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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação : APL 13422076 PR 1342207-6 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 4 anos
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Processo
APL 13422076 PR 1342207-6 (Acórdão)
Órgão Julgador
4ª Câmara Cível
Publicação
DJ: 1665 08/10/2015
Julgamento
22 de Setembro de 2015
Relator
Maria Aparecida Blanco de Lima

Ementa

DECISÃO: Acordam os Desembargadores da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento aos apelos do Município de Londrina, e julgar prejudicado o Recurso Adesivo de Walid Kauss e Outros. EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS E RECURSO ADESIVO.JULGAMENTO CONJUNTO DE AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA, AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E AÇÃO CAUTELAR DE ATENTADO. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL REALIZADA SOBRE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE, EM DESRESPEITO O RECUO DE TRINTA METROS DAS MARGENS DO RIO IGAPÓ EM LONDRINA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO DA LEI FEDERAL 12.651/2012. OBRA DE REFORMA DE CONSTRUÇÃO AUTORIZADA À TÍTULO PRECÁRIO ANTERIORMENTE COMO PARTE DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO.DESFAZIMENTO DA OBRA QUE SE IMPÕE.PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA E DE ATENTADO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. APELOS PROVIDOS.RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. (TJPR - 4ª C.Cível - AC - 1342207-6 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Maria Aparecida Blanco de Lima - Unânime - - J. 22.09.2015)

