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25 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação : APL 14410649 PR 1441064-9 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
APL 14410649 PR 1441064-9 (Acórdão)
Órgão Julgador
17ª Câmara Cível
Publicação
DJ: 1769 30/03/2016
Julgamento
2 de Março de 2016
Relator
Fernando Paulino da Silva Wolff Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-PR_APL_14410649_d8813.rtf
Inteiro TeorTJ-PR_APL_14410649_29f61.pdf
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Ementa

DECISÃO: Acordam os integrantes da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento a ambas as apelações, nos termos do voto do Relator. EMENTA: AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SERVIDÃO APARENTE DE PASSAGEM. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO DIREITO DE VIZINHANÇA DE PASSAGEM FORÇADA (ART. 1.285 DO CCB). CONCEITO DO DIREITO REAL DE SERVIDÃO (ARTS 1.378 A 1.389 DO CCB). MODOS DE AQUISIÇÃO.POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE POSSE SOBRE SERVIDÃO APARENTE. TUTELA POSSESSÓRIA QUE SOMENTE É CABÍVEL EM RELAÇÃO ÀS SERVIDÕES APARENTES (TITULADAS OU NÃO), SENDO INCOMPATÍVEL COM O DIREITO DE PASSAGEM FORÇADA. SÚMULA 415 DO STF.NULIDADE DA SENTENÇA. CONFIGURADA. SENTENÇA EXTRA PETITA. JULGAMENTO DO FEITO COMO SE TIVESSE COMO CAUSA DE PEDIR O DIREITO DE PASSAGEM FORÇADA, QUANDO OS AUTORES REQUERERAM A PROTEÇÃO POSSESSÓRIA DE SERVIDÃO APARENTE. ARTS. 128E 460DO CPC. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRIDO.RÉUS QUE ALEGARAM EM SUAS CONTESTAÇÕES QUE A POSSE ANTERIORMENTE EXERCIDA PELOS AUTORES ERA JUSTIFICADA POR UM CONTRATO VERBAL COMUTATIVO, O QUAL FOI INADIMPLIDO. ALEGAÇÃO QUE CORRESPONDE A UM FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DOS AUTORES.CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA EXISTÊNCIA E INADIMPLEMENTO DO CONTRATO VERBAL. POSSIBILIDADE DA POSSE DOS AUTORES SER INJUSTA, POIS PRECÁRIA PARA O DESLINDE DO FEITO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO À DISPENSABILIDADE DAS PROVAS ORAIS REQUERIDAS PELAS PARTES. CAUSA QUE NÃO ESTAVA MADURA PARA O JULGAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA SENTENÇA EM RELAÇÃO AO FATO IMPEDITIVO ALEGADO PELOS RÉUS, QUE SERIA SUFICIENTE, EM TESE, PARA CONDUZIR À IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.ART. 93, IX, DA CFE ART. 165DO CPC. SENTENÇA ANULADA. RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE DE UMA DAS RÉS. CONDIÇÕES DA AÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO (IN STATUS ASSERTIONIS). PRECEDENTES. LEGITIMIDADE PASSIVA NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS TÍPICAS. AQUELE QUE É APONTADO PELO AUTOR COMO O RESPONSÁVEL OU EXECUTOR DO ESBULHO, TURBAÇÃO OU AMEAÇA À POSSE.INICIAL QUE AFIRMA QUE O ESBULHO FOI REALIZADO APENAS POR DOIS DOS TRÊS RÉUS, SENDO A TERCEIRA INCLUÍDA NA LIDE SIMPLESMENTE POR SER PROPRIETÁRIA DE PARTE IDEAL DO IMÓVEL NO QUAL ESTÁ LOCALIZADA A SERVIDÃO. IRRELEVÂNCIA DA CONDIÇÃO DE PROPRIETÁRIA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ÂMBITO DE DISCUSSÃO NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS QUE SE RESTRINGE À POSSE. CUSTAS E HONORÁRIOS RESPECTIVOS. APELAÇÕES PROVIDAS. EXCLUSÃO DA RÉ VERA LÚCIA DO FEITO, ANTE SUA ILEGITIMIDADE.SENTENÇA ANULADA, COM RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. O direito de vizinhança de passagem forçada e a servidão de passagem são fatos jurídicos distintos, com suportes fáticos e efeitos absolutamente diversos. