fato que merece ser considerado par a exasperação da pena. (...) f) Circunstâncias: nesse ponto a conduta também merece reprovação maior, vez que para alcançar seu intento criminoso, o réu não só subscreveu informação falsa (consistente na 172 afirmação de que atendia as condições do edital) para alcançar seu intento criminoso, mas também contou, comprovadamente, com auxílio material e, consequentemente, corrupção de integrantes da Administração Pública, fato que também merece maior reprovação" (fl. 2417). De início, importante pontuar que a fixação da reprimenda é regulada por oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, que remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado, visando à prevenção e à repressão do delito perpetrado. É cediço que ao julgador é conferida certa discricionariedade quando da fixação da pena-base, desde que a exasperação seja devidamente justificada e razoável, guardando a necessária proporcionalidade com os motivos invocados pelo sentenciante. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do artigo 59 do Diploma Penal. 173 Afirma o recorrente, que o simples fato de ser empresário não é elemento idôneo para elevação da pena, considerando que se trata de crime previsto na Lei de Licitações. Todavia, o aumento da pena-base encontra- se devidamente fundamentado, pois como bem ponderou o julgador a quo, a culpabilidade do réu é acentuada, cujo grau de reprovabilidade deve ser medido diante dos elementos concretos disponíveis na apreciação do caso. Cuida-se do plus de reprovação social da conduta do agente, a qual deve ser apreciada na primeira fase da dosimetria da pena. A condição objetiva, consistente na função ou cargo exercidos pelo agente, não se confunde com o preparo ou o grau de conhecimento técnico que este possui. Destarte, o fato de o agente possuir preparo técnico e conhecimento do mercado financeiro, posto que empresário atuante de longa data, é válido para justificar a negativação da circunstância judicial referente à culpabilidade, pois demonstra um maior grau de censurabilidade da conduta praticada. Acerca do tema, consigne-se o seguinte julgado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: 174 "PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ART. 22, § ÚNICO, DA LEI 7.492/86. EVASÃO DE DIVISAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EXCLUSÃO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. CUMULAÇÃO DAS AGRAVANTES. ART. 62, INC. I E II DO CP. ADMISSÃO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVA IMPOSSIBILIDADE. (...) 4. Mantida como gravosa a vetorial culpabilidade, pois sendo os pacientes empresários experientes, que habitualmente realizam transações internacionais, deles ainda mais se esperaria o respeito às normas de controle. (...) 8. Habeas corpus não conhecido e, por maioria, 175 concedida a ordem de ofício para fixar a pena na 1ª fase em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, e o regime aberto para cumprimento da reprimenda, sem substituição" (HC 200.292/PR, REL. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 03/09/2014). No que se refere às circunstâncias do crime, observa-se que a justificativa apresentada não constitui fundamento idôneo a autorizar maior apenação na primeira etapa da dosimetria, pois as condições aferidas pelo Juízo singular subsomem-se à conduta descrita no próprio tipo penal pelo qual o réu foi condenado (art. 92 da Lei nº 8.666/93), o que configuraria inadmissível bis in idem. Com efeito, mostra-se inadmissível, dentro da margem de discricionariedade vinculada atribuída ao julgador, as considerações referentes ao fato de o réu "subscrever informação falsa (consistente na afirmação de que atendia as condições do edital)" e contado, para o seu cometimento "com auxílio material e, 176 consequentemente, corrupção de integrantes da Administração Pública" (porém, que não foram denunciados). Desse modo, verifica-se que os elementos utilizados pela juiz de primeiro grau para aquilatar negativamente a culpabilidade e, consequentemente, para fixar a pena-base acima do mínimo legal são intrínsecos ao tipo penal e, portanto, já valorados pelo legislador quando do estabelecimento da pena em abstrato. No tocante à reprovabilidade das consequências do delito, por brevidade, remete-se à fundamentação expendida para o réu José Antônio Camargo, porque idêntica. Consequentemente, extirpando-se a circunstância equivocadamente valorada pelo juiz sentenciante e, ausente, no caso, qualquer circunstância atenuante ou agravante, quedou a pena para esse fato, em definitivo, em 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de detenção. No tocante à conduta de subcontratação sem assentimento escrito do Município, a sentença assim registrou: 177 "a) Culpabilidade: é a reprovabilidade que recai sobre a conduta delitiva, representativa do grau de dolo ou culpa apresentado pelo réu. No caso concreto, verifica-se que é exacerbada a culpabilidade do réu, vez que se trata de pessoa instruída formalmente, com título em Administração de Empresas, empresário proprietário de um conglomerado de empresas, atuante em procedimentos licitatórios das mais diversas modalidades, com amplos meios disponíveis para promoção da manutenção de sua família sem ataques ao erário público, que voluntariamente durante a execução do contrato, já previamente destinado a praticar a conduta, realizou inúmeras subcontratações, em flagrante descumprimento do contratado, fato que merece ser considerado para exasperar a pena. (...) f) Circunstâncias: nesse ponto a conduta merece reprovação maior, vez que para alcançar seu intento criminoso o réu obteve informações a respeito dos prestadores de serviços, formulou proposta com valor acima do que era efetivamente pago e, com isso, 178 obteve lucro como mero intermediador dos referidos serviços, contando com o auxílio material de servidores públicos, fato que também merece reprovação. g) Consequências: refere-se a maior ou menor lesividade causada ao bem jurídico penalmente tutelado, que, para a espécie, é o patrimônio público. In casu, observa-se que o montante do prejuízo ao erário ultrapassa R$ 1.000.000,00, o que também reclama a exasperação da pena" (fl. 2420). Quanto à culpabilidade, da mesma forma, a experiência do acusado, na condição de empresário atuante de longa data, habituado a procedimentos licitatórios, justifica a exasperação da pena-base, demonstrando maior grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada. Por outro lado, os elementos apontados na sentença objurgada para fundamentar a especial reprovabilidade das circunstâncias mostram-se inviáveis de valoração, eis que se baseiam em questões inerentes ao próprio tipo penal em avaliação ou, ainda, ao conceito de crime, razão pela qual deve ser afastada tal vetorial. 179 No tocante à reprovabilidade das consequências do delito, por brevidade, remete-se à fundamentação expendida para o réu José Antônio Camargo, porque idêntica. Feitos esses delineamentos, e ausente, no caso, qualquer circunstância atenuante ou agravante, a sanção deve ser redimensionada, restando a reprimenda base do apelante em 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de detenção. No que se refere à alteração contratual por meio de aditivos, o magistrado sentenciante ponderou da seguinte forma: "a) Culpabilidade: é a reprovabilidade que recai sobre a conduta delitiva, representativa do grau de dolo ou culpa apresentado pelo réu. No caso concreto, verifica-se que é exacerbada a culpabilidade do réu, vez que se trata de pessoa instruída formalmente, com título em Administração de Empresas, empresário proprietário de um conglomerado de empresas, atuante em procedimentos licitatórios das mais diversas modalidades, com amplos meios disponíveis para 180 promoção da manutenção de sua família sem ataques ao erário público, que voluntariamente durante a execução do contrato se locupletou indevidamente de três aditivos contratuais, fato que merece ser considerado para exasperar a pena. (...) f) Circunstâncias: nesse ponto a conduta merece reprovação maior, vez que para alcançar seu intento criminoso o réu obteve informações a respeito dos prestadores de serviços, formulou proposta com valor acima do que era efetivamente pago e, com isso, obteve lucro como mero intermediador dos referidos serviços, contando com o auxílio material de servidores públicos, fato que também merece reprovação. g) Consequências: refere-se a maior ou menor lesividade causada ao bem jurídico penalmente tutelado, que, para a espécie, é o patrimônio público. In casu, observa-se que o montante do prejuízo ao erário ultrapassa R$ 1.000.000,00, o que também reclama a exasperação da pena" (fl. 2422). 181 Quanto à culpabilidade, de igual, verifica-se que é acentuada, pois a condição de empresário experimentado, acostumado ao trâmite da licitação, autoriza a majoração da pena- base. Da mesma forma, a avaliação negativa das circunstâncias encontra-se bem motivada pelo d. Juiz a quo, que se valeu do fato de que o denunciado José Fabiano Mottin agiu com o respaldo do então prefeito Municipal e corréu para a prática do crime, considerações que emprestam especial reprovabilidade à conduta, devendo ser mantida a valoração negativa para tal fato. No tocante à reprovabilidade das consequências do delito, por brevidade, remete-se à fundamentação expendida para o réu José Antônio Camargo, porque idênticas. Feitas essas ponderações e, ausente, no caso, qualquer circunstância atenuante ou agravante, a sanção deve ser mantida no