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20 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação : APL 13629875 PR 1362987-5 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APL 13629875 PR 1362987-5 (Acórdão)
Órgão Julgador
3ª Câmara Criminal
Publicação
DJ: 1809 31/05/2016
Julgamento
5 de Maio de 2016
Relator
Gamaliel Seme Scaff
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-PR_APL_13629875_c1200.rtf
Inteiro TeorTJ-PR_APL_13629875_ed2ff.pdf
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Ementa

DECISÃO: ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes do 3ª Câmara Criminal, por unanimidade, em conhecer dos recursos, e, no mérito, quanto ao réu Fábio pelo não provimento; quanto ao réu Rubem pelo parcial provimento, de ofício a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do voto do Relator. EMENTA: APELAÇÃO CRIME - QUANTO AO RÉU FÁBIO - ART. 33, DA LEI DE DROGAS E ART. 304, DO CÓDIGO PENAL- TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E USO DE DOCUMENTO FALSO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO - DOSIMETRIA ESCORREITA - IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE - QUANTO AO RÉU RUBEM - ART. 33, DA LEI DE DROGAS - CONFIGURAÇÃO DO BIS IN IDEM ENTRE A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS - MANUTENÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, INC. VI, DA LEI DE DROGAS - FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS DE OFÍCIO.

I - "[...] O delito de tráfico de entorpecentes consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. [...] (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1362297-6 - Cascavel - Rel.: Rogério Kanayama - Unânime - - J.15.10.2015).
II - "[...] A natureza e a quantidade da droga apreendida só podem ser sopesadas uma única vez na operação dosimétrica, sob pena de se configurar o vedado bis in idem (STF, HC 112.776e HC 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki). (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1357380-3 - Cascavel - Rel.: Ângela Regina Ramina de Lucca - Unânime - - J.24.09.2015).RECURSO RÉU FÁBIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.RECURSO RÉU RUBEM CONHECIDO E PARCIALMENTE Apelação Crime nº 1.362.987-5Tribunal de Justiça do Estado do ParanáPROVIDO, DE OFÍCIO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. Apelação Crime nº 1.362.987-5Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1362987-5 - Curitiba - Rel.: Gamaliel Seme Scaff - Unânime - - J. 05.05.2016)

Acórdão

Certificado digitalmente por: GAMALIEL SEME SCAFF Tribunal de Justiça do Estado do Paraná APELAÇÃO CRIME Nº 1362987-5, DE FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA - 2ª VARA CRIMINAL RELATOR : DES. GAMALIEL SEME SCAFF APELANTE : FABIO RENE PEREIRA APELANTE : RUBEM AFONSO JUNIOR APELADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ APELAÇÃO CRIME ­ QUANTO AO RÉU FÁBIO ­ ART. 33, DA LEI DE DROGAS E ART. 304, DO CÓDIGO PENAL ­ TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E USO DE DOCUMENTO FALSO ­ AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS ­ CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE ­ MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO ­ DOSIMETRIA ESCORREITA ­ IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE ­ QUANTO AO RÉU RUBEM ­ ART. 33, DA LEI DE DROGAS ­ CONFIGURAÇÃO DO BIS IN IDEM ENTRE A FIXAÇÃO DA PENA-BASE E APLICAÇÃO DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS ­ MANUTENÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, INC. VI, DA LEI DE DROGAS ­ FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO ­ SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS DE OFÍCIO. I ­ "[...] O delito de tráfico de entorpecentes consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. [...] (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1362297-6 - Cascavel - Rel.: Rogério Kanayama - Unânime - - J. 15.10.2015). II ­"[...] A natureza e a quantidade da droga apreendida só podem ser sopesadas uma única vez na operação dosimétrica, sob pena de se configurar o vedado bis in idem (STF, HC 112.776 e HC 