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇAESTADO DO PARANÁ 2. O manejo de ações possessórias apenas é possível em relação às servidões aparentes, mesmo que não constituído formalmente o direito real de fruição sobre coisa alheia em questão, sendo incompatível a proteção possessória com o direito de vizinhança de passagem forçada, por sua própria natureza.3. A legitimidade passiva nas ações possessórias típicas - reintegração, manutenção e interdito proibitório -coincide com aquelas pessoas que, nos termos em que narrados na inicial (in status assertionis), são responsáveis pelos atos de esbulho, turbação ou ameaça à posse dos autores.4. O fato de alguém ser proprietário do imóvel litigioso (no caso, do imóvel no qual está localizada a servidão aparente de passagem) não lhe concede legitimidade para figurar como réu em ação possessória relativa ao bem, quanto mais se os atos de esbulho, turbação ou ameaça são imputados exclusivamente a outras pessoas, pelos próprios autores - até porque, como é dito e repetido por esta Câmara Cível constantemente, em sede de ações possessórias o que se discute é posse, não direito de propriedade. (TJPR - 17ª C.Cível - AC - 1441064-9 - Clevelândia - Rel.: Fernando Paulino da Silva Wolff Filho - Unânime - - J. 02.03.2016)

Acórdão

Certificado digitalmente por: FERNANDO PAULINO DA SILVA WOLFF FILHO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação Cível n.º 1441064-9, da Vara Única da Comarca de Clevelândia. Apelantes : (1) Celestino Marcante Stanguerlin e outra; (2) Vera Lúcia Jacob Muller. Apelados : Dorvalino Zago e outro. Relator : Des. Fernando Paulino da Silva Wolff Filho. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. SERVIDÃO APARENTE DE PASSAGEM. DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO DIREITO DE VIZINHANÇA DE PASSAGEM FORÇADA (ART. 1.285 DO CCB). CONCEITO DO DIREITO REAL DE SERVIDÃO (ARTS 1.378 A 1.389 DO CCB). MODOS DE AQUISIÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE POSSE SOBRE SERVIDÃO APARENTE. TUTELA POSSESSÓRIA QUE SOMENTE É CABÍVEL EM RELAÇÃO ÀS SERVIDÕES APARENTES (TITULADAS OU NÃO), SENDO INCOMPATÍVEL COM O DIREITO DE PASSAGEM FORÇADA. SÚMULA 415 DO STF. NULIDADE DA SENTENÇA. CONFIGURADA. SENTENÇA EXTRA PETITA. JULGAMENTO DO FEITO COMO SE TIVESSE COMO CAUSA DE PEDIR O DIREITO DE PASSAGEM FORÇADA, QUANDO OS AUTORES REQUERERAM A PROTEÇÃO POSSESSÓRIA DE SERVIDÃO APARENTE. ARTS. 128 E 460 DO CPC. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRIDO. RÉUS QUE ALEGARAM EM SUAS CONTESTAÇÕES QUE A POSSE ANTERIORMENTE EXERCIDA PELOS AUTORES ERA JUSTIFICADA POR UM CONTRATO VERBAL COMUTATIVO, O QUAL FOI INADIMPLIDO. ALEGAÇÃO QUE CORRESPONDE A UM FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DOS AUTORES. CONTROVÉRSIA A RESPEITO DA EXISTÊNCIA E INADIMPLEMENTO DO CONTRATO VERBAL. POSSIBILIDADE DA POSSE DOS AUTORES SER INJUSTA, POIS PRECÁRIA PARA O DESLINDE DO FEITO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA ORAL EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO À DISPENSABILIDADE DAS PROVAS ORAIS REQUERIDAS PELAS PARTES. CAUSA QUE NÃO ESTAVA MADURA PARA O JULGAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA SENTENÇA EM RELAÇÃO AO FATO IMPEDITIVO ALEGADO PELOS RÉUS, QUE SERIA SUFICIENTE, EM TESE, PARA CONDUZIR À IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ART. 93, IX, DA CF E ART. 165 DO CPC. SENTENÇA ANULADA. RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE DE UMA DAS RÉS. CONDIÇÕES DA AÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO (IN STATUS ASSERTIONIS). PRECEDENTES. LEGITIMIDADE PASSIVA NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS TÍPICAS. AQUELE QUE É APONTADO PELO AUTOR COMO O RESPONSÁVEL OU EXECUTOR DO ESBULHO, TURBAÇÃO OU AMEAÇA À POSSE. INICIAL QUE AFIRMA QUE O ESBULHO FOI REALIZADO APENAS POR DOIS DOS TRÊS RÉUS, SENDO A TERCEIRA INCLUÍDA NA LIDE SIMPLESMENTE POR SER PROPRIETÁRIA DE PARTE IDEAL DO IMÓVEL NO QUAL ESTÁ LOCALIZADA A SERVIDÃO. IRRELEVÂNCIA DA CONDIÇÃO DE PROPRIETÁRIA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ÂMBITO DE DISCUSSÃO NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS QUE SE RESTRINGE À POSSE. CUSTAS E HONORÁRIOS RESPECTIVOS. APELAÇÕES PROVIDAS. EXCLUSÃO DA RÉ VERA LÚCIA DO FEITO, ANTE SUA ILEGITIMIDADE. SENTENÇA ANULADA, COM RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. O direito de vizinhança de passagem forçada e a servidão de passagem são fatos jurídicos distintos, com suportes fáticos e efeitos absolutamente diversos. TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ 2. O manejo de ações possessórias apenas é possível em relação às servidões aparentes, mesmo que não constituído formalmente o direito real de fruição sobre coisa alheia em questão, sendo incompatível a proteção possessória com o direito de vizinhança de passagem forçada, por sua própria natureza. 