Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação / Reexame Necessário: REEX 13566068 PR 1356606-8 (Acórdão)

1. Recurso do réu desprovido.

2. Sentença alterada, em parte, em sede de reexame necessário. (TJPR - 7ª C.Cível - ACR - 1356606-8 - Icaraíma - Rel.: Fabiana Silveira Karam - Unânime - - J. 15.03.2016)

Certificado digitalmente por: FABIANA SILVEIRA KARAM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO Nº 1.356.606-8, DE ICARAÍMA - JUÍZO ÚNICO NÚMERO UNIFICADO: 0000461-28.2007.8.16.0091 APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES BRAMBILLA RELATOR: JUÍZA SUBST. 2º G. FABIANA SILVEIRA KARAM (EM SUBSTITUIÇÃO AO DES. D'ARTAGNAN SERPA SÁ) APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARA CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPLANTAÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE PARCIAL E DEFINITIVA. ALTERAÇÃO PARA AUXÍLIO-ACIDENTE, EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. BENEFÍCIO DEVIDO DESDE A DATA DA CESSAÇÃO INDEVIDA. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA MANTIDOS. 1. Recurso do réu desprovido. 2. Sentença alterada, em parte, em sede de reexame necessário. VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível e Reexame Necessário nº 1356606-8, de Icaraíma - Juízo Único, em que é Apelante INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS e Apelado JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES BRAMBILLA. I ­ RELATÓRIO. Insurge-se o apelante em face da sentença proferida nos autos de Ação de Concessão de Benefício Previdenciário, sob nº 0000461-28.2007.8.16.0091, que julgou procedente o pedido inicial, concedendo ao autor o benefício previdenciário do auxílio-doença, desde 01/07/2007, até que cesse a incapacidade. Irresignado, o réu interpôs recurso de apelação (fls. 134/139) aduzindo, em síntese, que não estão presentes os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-acidente; que a incapacidade para o trabalho há de ser total para a atividade alegada, para os fins de configuração do direito ao recebimento de auxílio-doença; que a data de início do benefício deve ser a data da apresentação do laudo pericial em juízo. O apelado apresentou contrarrazões em fls. 143/147. A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento da apelação e pela reforma da sentença em sede de reexame necessário, para que se conceda ao autor o benefício de auxílio-acidente devido desde a data da cessação do auxílio-doença por ele percebido, modificando-se também os índices de correção monetária. Eis, em síntese, o relatório. II ­ FUNDAMENTAÇÃO. Tratando-se de sentença condenatória ilíquida proferida contra a Fazenda Pública e suas autarquias, conheço do reexame necessário. Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, merece, portanto, ser conhecido o presente recurso. Alega o réu que a incapacidade para o trabalho há de ser total para a atividade alegada, para os fins de configuração do direito ao recebimento de auxílio-doença. Razão não lhe assiste. Relativamente ao benefício de auxílio-doença, cumpre analisar o disposto no art. 59 da Lei 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos". A partir da referida disposição, possível observar que à concessão do benefício de auxílio-doença faz-se necessária a prova de que o segurado esteja incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Além disso, ao contrário da tese recursal, o auxílio-doença é concedido justamente durante o período em que o segurado se encontra incapacitado para o trabalho ou para sua atividade habitual, sendo relevante anotar que o art. 59 da Lei n. 8.213/91 não faz distinção entre incapacidade total ou parcial, permanente ou temporária. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: "AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA DA INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. OFENSA À LEI. INEXISTÊNCIA. 1 - O artigo 59 da Lei nº 8.213/91 não especifica se a incapacidade deve ser total ou parcial para a concessão do auxílio-doença, apenas diz"ficar incapacitado", assim, onde a lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo. Precedente. 2 - Recurso não conhecido."(Destaquei) (REsp. 272.270/SP, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, in DJ de 17.09.2001)."RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO- DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL. 1. É devido o auxílio- doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. 