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki). (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1357380-3 - Cascavel - Rel.: Ângela Regina Ramina de Lucca - Unânime - - J. 24.09.2015). RECURSO RÉU FÁBIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO RÉU RUBEM CONHECIDO E PARCIALMENTE 1 Tribunal de Justiça do Estado do Paraná PROVIDO, DE OFÍCIO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná VISTOS ETC. I. RELATÓRIO. Trata-se de Apelação Crime nº 1362987-5, de Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - 2ª Vara Criminal, em que são Apelantes FABIO RENE PEREIRA e RUBEM AFONSO JUNIOR e Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. Contam os autos que Rubem Afonso Junior e Fabio Rene Pereira foram denunciados pelo Ministério Público como incursos nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/03, bem como Fábio nas sanções do art. 304, caput, c/c art. 297, caput, ambos do Código Penal, em decorrência dos seguintes fatos, devidamente aditados (fls. 136/138 - mov. 51-1): 1º Fato: "No dia 11 de julho de 2014, por volta das 15h, em via pública, na Rua Engenheiro Costa Barros, n. 1035, Bairro Cajuru, nesta Cidade e Comarca de Curitiba/PR, os denunciados FÁBIO RENE PEREIRA e RUBEM AFONSO JUNIOR, acompanhados da adolescente G.C.L.S, com consciência e vontade, ciente da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, transportavam, a consumo de terceiros, no interior do veículo VW/Gol, placas HHR-4768, mais precisamente dentro de uma mochila, a quantia de 3kg (três quilos), divididos em 04 (quatro) tabletes, da substância vulgarmente conhecida como maconha e 83g (oitenta e três gramas), acondicionadas em um saco plástico, da substância conhecida como crack, substâncias estas de uso proibido no Brasil, de acordo com a Portaria nº 344/98, do Ministério da Saúde, capazes de causar dependência física e psíquica, conforme interrogatório de mov. 1.6, auto de exibição e apreensão de mov. 1.10, boletim de ocorrência de mov. 6.8 e laudo toxicológico definitivo de mov. 14.1. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná Consta dos autos que juntamente com a droga, foi encontrada na posse do denunciado FÁBIO RENE PEREIRA a quantia de R$ 420,00 (quatrocentos e vinte reais) e na posse do denunciado RUBEM AFONSO JUNIOR a quantia de R$ 34,00 (trinta e quatro reais). 2º Fato:"No dia 11 de julho de 2014, por volta das 15h, em via pública, na Rua Engenheiro Costa Barros, n. 1035, Bairro Cajuru, nesta Cidade e Comarca de Curitiba/PR, o denunciado FÁBIO RENE PEREIRA, ciente da ilicitude de sua conduta e com vontade livre, fez uso de documento falso, eis que ao ser abordado por Policiais Militares apresentou a Carteira Nacional de Habilitação, com registro nº 04824440279, em nome de José Pedro Alves Junior (auto de apreensão ­ evento 6.22)."O aditamento a denúncia foi recebido em 22 de setembro de 2014 (fls. 144 ­ mov. 55.1), os réus foram notificados (fls. 279 ­ mov. 113.1 e fls. 305 ­ mov. 124.1) e apresentaram defesa preliminar (fls. 205/208 - mov. 76.1 e fls. 218/219 - mov. 81.1). Durante a fase de instrução (fls. 325 ­ mov. 133.2) foram ouvidas 03 (três) testemunhas arroladas tanto pela acusação como pela defesa (fls. 325 ­ mov. 133.1 e fls. 373 ­ mov. 146.1); 01 (uma) testemunha arrolada pela defesa (fls. 325 ­ mov. 133.1); 01 (um) informante do juízo (fls. 416 ­ mov. 150.5); e os réus foram interrogados (fls. 375 e 376 ­ mov. 146.3). Alegações Finais por memoriais pelo Ministério Público (fls. 420/429 ­ mov. 151.1) e pela defesa dos réus (fls. 440/454 ­ mov. 159.1 e fls. 456/472 ­ mov. 160.1). Prosseguindo os trâmites legais, sobreveio a sentença de fls. 475/490 ­ mov. 162.1, na qual entendeu por bem o MM. Magistrado a quo em Tribunal de Justiça do Estado do Paraná julgar procedente a denúncia para o fim condenar Rubem Afonso Junior com incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06 e Fabio Rene Pereira com incurso nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/06 e art. 304, c/c art. 297, c/c art. 69, todos do Código Penal, as seguintes penas. Quanto ao réu Rubem Afonso Junior Na primeira-fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos) dias-multa, diante da análise desfavorável da