3. A legitimidade passiva nas ações possessórias típicas ­ reintegração, manutenção e interdito proibitório ­coincide com aquelas pessoas que, nos termos em que narrados na inicial (in status assertionis), são responsáveis pelos atos de esbulho, turbação ou ameaça à posse dos autores. 4. O fato de alguém ser proprietário do imóvel litigioso (no caso, do imóvel no qual está localizada a servidão aparente de passagem) não lhe concede legitimidade para figurar como réu em ação possessória relativa ao bem, quanto mais se os atos de esbulho, turbação ou ameaça são imputados exclusivamente a outras pessoas, pelos próprios autores ­ até porque, como é dito e repetido por esta Câmara Cível constantemente, em sede de ações possessórias o que se discute é posse, não direito de propriedade. Vistos, etc. Trata-se de apelações interpostas contra a sentença de 1 fls. 180/187 , que, em sede de ação de reintegração de posse, julgou procedente o pedido, a fim de reintegrar os autores na posse da servidão de passagem objeto do 1 Proferida pelo Juiz de Direito Djalma Aparecido Gaspar Junior. inscrição da servidão no Registro de Imóveis e condenou os réus ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, fixados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Inconformados, recorrem os três réus, por meio de dois recursos. Os réus Celestino Marcante Stanguerlin e Janaína Aparecida Lidoni Stanguerlin sustentam, em síntese, que: a) os autores exerciam anteriormente a posse sobre a servidão aparente de passagem em decorrência de um contrato verbal comutativo, pelo qual seu direito de usar a servidão aparente de passagem nas terras dos réus estava condicionado à permissão aos réus para que também utilizassem um acesso localizado no imóvel dos autores; b) o julgamento do litígio sem a realização de audiência de instrução e julgamento gerou cerceamento ao direito de defesa dos réus, que não puderam demonstrar a existência do referido contrato verbal e nem seu descumprimento, o que poderia demonstrar a injustiça da posse anterior dos autores, ante sua precariedade; c) a sentença sequer se pronunciou a respeito do indeferimento da prova oral requerida; d) o feito não está maduro para julgamento; e) a sentença é nula, por ausência de fundamentação em relação ao fato impeditivo do direito dos autores apresentado pelos réus, no caso, o descumprimento do contrato verbal que anteriormente legitimava a utilização da servidão de passagem não titulada; f) o imóvel dos autores não está encravado, tendo pleno acesso à via pública sem necessidade de ingressar no imóvel dos réus; g) a posse anterior em relação à referida servidão não remonta a 33 anos, pois foi interrompida, mas sim a 15 anos, coincidindo com a aquisição do imóvel pelos réus Celestino e Janaína, condicionada ao contrato verbal já aludido; h) a obstrução/proibição pelos réus da utilização da servidão aparente pelos autores se deu após o descumprimento, por estes, do contrato verbal, quando os réus foram impedidos de transitar pela estrada situada no imóvel dos autores, em novembro de 2011; i) o acesso em questão não é servidão, pois inexistente qualquer registro na matrícula do imóvel, sendo que os TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ autores o utilizavam por mera tolerância e permissão dos réus, não constituindo tal situação posse, conforme o art. 1.208 do CCB. A ré Vera Lúcia Jacob Muller, por sua vez, alega, em resumo, que: a) a sentença á nula, por falta de fundamentação e por cerceamento de defesa; b) é parte passiva ilegítima, preliminar que não foi devidamente enfrentada no feito. Recebidos os recursos no duplo efeito (fl. 223), os autores, conquanto intimados, deixaram de oferecer contrarrazões (fl. 224). É o relatório. Voto Apelação 1 (dos réus Celestino e Janaína) I ­ Antes de mais nada, se faz oportuno delimitar exatamente o objeto do presente litígio, a fim de evitar a confusão entre o direito de vizinhança de passagem forçada (art. 1.285 do CCB) e o direito real de servidão (arts. 1.378 a 1.389 do CCB), na