patamar fixado na sentença, em 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, para esse fato. 182 Por sua vez, em relação ao sobrepreço dos serviços licitados, o magistrado de piso assentou: a) Culpabilidade: é a reprovabilidade que recai sobre a conduta delitiva, representativa do grau de dolo ou culpa apresentado pelo réu. No caso concreto, verifica-se que é exacerbada a culpabilidade do réu, vez que se trata de pessoa instruída formalmente, com título em Administração de Empresas, empresário proprietário de um conglomerado de empresas, atuante em procedimentos licitatórios das mais diversas modalidades, com amplos meios disponíveis para promoção da manutenção de sua família sem ataques ao erário público, que voluntariamente optou por participar de conluio como integrantes da administração pública para fixar os preços da proposta apresentada, em dissonância com aqueles praticados pelo mercado, fato que merece ser considerado para exasperar a pena. (...) f) Circunstâncias: nesse ponto a conduta merece reprovação maior, vez que para alcançar seu intento criminoso o 183 réu contou, comprovadamente, como auxílio do Prefeito Municipal e corréu, fato que também merece maior reprovação. g) Consequências: refere-se a maior ou menor lesividade causada ao bem jurídico penalmente tutelado, que, para a espécie, é o patrimônio público. In casu, observa-se que o montante do prejuízo ao erário ultrapassa R$ 1.000.000,00, o que também reclama a exasperação da pena"(fl. 2425). Verifica-se que a justificativa apresentada pelo julgador para a referida elevação por conta da culpabilidade não se mostra inidônea, considerando que a condição de empresário experiente, habituado aos certames licitatórios, reclama a exasperação da pena. Outrossim, justifica o aumento da pena- base para além do mínimo legal, em razão das circunstâncias do crime, tendo em vista o apelante ter agido acordado com o então Prefeito Municipal e corréu, o que evidencia a maior reprovação da conduta. 184 No tocante à reprovabilidade das consequências do delito (para todos os fatos), por brevidade, remete- se à fundamentação expendida para o réu José Antônio Camargo, porque idêntica. Feitos esses delineamentos e, ausente, no caso, qualquer circunstância atenuante ou agravante, a sanção deve ser mantida no patamar fixado na sentença, em 3 (três) anos e 3 (três) meses de detenção, para esse fato. No tocante ao pagamento de elevado número de horas, a decisão singular consignou:"a) Culpabilidade: é a reprovabilidade que recai sobre a conduta delitiva, representativa do grau de dolo ou culpa apresentado pelo réu. No caso concreto, verifica-se que é exacerbada a culpabilidade do réu, vez que se trata de pessoa instruída formalmente, com título em Administração de Empresas, empresário proprietário de um conglomerado de empresas, atuante em procedimentos licitatórios das mais diversas modalidades, com amplos meios disponíveis para promoção da manutenção de sua família sem ataques ao erário público, 185 que voluntariamente emitiu diversas notas fiscais de serviços não prestados, obtendo, assim, grande vantagem financeira, fato que merece ser considerado para exasperar a pena. (...) f) Circunstâncias: nesse ponto a conduta merece reprovação maior, vez que para alcançar seu intento criminoso o réu não só subscreveu informação falsa (emissão de notas fiscais) par alcançar seu intento criminoso, mas também contou, comprovadamente, com o auxílio material de servidores públicos não identificados nos autos, fato que também merece reprovação. g) Consequências: refere-se a maior ou menor lesividade causada ao bem jurídico penalmente tutelado, que, para a espécie, é o patrimônio público. In casu, observa-se que o montante do prejuízo ao erário ultrapassa R$ 1.000.000,00, o que também reclama a exasperação da pena"(fls.2426/2427). 186 No que se refere à culpabilidade, de igual, invoca-se a fundamentação articulada por ocasião da análise dos demais fatos delituosos. No que concerne às consequências, assiste razão ao recorrente ao pretender o seu afastamento, eis que se cuida de dado inerente à própria caracterização dos crimes em comento, razão pela qual não deve prevalecer o referido aumento. Não se justifica a exasperação da reprimenda calcada na emissão de notas fiscais de serviços não prestados, gerando vantagem em favor do adjudicatário, vez que tais elementos são intrínsecos ao tipo penal em comento e, portanto, já valorados pelo legislador quando do estabelecimento da pena em abstrato. No tocante à reprovabilidade das consequências do delito, por brevidade, remete-se à fundamentação expendida para o réu José Antônio Camargo. Consequentemente, extirpando-se a circunstância equivocadamente valorada pelo juiz sentenciante e, 187 ausente, no