culpabilidade (quantidade e qualidade da droga). Na segunda-fase, presente a atenuante da confissão espontânea, reduzindo-se a pena ao mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na terceira-fase, presente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, reduzindo- se a pena em 1/6, quedando-se em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa; e a causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, aumentando-se a pena em 1/6, restando definitiva em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa. Quanto ao réu Fábio Rene Pereira Quanto ao art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Na primeira-fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos) dias-multa, diante da análise desfavorável da culpabilidade (quantidade e qualidade da droga). Na segunda-fase, presente a agravante da reincidência, agravando-se a pena em 1/6, restando provisória em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 Tribunal de Justiça do Estado do Paraná (setecentos e setenta e sete) dias-multa. Na terceira-fase, presente a causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, aumentando-se a pena em 1/6, restando definitiva em 09 (nove) anos e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 906 (novecentos e seis) dias-multa. Quanto ao art. 304. c/c art. 297, ambos do Código Penal. A pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda-fase, presente a atenuante da confissão espontânea, atenuando-se a pena em 1/6, e agravante da reincidência, a agravando-se a pena em 1/4, restando provisoriamente fixada em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Na terceira-fase, ausentes causas de aumento e/ou diminuição, restando definitiva a pena em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. Quanto ao concurso material de crimes. Diante do concurso material de crimes as penas acima impostas ao réu Fábio devem ser somadas, restando, portanto, definitiva a carga penal do réu em 11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, 917 (novecentos e dezessete) dias-multa. Os réus foram intimados da sentença (fls. 523 ­ mov. 180.1 e fls. 547 ­ mov. 194.1) e exararam o desejo de recorrer. Em razões de recurso (fls. 557/569 ­ mov. 200.1) a defesa do réu Rubem Afonso Junior pleiteia a modificação da dosimetria da pena, para o fim de aplicar a pena-base no mínimo legal e/ou redução do patamar de aumento da pena-base; aplicação da causa de diminuição no patamar máximo diante do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná manifesto bis in idem; afastamento do art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, diante da ausência de comprovação da menoridade e fixação de regime aberto. Apresentadas Contrarrazões pelo Ministério Público (fls. 573/598 ­ mov. 203.1), pugnando pelo parcial provimento, a fim de que seja fixado o regime semiaberto ao réu Rubem. Em razões de recurso (fls. 17/29) a defesa do réu Fabio Rene Pereira requereu a absolvição quanto ao delito de tráfico diante da insuficiência probatória; a aplicação da pena no mínimo legal; a aplicação da causa de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo; aplicação da atenuante da confissão quanto ao delito de uso de documento falso; fixação de regime aberto; substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o direito de recorrer em liberdade. Apresentadas Contrarrazões pelo Ministério Público (fls. 624/636 ­ mov. 210.1), pugnando pelo desprovimento do recurso. Instado a se manifestar, o Ilustre Procurador de Justiça Marcos Bittencourt Fowler opinou pelo conhecimento dos apelos e, no mérito, pelo parcial provimento do recurso do réu Rubem Afonso Junior, para que resulte redimensionada a pena fixada com a devida modificação do regime para semiaberto; e o desprovimento do recurso interposto pelo réu Fabio Rene Pereira. (fls. 42/55). É o relatório. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná II. VOTO. Os recursos merecem ser conhecidos. DO RECURSO DO RÉU FÁBIO RENE PEREIRA. QUANTO AO PEDIDO ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. A defesa pretende a absolvição do acusado ao argumento de insuficiência de provas. A materialidade delitiva restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 05/10 ­ mov. 1.3 a 1.9), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 20/22 ­ mov. 1.10), Auto de Constatação Provisória de Droga (fls. 24/25 ­ mov. 1.12 e fls. 26/27 ­ mov. 1.13), Boletim de Ocorrência (fls. 69/76 - mov. 6.8), Informação da Delegacia do Adolescente (fls. 85/86 ­ mov. 6.12), Pesquisa Toxicológica (fls. 125 ­ mov. 14.1) e pela prova testemunhal. A autoria é certa e recai sobre o apelante. O réu Fábio em seu interrogatório em juízo negou a autoria do delito de tráfico, afirmando que apenas estava dando uma carona ao corréu Rubem e a menor. No que toca ao delito de uso do documento falso o réu confessou o delito, afirmando que apresentou o documento falso porque era foragido da colônia penal. (fls. 376 ­ mov. 146.3 ­ CD-ROM). O réu Rubem em seu interrogatório em juízo confessou os fatos, no que toca ao corréu Fábio relatou que estavam apenas pegando um carona Tribunal de Justiça do Estado do Paraná com ele e que o mesmo não tinha conhecimento da droga. (fls. 375 ­ mov. 146.3 ­ CD-ROM). Já a menor Giovana Kassia Lima Santos, com 13 anos de idade, quando inquirida em juízo relatou que o réu Rubem lhe convidou para ir até Curitiba buscar uma droga e levar até a Lapa, que era para ela carregar a mochila, e que o mesmo lhe pagaria a quantia de R$ 300,00. No que toca ao réu Fábio, a menor contou que foi ele quem os pegou no terminal de ônibus e levou buscar a droga, e na volta para o terminal foram abordados pela polícia. (fls. 416 ­ mov. 150.5 ­ CD- ROM). O policial militar Anderson José Vaz em seu depoimento em juízo relatou que estavam em patrulhamento na Vila Oficinas e foi avistado um veículo suspeito, que os ocupantes do veículo eram os dois réus presentes em audiência e mais uma menina. Na abordagem foi encontrada uma certa quantidade de droga, mas nenhum dos envolvidos assumiu a propriedade. (fls. 325 ­ mov. 133.1 ­ CD-ROM). O policial civil Marcos José dos Santos em seu depoimento judicial apenas contou que foi quem recebeu os acusados na delegacia, não podendo fazer maiores esclarecimento em relação aos fatos. (fls. 325 ­ mov. 133.1 ­ CD-ROM). Da análise do conjunto probatório, em que pese a negativa do réu e o fato do corréu também tentá-lo eximir de culpa, não há dúvidas que o mesmo está envolvido no delito de tráfico ilícito de entorpecentes, como se extrai do depoimento da menor e do próprio policial que fez a abordagem. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná Saliento que o crime de tráfico de drogas é crime permanente, de modo que, para a caracterização da conduta basta que o indivíduo pratique qualquer dos verbos inserido no tipo penal ­ art. 33, caput, da Lei de Drogas ­, e no caso dos autos o apelante foi denunciado pela conduta de transportar substância entorpecente, o que restou devidamente comprovado no caderno processual. Destaco a jurisprudência:"[...] O delito de tráfico de entorpecentes consuma-se com a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, já que se trata de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. [...] (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1362297-6 - Cascavel - Rel.: Rogério Kanayama - Unânime - - J. 15.10.2015). Desta feita, é preciso observar que foi apreendida uma quantidade razoável de substância entorpecente ­ em torne de três quilos de maconha e oitenta e três gramas de crack. Ademais, estamos diante de delito permanente, de ação múltipla e de mera conduta, e preenchendo-se um dos verbos do tipo penal, resta consumado o crime, não sendo necessária a efetiva prova de mercancia. Portanto, não há como acolher a tese absolutória por insuficiência probatória. QUANTO AO PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL E APLICAÇÃO DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS NO PATAMAR MÁXIMO (2/3). A defesa requer a aplicação da pena no mínimo legal, com a aplicação do § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná O juízo sentenciante ao fixar a pena-base do réu quanto ao delito de tráfico de entorpecentes, entendeu como desfavorável a réu a culpabilidade preponderando a quantidade e a qualidade da droga ­ art. 42 da Lei de Drogas ­ aumentando a pena-base um pouco acima do mínimo legal, o que é totalmente permitido ao magistrado. A jurisprudência: APELAÇÃO CRIME - TRÁFICO - RECURSO DA RÉ - DOSIMETRIA - PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - QUALIDADE E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE - POSSIBILIDADE - ART. 42, DA LEI DE DROGAS - SANÇÃO INICIAL INALTERADA ­ [...] ­ SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1363285-0 - Fazenda Rio Grande - Rel.: José Cichocki Neto - Unânime - - J. 29.10.2015). Na segunda-fase, do mesmo delito foi considerada, corretamente, em desfavor do réu a agravante da reincidência que restou devidamente comprovada as fls. 382/406 ­ mov. 147.2. Na terceira-fase, corretamente o juízo deixou de aplicar a benesse do § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas já que estamos diante de réu reincidente, de modo que este não preenche os requisitos previsto em lei. Nesse sentindo a jurisprudência: "[...] Inaplicável ao caso a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, ante a reincidência do réu. [...]" (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1416421-5 - Curitiba - Rel.: Rogério Kanayama - Unânime - - J. 26.11.2015) Tribunal de Justiça do Estado do Paraná E, aplicou a majorante do art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, diante da prática do delito com envolvimento de menor de idade, o que restou comprovado sem sombras de dúvidas nos autos. Desse modo, no que se refere a dosimetria do delito de tráfico, esta não requer qualquer reparo. QUANTO A APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. A defesa requereu a aplicação da atenuante da confissão espontânea quanto ao delito de uso de documento falso. Verifica-se da sentença que a pena-base restou fixada no mínimo legal, e que a atenuante da confissão espontânea foi aplicada ao réu, não tendo fundamento o pedido da defesa. Ainda, foi aplicada também a agravante da reincidência e foi respeitado o posicionamento do art. 67 do Código Penal ­ preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea. Por fim, na terceira-fase, não concorreram causas de aumento e/ou diminuição. Dessa forma, a dosimetria da pena do crime de uso de documento falso também não merece qualquer alteração. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná QUANTO A FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. A defesa pretende também a fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O regime inicial fechado, como fixado em sentença, é o que se mostra mais adequado ao réu diante do patamar de pena aplicado ­ 11 (onze) anos, 02 (dois) e 26 (vinte e seis) dias de reclusão ­, em conformidade com o art. 33, § 2º, a, do Código Penal. Ademais, também não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. QUANTO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. Por fim, a defesa pleiteia pelo direito de apelar em liberdade. Verifica-se que o juízo sentenciante fundamentou de maneira escorreita a necessidade da manutenção da segregação cautelar, ressaltando que persiste os motivos que determinaram o decreto da prisão. A respeito convém a transcrição da jurisprudência da Câmara: Tribunal de Justiça do Estado do Paraná "[...] A decisão que indeferiu o direito do apelante recorrer em liberdade possui fundamento idôneo, merecendo ser mantida nos termos em que prolatada, principalmente por não se vislumbrar, na espécie, o cabimento de qualquer das medidas cautelares diversas da prisão. (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1389657-6 - Araucária - Rel.: Rogério Kanayama - Unânime - - J. 29.10.2015) E não pode deixar de ser dito que o réu confessou que era foragido da Colônia Penal e por este motivo apresentou documento falso quando da sua prisão em flagrante. Portanto, por mais esse motivo não me parece razoável conceder o direito de apelar em liberdade ao réu. DO RECURSO DO RÉU RUBEM AFONSO JUNIOR. QUANTO A FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E/OU A REDUÇÃO DO PATAMAR DE AUMENTO DA PENA- BASE. A defesa do réu Rubem não discute a autoria e a materialidade do delito, como visto acima estas restaram devidamente comprovadas no caderno processual. A defesa pretende, primeiramente, a fixação da pena-base no mínimo legal e/ou a redução do patamar de aumento da pena-base. Verifica-se da sentença condenatória que a pena-base do réu foi elevada um pouco acima do mínimo legal e, assim o magistrado justificou a exasperação: Tribunal de Justiça do Estado do Paraná"Culpabilidade: de distinta reprovação, considerando-se, pois a elevada quantidade de droga transportada, oitenta e três gramas de crack e três quilos de maconha. Considera-se ainda, o distinto grau de nocividade do crack e a destruição gerada aos seus consumidores em face da natureza da droga transportada."