qual inadvertidamente incorreu a sentença recorrida. Conforme é sabido, o direito de passagem forçada é o direito de vizinhança de natureza potestativa que detém o proprietário de imóvel encravado ­ isto é, sem acesso à via pública, porto ou nascente ­ de, mediante indenização cabal ao dono do imóvel vizinho, constituir acesso à via pública, porto ou nascente através do imóvel vizinho, com rumo fixado judicialmente. Como não poderia deixar de ser, esse direito potestativo tem limites bastante rigorosos, pois sujeita o vizinho a tolerar o uso de parte do seu imóvel por outrem, ainda que contra sua vontade, existindo apenas nas específicas situações de encravamento e requer, sempre, a indenização prévia. nada mais é do que um direito real de gozo sobre o bem alheio, por meio do qual o proprietário do imóvel serviente tem seu direito de propriedade em parte limitado em favor do imóvel dominante, a fim de gerar uma utilidade para este último (no caso, uma facilidade de trânsito de pessoas e bens). Esse direito real, ao contrário do direito de passagem forçada, pode ser constituído a título gratuito ou oneroso, pois não envolve necessariamente a sujeição do proprietário do imóvel serviente. Sua constituição, por sua vez, pode se dar por duas formas, conforme previsto nos arts. 1.378 e 1.379 do CCB, a saber: a) registro do ato constitutivo na matrícula do imóvel (seja entre vivos ou por testamento); b) usucapião ordinária ou extraordinária. Sobre o tema, leciona Flávio Tartuce, ao abordar especificamente as diferenças entre a servidão de passagem e o direito de vizinhança de passagem forçada: "Primeira diferença: enquanto a servidão de passagem surge de um acordo entre os proprietários; a passagem forçada é direito do titular do imóvel encravado, que poderá exercê-la coativamente. Segunda diferença: enquanto a servidão de passagem poderá ser gratuita ou onerosa, pois depende do avençado entre as partes; a passagem forçada sempre gera direito de indenização ao titular do prédio que sofre a restrição. Terceira diferença: enquanto a servidão será registrada no Registro de Imóveis, o mesmo não se verifica com o direito de vizinhança." 2 2 TARTUCE, Flávio. Direito Civil v. 4: Direito das Coisas. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, p. 345 e 346. TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Ainda com relação às servidões, deve-se notar que é possível exercer posse com animus de titular de uma servidão sobre parte do imóvel aparentemente serviente, como se "dono dominante" fosse, mesmo que o direito real de servidão não exista ­ sendo esse, inclusive, o motivo pelo qual se admite a usucapião de servidões. Essa situação, no entanto, está restrita às servidões aparentes, isto é, exteriorizáveis (como a servidão de passagem, de pastagem, etc), visto que apenas elas podem ser objeto de posse. Tanto é assim, que a súmula 415 do Supremo Tribunal Federal dispõe expressamente que: Súmula 415 ­ Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito à proteção possessória. Em conclusão, portanto, vê-se que o direito de vizinhança de passagem forçada e a servidão de passagem são fatos jurídicos distintos, com suportes fáticos e efeitos absolutamente diversos. Ademais, tem-se que apenas é possível o manejo de ações possessórias em relação às servidões aparentes, mesmo que não constituído formalmente o direito real de fruição sobre coisa alheia em questão, sendo incompatível a proteção possessória com o direito de vizinhança de passagem forçada, por sua própria natureza. II ­ Passando à análise do caso concreto, no entanto, vê- se que a demanda em questão nada tem a ver com o direito de passagem forçada, mas apenas com a reintegração de posse em relação à servidão aparente de passagem possuída, nos termos em que alegados. Conforme se verifica da leitura da petição inicial (fls. 02/06), os autores pediram a reintegração de posse em relação à servidão aparente exercício pretérito de posse sobre a servidão aparente e seu esbulho realizado pelos réus Celestino e Janaína. Dito de outro modo, os autores apresentaram como causa de pedir o exercício anterior da posse sobre a