caso, qualquer circunstância atenuante ou agravante, quedou a pena para esse fato, em definitivo, em 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de detenção. O apelante defende, ainda, a reforma da dosimetria, no que tange ao quantum de aumento relativo a cada uma das circunstâncias negativamente valoradas. Nessa parcela, invoca-se a argumentação expendida para o réu José Antônio Camargo. De outro lado, insurgiu-se o acusado, argumentando que o acréscimo aplicado na continuidade delitiva deveria ser fixado no patamar de 1/3 (um terço), e não 2/3 (dois terços), como fez incidir o magistrado de primeiro grau. Nesse aspecto, o recurso merece prosperar. O juiz sentenciante expendeu a seguinte fundamentação na fixação da reprimenda:" Nesse ponto, deve ser aplicada apenas a pena de um deles, já que idênticas, acrescida da fração de dois terços, que 188 se justifica em razão da quantidade de crimes (cinco), além do grande lapso temporal, aproximadamente três anos, pelo qual perdurou a série delitiva "(fl. 2428). Em que pese a fundamentação exarada pelo juízo a quo, o acréscimo a ser implementado em caso de crime continuado é objetivo, qual seja, leva em conta o número de infrações praticadas. Prevê o artigo 71, caput, do Código Penal a aplicação da"pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada em qualquer caso, de um sexto a dois terços". Ainda, o dispositivo legal autoriza o magistrado, em caso de crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça a pessoa, a aumentar a pena de um só dos crimes até o triplo, utilizando-se, para tanto, das seguintes circunstâncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos e circunstâncias do crime. Assim, na continuidade delitiva específica, a fixação do patamar de acréscimo deve fundamentar-se no número de infrações cometidas e também nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 189 Ocorre que, na hipótese examinada, é de se supor que a exasperação pela continuidade delitiva deve levar em conta unicamente o número de infrações para a dosagem do aumento. Nessa linha de raciocínio, é a lição de GUILHERME DE SOUZA NUCCI10:" (...) no crime continuado, o único critério a ser levado em conta para dosar o aumento (1/6 a 2/3, no caput, e até o triplo, no parágrafo único, do art. 71) é o número de infrações praticadas ". Assim, considerando que foram praticadas 5 (cinco) condutas delitivas, mostra-se adequado o acréscimo na fração máxima de 1/3. É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que o aumento operado em face da continuidade deve levar em conta o número de infrações cometidas. -- 10 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. Ed. rev., atual r ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. 190 A respeito, colacionam-se os seguintes precedentes do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:"HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE ROUBO MAJORADO (POR DUAS VEZES), EM CONTINUIDADE DELITIVA. (...) QUANTUM DE AUMENTO, PELA CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES PENAIS. APENAS DOIS DELITOS. PERCENTUAL MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO). HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDO. (...) 3. O aumento da pena pela continuidade delitiva se faz, basicamente, quanto ao art. 71, caput, do Código Penal, por força do número de infrações praticadas. A configuração de dois delitos autoriza a elevada a pena, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto). 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida a fim de, mantida a condenação, reduzir a pena privativa do Paciente para 08 (oito) anos e 02 (meses) de reclusão, em regime inicial fechado, mais 18 (dezoito) dias-multa"(HC 267.217/SP, REL. MINISTRA LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 25/11/2013). 191"HABEAS CORPUS. PECULATO EM CONTINUIDADE DELITIVA. (...) AUMENTO DA PENA EM FACE DA CONTINUIDADE DELITIVA EM 2/3, SOB O FUNDAMENTO DO ELEVADO NÚMERO DE INFRAÇÕES (ALEGADAMENTE MAIS DE 200). PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PORÉM, MAS APENAS PARA REDUZIR O AUMENTO DA PENA PARA 1/3, FIXANDO-A EM 3 ANOS, 6 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, EM FACE DA COMPROVAÇÃO DOCUMENTAL SOMENTE DE 5 INFRAÇÕES EM CONTINUIDADE (ART. 71 DO CPB), E FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO. (...) 5. Para o aumento da pena pela continuidade delitiva dentro do intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do CPB, deve- se adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações; (...)"