(fls. 483). Como visto na análise do recurso do réu Fábio é permitido ao magistrado considerar a quantidade e a qualidade da droga para sopesar a pena- base com base no art. 42, da Lei de Drogas. Portanto, não verifico qualquer irregularidade neste ponto da pena. No que tange a alegação que o aumento efetuado na pena- base é exacerbado, é cediço que o magistrado dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade). A jurisprudência:"[...] A grande quantidade de substância entorpecente apreendida justifica o aumento da pena-base acima do mínimo legal (Precedentes STJ e STF) b) Não é possível mensurar matematicamente o aumento da pena-base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa. 2. A lei confere ao julgador certo grau de discricionariedade na análise das circunstâncias judiciais, sendo assim, o que deve ser avaliado é se a fundamentação exposta é proporcional e autoriza afixação da pena-base no patamar escolhido. (STJ - HC: 164111 DF 2010/0037594-1, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 15/09/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/11/2011)[...] (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1029206-5 - Irati - Rel.: Jefferson Alberto Johnsson - Unânime - - J. 18.07.2013). Tribunal de Justiça do Estado do Paraná Dessa forma, verifico que a pena-base foi fixada dentro dos parâmetros legais, não merecendo qualquer reparo. Ainda, corretamente na segunda-fase de aplicação da pena foi aplicada ao réu a atenuante da confissão espontânea e da menoridade, o que reduziu a pena ao mínimo legal. QUANTO AO BIS IN IDEM NA APLICAÇÃO DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (PATAMAR EM 2/3). A defesa pretende o reconhecimento do bis in idem quando da escolha do patamar de diminuição do § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas. Em que pese o legislador apenas ter previsto os pressupostos para a incidência da benesse sem estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior das frações indicadas, deve a escolha da fração ser concretamente motivada com base nos fatos dos autos. Configura bis in idem a utilização da qualidade e da quantidade de drogas tanto na fixação da pena-base como na escolha da fração de redução da reprimenda pela causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. E verifica-se dos autos que a sentença condenatória incorreu em bis in idem, uma vez que o magistrado justificou o patamar de diminuição em 1/6 na quantidade e qualidade da droga, como se vê: "No entanto, concorre a causa especial de diminuição de pena determinada no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pelo que se considerando a grande quantidade de entorpecentes apreendido, a sua diversidade (maconha e crack), a sua natureza altamente nociva Tribunal de Justiça do Estado do Paraná e destrutiva de vidas (crack), reduzo a pena em apenas um sexto (1/6), [...]." (fls. 484). Diz a jurisprudência: "[...] A natureza e a quantidade da droga apreendida só podem ser sopesadas uma única vez na operação dosimétrica, sob pena de se configurar o vedado bis in idem (STF, HC 112.776 e HC 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki). (TJPR - 3ª C.Criminal - AC - 1357380-3 - Cascavel - Rel.: Ângela Regina Ramina de Lucca - Unânime - - J. 24.09.2015). E:"[...] INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006, RECONHECIDA NA SENTENÇA. ADOÇÃO DO PERCENTUAL DE 1/2 (METADE) PARA A REDUÇÃO COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. INVIABILIDADE. CRITÉRIO JÁ UTILIZADO PARA ELEVAR A PENA-BASE. BIS IN IDEM.ENTENDIMENTO DO PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM 19.12.2013 (HABEAS CORPUS NºS 109.193 E 112.776). ALTERAÇÃO PARA 2/3 (DOIS TERÇOS). [...] e) "Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). Essa opção permitirá ao juiz aplicar mais adequadamente o princípio da individualização da pena (art. , XLVI, da CF) em cada caso concreto" (STF - HC 109193, Relator (a): Min.TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29- 10-2014 PUBLIC 30-10-2014). [...]"