servidão de passagem, o esbulho e a perda da posse em decorrência deste, pedindo, de consequência, que lhes fosse concedida a reintegração de posse sobre a referida servidão. O objeto deste litígio, portanto, diz respeito exclusivamente à discussão sobre a posse exercida anteriormente sobre a servidão aparente de passagem não titulada. A sentença recorrida, todavia, julgou o feito como se se tratasse de pedido com causa de pedir no direito de vizinhança de passagem forçada, matéria, portanto, diversa e estranha ao feito, fundamentando a procedência do feito no fato do imóvel ser encravado e na inexistência de outro caminho viável à via pública para o acesso de maquinário agrícola ­ quando, em verdade, o que deveria estar em debate era o exercício de posse anterior pelos autores, a (in) justiça da posse sobre a servidão aparente e a prática do esbulho. Ao assim proceder, é fácil perceber que a sentença não apreciou a lide, tendo julgado coisa diversa da aqui posta, analisando causa de pedir outra que não a apresentada na inicial (concedendo, inclusive, coisa diversa da pedida, no caso, o registro da servidão na matrícula do imóvel dos réus) e, logo, violou o princípio da adstrição (arts. 128 e 460 do CPC), razão porque é inexoravelmente nula. III ­ Não bastasse tudo isso, é imperioso reconhecer que a causa não estava e não está madura para julgamento, de modo que, ao proferir a sentença logo após a perícia, sem a produção em audiência de instrução das provas orais requeridas pelas partes, a sentença incorreu em injustificável TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ cerceamento de defesa dos réus. Com efeito, os três réus, quando do oferecimento de suas contestações (fls. 31/36 e 46/68), impugnaram os fatos narrados na inicial, afirmando que a posse dos autores não remonta a 33 anos, mas sim à transmissão do imóvel onde a servidão aparente se localiza aos réus Celestino e Janaína, há cerca de 15 anos, visto que antes o acesso ao imóvel dos autores através do terreno dos réus havia sido fechado. Além disso, afirmaram que a posse dos autores sobre a servidão aparente de passagem era exercida em decorrência de um contrato verbal existente entre as partes, pelo que estariam eles autorizados a transitar por aquele trecho do imóvel dos réus se e na medida que, em contrapartida, deixassem os réus Celestino e Janaína transitarem por uma estrada de acesso situada no imóvel de propriedade dos autores, tudo em tom de comutatividade. Ao final, alegaram que os autores romperam o contrato verbal que tinham com os réus, em novembro de 2011, impedindo Celestino e Janaína de utilizarem a estrada situada no imóvel dos primeiros, razão pela qual a posse que os autores exerciam até então sobre a servidão de passagem objeto do litígio se tornou precária, ante o descumprimento do contrato verbal. Em seguida, os réus fecharam a passagem, impedindo os autores de se utilizarem da servidão aparente. Trocando em miúdos, o que os réus estão a afirmar é que a posse que os autores passaram a exercer sobre a servidão aparente de passagem após o descumprimento do contrato verbal é baseada em abuso de confiança, pois descumprido o contrato verbal que antes lhe justificava, de modo que a posse dos autores anterior ao esbulho era injusta e, logo, não pode ser defendida pelos interditos possessórios (ao menos não contra os autores, em face de quem a injustiça da posse se configura). Isto é, os réus opuseram fato impeditivo ao direito dos autores. apresentado, negando a existência do referido contrato verbal em sede de impugnação à contestação (fls. 81/88). Sendo assim, o que se tem no presente feito são duas versões de fato diversas, do que decorrem três pontos controvertidos de extrema relevância para o deslinde do feito, a saber: a) Desde quando os autores se utilizavam da servidão aparente de passagem? b) A que título os autores transitavam pela servidão aparente de passagem existente nas terras dos réus? Existia algum contrato verbal entre as partes condicionando a utilização da servidão pelos autores à permissão de que os réus pudessem utilizar estrada situada no imóvel dos autores? c) Se existente