(HC 175934/SC, 192 REL. MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 27/05/2011) [destacou-se]. Na espécie, adequado então o aumento correspondente a 1/3 (um terço). De conseguinte, com o desconto operado, qual seja, a exclusão da valoração negativa das circunstâncias equivocadamente consideradas, a regra da continuidade delitiva, inserida no art. 71, parágrafo único, do CP, incide sobre a pena mais grave, de 3 (três) anos e (três) meses de detenção, aplicada para os delitos. Reconhecida a continuidade delitiva, deve esta influenciar a mensuração da pena, com acréscimo nos limites legais estabelecidos, sobre a pena mais grave aplicada, resultando a sanção do acusado em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de detenção. O regime prisional para o início de cumprimento de pena deverá ser aquele fixado na sentença. 193 No que diz respeito ao valor fixado para a multa prevista no art. 99 da Lei nº 8.666/93, é necessário fazer algumas ponderações. A pena pecuniária haverá de corresponder" ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente ". É o comando normativo do art. 99, caput. Afastando-se do que fora apregoado no Código Penal, o legislador resolveu que a multa penalizadora dos crimes licitatórios terá quantia fixa estabelecida na sentença, e não nos dias-multa estabelecidos no art. 49 e seguintes do Códex. Outrossim, que o valor será fixado em percentual e terá como base de cálculo a vantagem efetivamente obtida pelo agente ou a estimativa potencial. Entretanto, trata-se de quantia difícil de se mensurar, pois dos crimes mencionados nos artigos 89 a 98 da Lei de Licitações, o que se pode detectar com exatidão é o valor do contrato, a exemplo do art. 89, onde a multa precisa variar entre 2% e 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. Nos demais casos, conforme esclarece a 194 doutrina de GUILHERME DE SOUZA NUCCI,"sem a descoberta da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível (ex: admitir à licitação empresa declarada inidônea, conforme art. 97, Lei 8.666/93), torna-se inviável a fixação de multa, por total falta de critérios. Sustentando a total inaplicabilidade do art. 99, que estaria ferindo o disposto no art. , XXXIX (legalidade), da Constituição Federal (...) o disposto no § 1º do art. 99 somente tem aplicação ao crime previsto no art. 89 desta Lei. Todos os demais não cuidam de contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, mas de outros temas"11. Ainda, sobre tal dispositivo, elucida a doutrina12:"A sentença fixará a multa, que será calculada em porcentagem variável, calculada sobre o valor da vantagem efetivamente percebida ou potencialmente auferível. Utilizar-se-ão os -- 11NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. -- 12 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 916. 195 critérios usuais para a fixação do montante da multa. Os limites máximo e mínimo não são estabelecidos em função da vantagem, mas sobre o valor do contrato envolvido no caso concreto". Examinados os autos, todavia, observa-se que não há elementos que permitam quantificar o valor da vantagem obtida pelos agentes. Constou na denúncia:"Desta forma constata-se que o denunciado José Antonio Camargo através dos artifícios acima apontados, permitiu à ‘vencedora’ TRANSMOTIN, faturamento de mais de R$ 4,35 milhões em menos de três anos, pela intermediação na locação de 15 veículos, 05 ônibus e 03 máquinas, não demonstrando a efetiva necessidade das horas-máquinas faturadas pela empresa, além de facilitar para que a empresa TRANSMOTIN embolsasse R$ 0,70 por cada um dos 433,7 mil quilômetros faturados na sublocação dos 05 ônibus escolares, vez que a Viação Colombo Ltda. consta recontratada, pela ‘vencedora’, ao mesmo preço anterior cobrado, resultando no desvio em proveito dos denunciados Dércio Gabriel Mottin e José Fabiano Mottin, em torno de 1/3 do faturamento, ou seja aproximadamente R$ 1.610.000,00 (um milhão, seiscentos e dez mil reais), por conta das demais intermediações, 196 todas também sublocadas junto aos anteriores prestadores, até então contratados diretamente pelo Município, ilicitudes estas praticadas por ocasião da execução dos serviços resultantes do pregão presencial nº 08/2006". Como se vê, a pena de multa, prevista no art. 99 da Lei nº 8.666/93, tem como parâmetro mínimo o valor do contrato objeto do procedimento licitatório, entretanto, na hipótese dos autos, a sanção não poderá incidir sobre a integralidade do valor do contrato, isso porque uma parcela do montante diz respeito aos serviços efetivamente prestados pela empresa Transmotin Transportes Rodoviários Ltda. Por outro lado, não houve justificativa para a fixação de percentual acima do mínimo legal, em 5%. Por não haver uma certeza ao se estipular o valor da pena pecuniária, esta acaba por perder o valor de sanção por excelência, se mostrando inviável, já que a certeza é um caráter indispensável do Direito Penal. 