(TJPR - 3ª C.Criminal - AC - Tribunal de Justiça do Estado do Paraná 1402933-1 - Curitiba - Rel.: Rogério Kanayama - Unânime - - J. 12.11.2015). Dessa forma, como em primeiro grau o juízo utilizou a quantidade e a qualidade da droga para aumentar a pena-base, outra alternativa não nos resta, senão aplicar a presente minorante no patamar máximo estabelecido (2/3). QUANTO AO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40. INC. VI, DA LEI DE DROGAS. A defesa pretende também o afastamento da majorante prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, argumentando ausência da comprovação da idade da adolescente. Da análise probatória restou evidente que a menina que acompanhava os réus na data dos fatos tratava-se de um menor de idade. A própria menor em seu depoimento em juízo afirmou que possuía 13 (treze) anos de idade a época dos fatos (fls. 416 ­ mov. 150.5). E como bem ponderou o Ilustre Representante da Procuradoria de Justiça:"[...]. com a simples visualização da adolescente Gioavana na gravação do seu depoimento em Juízo é possível constatar sua pouca idade, não havendo espaço para prosperar a dúvida lançada pela Defesa."(fls. 48). Portanto, deve ser mantida a presente majorante. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná QUANTO AO REDIMENSIONAMENTO DA PENA E O PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. Na primeira-fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos) dias-multa, diante da análise desfavorável da culpabilidade (quantidade e qualidade da droga). Na segunda-fase, presente a atenuante da confissão espontânea e da menoridade, de forma que a pena foi reduzida ao mínimo legal, ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na terceira-fase, presente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, reduzindo-se a pena em 2/3, quedando-se em 01 (um) ano e 08 (oito) meses reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; e a causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei de Drogas, aumentando-se a pena em 1/6, restando definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 193 (cento e noventa e três) dias-multa. Diante do novo patamar de pena fixado o mais adequado ao réu é a fixação de regime inicial aberto em consonância com o art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Por fim, de oficio, é necessário substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos diante do preenchimento pelo réu nesse momento dos requisitos do art. 44 do Código Penal. Dessa forma, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana, com as condições a serem fixadas pelo juízo da execução. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná CONCLUSÃO. À luz do exposto, proponho que os recursos sejam conhecidos, e, no mérito, quanto ao réu Fábio pelo não provimento; e quanto ao réu Rubem pelo parcial provimento, reconhecendo-se o manifesto bis in idem entre a pena-base e aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei Drogas, aplicando-se a minorante em patamar máximo; modificando-se o regime de cumprimento de pena para aberto e de ofício a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. É como voto. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná III. DISPOSITIVO: ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes do 3ª Câmara Criminal, por unanimidade, em conhecer dos recursos, e, no mérito, quanto ao réu Fábio pelo não provimento; quanto ao réu Rubem pelo parcial provimento, de ofício a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargador ROGÉRIO KANAYAMA e o Juiz Substituto em 2º Grau ANTONIO CARLOS CHOMA. Curitiba, V. V. MMXVI. Des. Gamaliel Seme Scaff MN/LC
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