o contrato referido acima, ele foi descumprido pelos autores antes de que os réus fechassem o referido acesso, ou seja, antes do suposto ato de esbulho? Como já dito, a questão atinente à existência e ao afirmado descumprimento do contrato verbal entre as partes, o qual autorizava a utilização da servidão aparente inserida no imóvel dos réus, é, ao contrário do que possa parecer, de extrema importância para a resolução do feito. Isso porque, caso demonstrada sua existência e, depois, seu descumprimento pelos autores, ter-se-á que reconhecer que a posse exercida por eles sobre a servidão logo antes do alegado ato de esbulho detinha as características da posse injusta, pois marcada pela precariedade, consistente no abuso de confiança/inadimplemento do negócio jurídico que lhe dava base (art. 1.200 do CCB). E a posse injusta, como tal, não pode ser defendida pelas ações possessórias contra aquele em face de quem o vício de violência, clandestinidade TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ ou precariedade se configura.3 Quanto a esses pontos, no entanto, não foi produzida qualquer prova nos autos e sequer oportunizado às partes (principalmente aos réus) a possibilidade de comprovar o fato impeditivo alegado, especialmente por depoimentos pessoais e provas testemunhais, pois a sentença foi proferida antes de que fosse realizada audiência de instrução e julgamento. Pelo contrário, mesmo tendo as partes requerido expressamente a produção de prova oral (fls. 90/91 e 93), o juízo a quo proferiu sentença sem realizá-la e nem ao menos justificar o motivo pelo qual estas provas seriam dispensáveis. Desse modo, inequívoca a ocorrência de cerceamento de defesa, pois foi tolhido o direito das partes produzirem provas em relação a fato relevante para o deslinde do feito. A propósito, destaque-se que a perícia realizada no feito (fls. 138/149 e 163/167), como não poderia deixar de ser, nada esclareceu em relação ao fato impeditivo alegado pelos réus e, portanto, a causa não estava ­ e ainda não está ­ madura para julgamento, devendo ser realizada antes a instrução probatória do feito. IV ­ Ainda em tempo, há de se notar que a sentença recorrida padece de um terceiro vício, o qual reforça a necessidade de sua 3 AÇÃO RESCISÓRIA. (...) POSSE DOS EMBARGANTES QUE, MESMO QUE COMPROVADA, CONDUZIRIA À IMPROCEDÊNCIA DO FEITO. POSSE INJUSTA (ART. 1.200 DO CC). POSSE ADQUIRIDA CLANDESTINAMENTE PELO ANTECESSOR, A QUAL MANTEVE A MESMA QUALIDADE QUANDO CEDIDA (ART. 1.203 DO CC). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS PARA A DEFESA DA POSSE INJUSTA CONTRA AQUELE EM RELAÇÃO A QUEM A VIOLÊNCIA, CLANDESTINIDADE OU PRECARIEDADE SE CONFIGURAM. AGRAVOS RETIDOS NÃO CONHECIDOS. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA PROCEDENTE.EMBARGOS DE TERCEIRO, FEITO ORIGINÁRIO, JULGADO IMPROCEDENTE. (...) 6. A posse injusta (art. 1.200 do CC) não pode ser defendida por meio das ações possessórias - categoria na qual se enquadram os embargos de terceiro, quando têm como causa de pedir o exercício de posse sobre o bem, como no caso - em face daquele contra quem o vício da violência, clandestinidade ou precariedade se configura. (TJPR - 17ª C.Cível em Composição Integral - AR - 483978-7 - Faxinal - Rel.: Fernando Paulino da Silva Wolff Filho - Unânime - J. 20.05.2015) audiência de instrução e julgamento, é claro. Conforme se verifica da leitura da sentença, em nenhum momento a referida decisão enfrentou o argumento principal de defesa dos réus ­ qual seja, o fato impeditivo consistente no alegado contrato verbal entre as partes, enfocado no tópico anterior ­, fundamentando sua decisão exclusivamente no suposto encravamento de parte do imóvel dos autores e no direito de vizinhança de passagem forçada. Ora, em que pese as decisões judiciais não tenham de se manifestar sobre todos os fundamentos trazidos pelas partes ao longo do feito, é certo que o magistrado deve se manifestar sobre todos os fundamentos dos autores e dos réus que seriam suficientes (por si ou em conjunto) para garantir a procedência ou improcedência do pedido, como decorrência natural do devido processo legal. Do