197 De conseguinte, não há como a pena de multa ser aplicada em conformidade com o art. 99 da Lei n 8.666/93, vez que não há elementos nos autos suficientes para se aferir o valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelos denunciados. Desta forma, não há justificativa para aplicar tal sanção, se inexiste comprovação do real valor da vantagem auferida pelos acusados, razão pela qual deve ser afastada para ambos. Por fim, em relação ao valor mínimo da reparação dos danos causados à vítima, entende-se que deve haver pedido expresso e formal pelo ofendido ou pelo Ministério Público e ser oportunizado o contraditório ao réu, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa, o que não ocorreu no caso em análise, razão pela qual deve ser extirpado da condenação. Diante deste quadro, dá-se parcial provimento ao pleito do acusado José Antônio Camargo, a fim de alterar o regime prisional para o aberto, para ambos os crimes, nos termos do art. 33, §§ 2º e , do CP, bem como para 198 excluir a multa prevista no art. 99 da Lei nº 8.666/93 e o valor arbitrado a título de reparação de danos materiais. Da mesma forma, é de se dar parcial provimento ao recurso do réu José Fabiano Mottin, para desconsiderar o aumento decorrente da vetorial das circunstâncias do crime (para os seguintes fatos: habilitação sem comprovação da frota, subcontratação sem assentimento escrito do Município e pagamento de elevados número de horas), para reduzir o quantum de aumento em virtude da continuidade delitiva ao patamar de 1/3 (um terço), bem como para excluir a multa prevista no art. 99 da Lei nº 8.666/93 e o valor arbitrado a título de reparação de danos materiais. De conseguinte, é de se determinar, de imediato, o início da execução provisória da pena, em relação ao réu José Fabiano Mottin, de acordo com o novo entendimento proclamado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no dia 17 de fevereiro, ao julgar o Habeas Corpus 126.292, 7. Consoante o Relator, Ministro TEORI ZAWASKI, a manutenção da sentença penal pela segunda instância 199 encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena. Para ele, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao Superior Tribunal de Justiça ou Supremo Tribunal Federal, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. No caso concreto, por se cuidar de regime semiaberto, deverá o juiz de primeiro grau observar com atenção o item 7.3.2 do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça:"A remoção do condenado a pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime semiaberto deve ser providenciada imediatamente, via fax. E, enquanto não ocorrer, não poderá o condenado permanecer todo o tempo preso na cadeia pública, devendo o juiz sentenciante, a cada caso, adotar medidas que se harmonizem com o regime semiaberto". 200 III. Diante do exposto, ACORDAM os Magistrados integrantes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, à unanimidade, em dar parcial provimento aos recursos, sendo que o Desembargador Roberto De Vicente o faz em maior extensão, ao entendimento de que a dosimetria da pena deve ser readequada em relação à valoração negativa das circunstâncias judiciais, no que não foi acompanhado pelos demais Desembargadores (com lavratura de voto). Deliberou-se, então: a)-alterar o regime prisional para o aberto, para ambos os crimes, nos termos do art. 33, §§ 2º e , do CP, bem como para excluir a multa prevista no art. 99 da Lei nº 8.666/93 e o valor arbitrado a título de reparação de danos materiais, em relação ao réu José Antônio Camargo; b)- desconsiderar o aumento decorrente da vetorial das circunstâncias do crime (para os seguintes fatos: habilitação sem comprovação da frota, subcontratação sem assentimento escrito do Município e pagamento de elevados número de horas), para reduzir o quantum de aumento em virtude da continuidade delitiva ao patamar de 1/3 (um terço), bem como para excluir a multa prevista no art. 99 da Lei nº 8.666/93 e o valor arbitrado a título de reparação de danos materiais, no tocante ao réu José Fabiano Mottin; c)-após o julgamento dos recursos ordinários neste Tribunal de Justiça, expedir, de imediato, mandado de prisão em desfavor do condenado José Fabiano Mottin, para início da execução da pena (execução provisória), devendo-se observar o item 7.3.2 do Código de Normas da Corregedoria Geral da Justiça. Deliberou o Colegiado, também, pela remessa imediata de cópia deste acórdão, via Mensageiro, ao prolator da brilhante sentença Dr. Hermes da Fonseca Neto. Em julgamento presidido pelo Excelentíssimo Desembargador LUÍS CARLOS XAVIER, e dele participaram os Desembargadores ROBERTO DE VICENTE (declara voto) e JOSÉ CARLOS DALACQUA. Curitiba, 10 de novembro de 2016. José Maurício Pinto de Almeida Relator
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