2. Recurso improvido." (Destaquei) ( REsp 501.267/SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, in DJ de 28.06.2004). Assim sendo, não merece acolhida o pleito recursal. No entanto, analisando os autos, tem-se que os fatos apresentados não se amoldam à hipótese de concessão de auxílio-doença, mas sim de auxílio-acidente, razão pela qual merece reforma a sentença, em sede de reexame necessário. Extrai-se do Laudo pericial acostado aos autos (fls. 83/86), que o autor possui "deficiência de motricidade do polegar D. diminuindo, em parte, a capacidade de flexões e redução da extensão do polegar D., devido traumatismo do músculo extensor e tendão do polegar ao nível terço terminal do antebraço", estando comprovado o nexo profissional. Afirma, ainda, o expert, que o autor apresenta "incapacidade parcial e permanente, porque só será melhorada com correção cirúrgica", bem como que a incapacidade "atinge somente as atividades que exige maior destreza de prensa do polegar da mão D. dificultando em parte sua atividade de pedreiro". Primeiramente, incabível a concessão de auxílio- doença, uma vez que à concessão do benefício de auxílio-doença faz-se necessária a prova de que o segurado esteja incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Relativamente ao benefício de auxílio-doença, cumpre analisar o disposto no art. 59 da Lei 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos". No entanto, in casu, o requerente foi considerado incapaz parcial e definitivamente, conforme o laudo pericial de fls. 83/86, de modo que incabível a implantação do auxílio-doença ao autor. Assim, diante da prova produzida, demonstrada a redução da capacidade laboral do autor, bem como o nexo de causalidade entre o trabalho exercido e a limitação, deve ser concedido o benefício de auxílio-acidente, de forma imediata, sem necessidade de que antes seja submetido ao processo de reabilitação profissional. Isso porque o autor encontra-se com incapacidade parcial e definitiva, sendo a hipótese de auxílio-acidente do trabalho. Essa é a conceituação legal do auxílio acidente consoante dicção da Lei 8.213/91 com modificações posteriores: "Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia". (grifei). Segue decisão deste E. Tribunal que corrobora com o acima exposto: APELAÇÃO CÍVEL - CONCESSÃO DO AUXÍLIO- ACIDENTE - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - AMPUTAÇÃO TRUMÁTICA DA FALANGE DISTAL DO 2º DEDO DA MÃO ESQUERDA - RECURSO PRETEDENDO O AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO, EM RAZÃO DE CONSTITUIR REDUÇÃO MÍNIMA DA CAPACIDADE DE TRABALHO - A REDUÇÃO É MÍNIMA, MAS REPERCUTE NA CAPACIDADE DE TRABALHO, UMA VEZ QUE O APELADO DEMANDARÁ MAIOR ESFORÇO PARA O DESEMPENHO DA ATIVIDADE QUE ANTERIORMENTE REALIZAVA - PRESENÇA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DO AUXÍLIO- ACIDENTE, CONFORME ARTIGO 86 DA LEI N.º 8.213/91 - RECURSO DESPROVIDO - ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL DO AUXÍLIO- ACIDENTE - INTELIGÊNCIA AO ARTIGO 86, § 2º DO CPC - APLICAÇÃO DO ARTIGO 1-F DA LEI 9.494/97 A PARTIR DE 01 DE JULHO DE 2009 - ADEQUAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SENTENÇA MODIFICADA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. "o nível do dano e, em consequência, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão." (Resp 1109591/SC, rel. Ministro Celso Limongi (desembargador convocado do TJ/SP), 3ª seção, jul. 25/08/2010, DJE 08/09/2010). (TJPR, 6ª C. Cível, AP 874.072-9, REL. DES. LUIZ OSÓRIO MORAES PANZA, j. 19/06/2012) APELAÇÃO CÍVEL - AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - RECURSO PRETENDENDO A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO EM RAZÃO DA PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS ENSEJADORES (ART. 59 LEI N.º 8.213/91)- IMPOSSIBILIDADE - LESÃO CONSOLIDADA DE CARÁTER PERMANENTE - REDUÇÃO DE CAPACIDADE PARA O TRABALHO QUE HABITUALMENTE EXERCIA E EXIGÊNCIA DE MAIOR ESFORÇO PARA O DESEMPENHO DA MESMA ATIVIDADE - CONCESSÃO DE AUXÍLIO- ACIDENTE - COMPROVAÇÃO DA AMPUTAÇÃO TRAUMÁTICA DE FALANGES DISTAIS DO TERCEIRO, QUARTO E QUINTO DEDO DA MÃO ESQUERDA - PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO ART. 86 DA LEI N.º 8.213/91 E ART. 104 DO DECRETO LEI N.º 3.048/99 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR, 6ª C. Cível, AP 776.068-1, Rel. Des. Luiz Osório Moraes Panza, j. 13/09/2011) Assim, ante a nítida redução da capacidade laborativa, impõe-se a reforma da sentença, para que seja concedido o benefício de auxílio-acidente ao apelado, na razão de 50% do salário-de-benefício. No que se refere ao termo inicial do benefício, merece manutenção a sentença, eis que o benefício é devido desde a cessação do auxílio-doença recebido anteriormente, e não da data da juntada do laudo pericial aos autos, como pretende o INSS. Esse é o entendimento adotado por esta c. Sétima Câmara e traduzido no Enunciado n. 19: "Os benefícios previdenciários iniciam-se na data do término da concessão da benesse anterior ou da data do protocolo do requerimento formulado na via administrativa, caso se constate que a parte não tenha usufruído de nenhum outro benefício anteriormente. Não estando a hipótese concreta abrangida pelas já elencadas (recebimento de benefício anterior ou requerimento administrativo), considera-se marco inicial a data da citação válida." Nesse sentido, confira-se recente julgado desta c. 7ª Câmara Cível: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E/OU DE AUXÍLIO-DOENÇA - APELO 01 - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - POSSIBILIDADE - ANÁLISE DO LAUDO PERICIAL EM CONJUNTO COM AS CONDIÇÕES SOCIOECONÔMICAS E CULTURAIS DA SEGURADA - TERMO INICIAL: DATA DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA - INTELIGÊNCIA DO ART. 43 DA LEI N. 8.213/91 - ENUNCIADO N. 19 