contrário, sua decisão já nascerá maculada, por insuficiência de fundamentação, com violação aos art. 93, IX, da CF e art. 165 do CPC. Assim, como a sentença deixou de se pronunciar a respeito do fato impeditivo alegado pelos réus, que seria suficiente para (se verdadeiro) lhes garantir a improcedência do pedido, inequívoca sua nulidade também por ausência/insuficiência de fundamentação. V ­ Em resumo, seja por ter julgado coisa diversa da pedida (extra petita), seja em razão do cerceamento de defesa gerado ou pela insuficiência da fundamentação, a sentença recorrida deve ser anulada, com devolução dos autos à origem, sendo impossível a aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, ante a necessidade de dilação probatória. TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ Apelação 2 (da ré Vera Lúcia) VI ­ Desde logo, no entanto, é possível reconhecer a ilegitimidade passiva da ré Vera Lúcia Jacob Muller. Tomando como ponto de partida a teoria da asserção, atualmente dominante, para fins de aferição das condições da ação há de se levar em consideração apenas os fatos como afirmados pela parte na petição inicial (in status assertionis), sem qualquer confrontação com as provas dos autos ou alegações de defesa. Isso se dá para afastar a possível confusão entre o juízo quanto à admissibilidade da ação (condições da ação) e o juízo quanto à procedência ou improcedência do pedido (mérito do litígio), ao qual se passa apenas se o primeiro for positivo. A respeito da teoria da asserção, lecionam Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero: "Aferição das Condições da Ação. As condições da ação devem ser aferidas in status assertionis, isto é, à vista das informações do demandante, sem tomar em conta as provas produzidas no processo. Havendo manifesta ilegitimidade para causa, quando o autor carecer de interesse processual ou quando o pedido for juridicamente impossível, pode ocorrer o indeferimento da inicial (art. 295, II e II, e parágrafo único, CPC), com extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, VI, CPC). Todavia, se o órgão jurisdicional, levando em consideração as provas produzidas no processo, convencer-se da ilegitimidade da parte, da ausência de interesse do autor ou da impossibilidade jurídica do pedido, há resolução de mérito (art. 269, I, CPC). No primeiro caso, não há que se pensar na formação da coisa (...)."4 Assim também tem decidido o Superior Tribunal de Justiça: COMERCIAL, CIVIL E PROCESSO CIVIL. USUFRUTO. CONSERVAÇÃO DA COISA. DEVER DO USUFRUTUÁRIO. NULIDADE. SIMULAÇÃO. LEGITIMIDADE. TERCEIRO INTERESSADO. REQUISITOS. OPERAÇÃO SOCIETÁRIA. ANULAÇÃO. LEGITIMIDADE. CONDIÇÕES DA AÇÃO. ANÁLISE. TEORIA DA ASSERÇÃO. APLICABILIDADE. DISPOSITIVOS LEGAIS ANALISADOS: ARTS. 168 DO CC/02; E 3º, E 267, VI, DO CPC. (...) 6. As condições da ação, entre elas a legitimidade ad causam, devem ser avaliadas in status assertionis, limitando-se ao exame do que está descrito na petição inicial, não cabendo ao Juiz, nesse momento, aprofundar-se em sua análise, sob pena de exercer um juízo de mérito. 7. Recurso especial provido. (REsp 1424617/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO COLETIVA. SINDICATO. INTERESSE DE AGIR. CAUSA DE PEDIR. EXIGÊNCIA DE DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DA SITUAÇÃO DE TODOS OS SUBSTITUÍDOS. DESCABIMENTO. (...) 5. Tem prevalecido na jurisprudência do STJ o entendimento de que a aferição das condições da ação deve ocorrer in status assertionis, ou seja, à luz das afirmações do demandante (Teoria da Asserção). Nesse 4 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil comentado. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 259. TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ sentido: AgRg no AREsp 205.533/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,DJe 8/10/2012; AgRg no AREsp 53.146/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5/3/2012; REsp 1.125.128/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/9/2012. (...) (REsp 1395875/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2014) Ou seja, para fins de avaliação das condições da ação, e, no caso, da legitimidade passiva, cabe ao magistrado verificar abstratamente se os fatos narrados na inicial, independentemente de serem verdadeiros ou não, conferem à ré legitimidade para responder o pedido de tutela jurisdicional. Ultrapassado esse juízo de conhecimento, a comprovação da ocorrência desses fatos é exame de mérito e que deve ser apreciada após regular instrução probatória, se necessária. No caso concreto, a seu turno, da narrativa dos fatos da inicial decorre imediatamente a constatação de que a ré Vera Lúcia não detém pertinência subjetiva para com a relação jurídica de direito material controvertida e, logo, é parte passiva ilegítima. Conforme se sabe, a reintegração de posse é a ação possessória pela qual o antigo possuidor que foi esbulhado se volta contra aquele que lhe esbulhou, a fim de reaver a posse da coisa. Consequentemente, tem legitimidade ativa aquele que afirma ter possuído a coisa anteriormente e tê-la perdido e, do outro lado, tem legitimidade para figurar no polo passivo aquele que o autor alega ter realizado o esbulho de sua posse e tomado a coisa. Da narrativa constante na petição inicial (fls. 02/06), no entanto, fica claro que o alegado esbulho da servidão aparente de passagem foi imputado, pelos próprios autores, exclusivamente aos réus Celestino Marcante Stanguerlin e Janaína Aparecida Lidoni Stanguerlin. Nenhum ato de mando ou que sua inclusão como ré na demanda se deu somente pelo fato de ser proprietária do imóvel no qual se encontra a servidão em questão. Ora, o fato de alguém ser proprietário do imóvel litigioso (ou melhor, do imóvel no qual está localizada a servidão aparente de passagem) não lhe concede legitimidade para figurar como réu em ação possessória relativa ao bem, quanto mais se os atos de esbulho, turbação ou ameaça são imputados exclusivamente a outras pessoas, pelos próprios autores ­ até porque, como é dito e repetido por esta Câmara Cível constantemente, em sede de ações possessórias o que se discute é posse, não direito de propriedade. A legitimidade passiva nas ações possessórias típicas ­ reintegração, manutenção e interdito proibitório ­, portanto, coincide com aquelas pessoas que, nos termos em que narrados na inicial (in status assertionis), são responsáveis pelos atos de esbulho, turbação ou ameaça à posse dos autores. Logo, como à ré Vera Lúcia não foi imputado qualquer ato de esbulho, turbação ou ameaça da posse dos autores sobre a servidão aparente de passagem, sendo relatado apenas que ela é proprietária de parte ideal do imóvel, é evidente sua ilegitimidade passiva, devendo, por consequência, ser excluída da demanda já neste momento processual, com extinção do feito sem resolução do mérito em relação a ela. Posto isso, voto no sentido de DAR PROVIMENTO a ambas as apelações, a fim de: a) Reconhecer a ilegitimidade da ré Vera Lúcia Jacob Muller, extinguindo o feito em relação a ela sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC), determinando, consequentemente, sua exclusão da lide; b) Anular a sentença proferida, determinando a devolução dos autos à origem, a fim de que seja realizada a audiência de instrução e julgamento, com o prosseguimento regular do processo, nos termos da TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADO DO PARANÁ fundamentação ­ ressalvando que a continuidade do feito se dará apenas em relação aos réus Celestino Marcante Stanguerlin e Janaína Aparecida Lidoni Stanguerlin. Em razão da exclusão da ré Vera Lúcia Jacob Muller da relação processual, devem ser os autores condenados ao pagamento das custas processuais relativas a ela e, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios em favor de seu patrono, os quais fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. Dispositivo Acordam os integrantes da Décima Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento a ambas as apelações, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento o Des. Lauri Caetano da Silva (Presidente) e o Juiz Subst. 2º G. Fabian Schweitzer. Curitiba, 02 de março de 2016. Des. Fernando Paulino da Silva Wolff Filho ­ Relator
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