DESTA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL - ÔNUS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS - RECURSO PROVIDO - APELO 02 - TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO - DATA DA CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO ANTERIOR - INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC - CABIMENTO - RECURSO PROVIDO NESTE TÓPICO - PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.RECURSO DE APELAÇÃO 01 CONHECIDO E PROVIDO - RECURSO DE APELAÇÃO 02 CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA MANTIDA, NOS DEMAIS TERMOS, EM REEXAME NECESSÁRIO. (Processo: 1106637-4; Relator: Antenor Demeterco Junior; Órgão Julgador: 7ª Câmara Cível; Data do Julgamento: 10/12/2013) Destarte, o termo inicial para pagamento do benefício de auxílio-acidente é 30/06/2007, data da cessação do benefício de auxílio-doença anteriormente concedido, restando desprovido o recurso do INSS também nesse aspecto. Por fim, merece manutenção a sentença no que tange aos índices de correção monetária e juros de mora aplicáveis à espécie. Quanto a este tema discute-se a decisão exarada na ADI 4357, relativa à incidência de juros e correção monetária nos débitos devidos pelo INSS, e à incidência da Lei 11.960/2009, sendo tais objeto do tema da Repercussão Geral nº 810, no Supremo Tribunal Federal ( Recurso Extraordinário nº 870.947 ­ Sergipe), com a seguinte ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI 9494/97 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/09. TEMA 810. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA ( RE 870.947-SE, Min. LUIZ FUX, 16.04.2015). Esclareça-se que, após a modulação dos efeitos firmado no julgamento da ADIs 4357 e 4425, em apreciação à questão de ordem na data de 25.03.2015, permaneceu intensa controvérsia quanto à incidência do entendimento do STF em relação aos débitos da Fazenda Pública NO PERÍODO ANTERIOR À EXPEDIÇÃO DOS PRECATÓRIOS, como é o caso destes autos, ensejando até mesmo Reclamação (Medida Cautelar de Reclamação 21.147-SE, Rel. Min. Carmen Lúcia, decisão liminar de 24.06.2015). Portanto, até que seja aclarada a fundamentação quanto à manutenção ou não da constitucionalidade do art. 5º, da Lei nº 11.960/2009, entende-se que antes da sua entrada em vigor deve-se incidir juros de mora de 1% ao mês, nos termos do art. 161, § 1º, do CTN, a partir da citação (Súmula 204 STJ), e no que diz respeito à correção monetária, deve-se aplicar o índice correspondente à época, conforme disposto no seguinte aresto: "(...) os índices de correção aplicáveis aos débitos previdenciários em atraso são, ex vi do art. 18 da Lei nº 8.870/1994, o INPC (janeiro a dezembro de 1992), IRSM (janeiro de 1993 a fevereiro de 1994), URV (março a junho de 1994), IPC-r (julho de 1994 a junho de 1995), INPC (julho de 1995 a abril de 1996), IGP-DI (maio de 1996 a dezembro de 2006) e INPC (a partir da Lei nº 11.430/2006), os quais, aplicados, devem ser convertidos, à data do cálculo, em UFIR e, após sua extinção, o IPCA-E (...) Entendimento ratificado pelo recente julgamento, na Terceira Seção, do REsp nº 1.102.484/SP, de relatoria do Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 20/5/2009 (...)." (STJ - AgRg nos EDcl no REsp 865.256/SP - Rel. Des. Conv. Celso Limongi ­ Sexta Turma ­ J. 03.02.2011 ­ DJe 21.02.2011)."E após a data de 30.06.2009, deve-se aplicar quanto à correção monetária o contido no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, merecendo manutenção a sentença nesse ponto. Da mesma forma, para o cálculo dos juros moratórios, por não se tratar de condenação de natureza tributária, os juros moratórios devem ser calculados à razão de 1% ao mês até 30/06/2009. A partir daí, deverão ser contados com base no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997. Observo que quando houver decisão definitiva sobre esta discussão, caberá a análise da incidência sobre os débitos porventura exigidos na fase de execução ou de requisição do precatório. Esclareço, ainda, que os juros de mora e correção monetária possuem natureza de ordem pública, e que, portanto, se modificados a qualquer tempo no processo não caracterizam reformatio in pejus. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao apelo do INSS, alterando-se parcialmente a sentença, em sede de reexame necessário, para alterar o benefício a ser implantado ao autor, para auxílio-acidente, a partir da cessação do benefício anterior, nos termos da fundamentação. III ­ DISPOSITIVO. Acordam os magistrados integrantes da Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento à apelação, alterando- se parcialmente a sentença, em sede de reexame necessário, para alterar o benefício a ser implantado ao autor, para auxílio-acidente, a partir da cessação do benefício anterior, nos termos do voto da Relatora. O julgamento foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador D'artagnan Serpa Sá e dele participaram o Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Antônio Barry e a Excelentíssima Senhora Desembargadora Ana Lúcia Lourenço. Curitiba,15 de março de 2016. Fabiana Silveira Karam Juíza de Direito Substituta em 2º Grau