Acórdão

APELAÇÕES CÍVEIS Nº 1.342.207-6, 1.342.170-4, 1.342.223-0, DA COMARCA DE REGIÃO METROPOLITANA DE LONDRINA - FORO CENTRAL DE LONDRINA - 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA APELANTE: MUNICÍPIO DE LONDRINA REC. ADES.: RENAN MONTEIRO KAUSS E OUTROS APELADOS: OS MESMOS RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA APELAÇÕES CÍVEIS E RECURSO ADESIVO. JULGAMENTO CONJUNTO DE AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA, AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E AÇÃO CAUTELAR DE ATENTADO. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL REALIZADA SOBRE ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE, EM DESRESPEITO O RECUO DE TRINTA METROS DAS MARGENS DO RIO IGAPÓ EM LONDRINA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO DA LEI FEDERAL 12.651/2012. OBRA DE REFORMA DE CONSTRUÇÃO AUTORIZADA À TÍTULO PRECÁRIO ANTERIORMENTE COMO PARTE DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DE ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO. DESFAZIMENTO DA OBRA QUE SE IMPÕE. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA E DE ATENTADO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. APELOS PROVIDOS. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelações Cíveis nº 1.342.207-6, 1.342.170-4 e 1.342.223-0, da Comarca de Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina- 1ª Vara da Fazenda Pública, em que é Apelante Município de Londrina, Recorrentes Adesivos Renan Monteiro Kauss e Outros, e Apelados Os Mesmos. Trata-se de recursos de Apelação Cível interpostos pelo Município de Londrina contra a r. sentença de fls.1028/1036, proferida nos autos nº 0022485-77.2013.8.16.0014, de ação de nunciação de obra nova, também relativa aos autos nº 0035531-36.2013.8.16.0014, de ação cautelar de atentado, e nº 0012103-25.2013.8.16.0014, de ação de obrigação de fazer, que julgou improcedente o pedido de demolição, formulado nos autos 22485-77/2013 e nos autos nº 35531-36/2013, revogando os embargos judicial e administrativo; julgou procedentes os pedidos deduzidos nos autos nº 12103-25/2013, para além de condenar o Município a pagar aos proprietários do imóvel as perdas e danos apurados em liquidação de sentença (conforme critérios definidos no item 4.2), compeli-la a aprovar o projeto de construção (processo administrativo nº 29246/2012) e a expedir o respectivo alvará de execução. Diante da sucumbência, condenou o Município de Londrina a pagar as custas e despesas processuais apuradas nas três ações, bem como nos honorários periciais e advocatícios, estes fixados na quantia de R$ 6.000,00, valor este que já considera a existência dos três processos. Desta decisão, foram opostos embargos de declaração pelo Município de Londrina às fls.1052/1056, os quais foram rejeitados pela decisão proferida às fls.1059/1060. Em suas razões de recurso, o Apelante alegou que tratam-se de Ações Conexas que foram julgadas simultaneamente, tendo o magistrado singular despacho sempre nos autos nº 0022485-77.2013.16.0014 (Ação de Nunciação de Obra Nova), nos quais prolatou sentença, cujo conteúdo versa sobre a análise da pretensão formulada em cada uma das ações. Coloca, a seguir, que apesar da intensa discussão travada entre as partes, objetivamente o cerne da questão submetida ao crivo do Judiciário se assenta em duas questões: saber se a obra que vinha sendo edificada pelos ora Apelados se enquadra apenas como "reforma" ou "nova obra" e se essa construção poderá avançar sobre a faixa de recuo obrigatório de 30 metros do curso d'água fixada pelo Código Ambiental do Município e também pelo novo Código Florestal. Argumenta o Município Apelante, que os Apelados demoliram a obra existente no local, que havia sido autorizado após a sentença prolatada na Ação Demolitória que homologou o TAC, e iniciaram a construção de outra, sem previamente obterem a autorização do Município, a qual é obrigatória por força de lei e inteiramente aplicável (Código Municipal de Obras), artigos 2º e 33. Menciona o recorrente que só o fato de terem desrespeitado a legislação, executado a demolição e dado início às obras sem alvará constituiu a primeira infração cometida, visto que era obrigatória a obtenção de alvarás de demolição e de execução; Expõe que se a sentença homologatória prolatada na Ação de Demolição circunscreveu à situação existente à época de sua prolação, e não com relação a situações futuras. Assim, a partir do momento em que os recorridos demoliram a maior parte das edificações que havia no lote, inclusive o que avançava sobre a faixa de preservação, deixando nua a maior porção, nela dando início a outra obra totalmente diversa daquela autorizada, o direito invocado deixou de existir, afastando-se a configuração do direito adquirido e da coisa julgada material. Explica que a presunção de definitividade e legitimidade da licença decorre do pressuposto de que, para sua obtenção, o particular tenha atendido a todos os requisitos legais e, portanto, foi correta a inserção, pelo Município no alvará anteriormente expedido da ressalva de que a aprovação era precária, pois não estava sendo concedida com supedâneo na lei, mas exclusivamente por ajuste firmado com o Ministério Público, cujos termos foram homologados judicialmente e serviram para tolerar aquela edificação no local. Salienta que a obra em questão se trata de obra nova, e não de mera reforma. O Apelante diz que em se tratando de obra irregular, legítima a prática de atos administrativos previstos no ordenamento para coibir a construção em desacordo com as normas vigentes, cujos instrumentos são o embargo, multa e demolição do que estiver contrário à lei. Aduz também que não houve a comprovação do valor locatício do imóvel, nem sequer de que o imóvel seria utilizado para locação e, anda, que houvesse tal comprovação, não seria o caso de tomar por base a data do embargo, haja vista que a obra não estava concluída naquela data, pronto para obter o visto final de aprovação. Em outro ponto, destaca que deveria ter sido fixada a sucumbência recíproca aos apelados na ação de obrigação de fazer, tendo em vista que deveriam responder proporcionalmente pelas custas processuais e verba honorária em prol do ente público, já que os pedidos deduzidos nesta ação foram parcialmente acolhidos. A despeito do que foi exposto, acrescenta que deve ser modificada a sentença no que tange à determinação de expedição de alvará de execução em 15 dias, sob pena de ser suprida a manifestação de vontade omitida pela Administração, pois, para tanto, indispensável confirmar se houve o atendimento integral a todos os requisitos concernente à aprovação de um projeto de edificação, o que não se encontra comprovado nos autos. Por fim, requer o provimento do recurso para que a sentença dada nas três ações conexas, seja reformada, reconhecendo-se a obrigatoriedade de demolição da obra executada sobre o recuo obrigatório de 30 metros das margens do Lago Igapó, por se tratar de área de preservação permanente, sobre a qual não é admitida edificação, em respeito às normas ambientais que por todos devem ser observadas, com indeferimento do pedido de indenização por perdas e danos, ou alterando-se os parâmetros fixados na decisão, acatando-se o pedido formulado na cautelar de atentado, reconhecendo-se a impossibilidade de o Município conceder a licença para edificação se não estiverem cumpridas todas as exigências legais e atribuindo- se aos apelados o ônus de arcarem com a sucumbência, total ou parcial. Apesar de devidamente intimados, os Apelados deixaram de oferecer resposta aos recursos. Houve, entretanto, a apresentação de recurso adesivo nos autos de Apelação Cível nº 1.342.170-4, no qual os Recorrentes Adesivos alegaram, em síntese, a necessidade de reforma da sentença para majorar a verba honorária. A douta Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e provimento dos recursos. É o relatório. Voto. DAS APELAÇÕES CÍVEIS DO MUNICÍPIO DE LONDRINA Observados os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de Apelação Cível. Cuida-se de Apelações Cíveis interpostas pelo Município de Londrina dirigido contra a r. sentença de fls.1028/1036, proferida nos autos nº 0022485-77.2013.8.16.0014, de ação de nunciação de obra nova, também relativa aos autos nº 0035531-36.2013.8.16.0014, de ação cautelar de atentado, e nº 0012103-25.2013.8.16.0014, de ação de obrigação de fazer, que julgou improcedente o pedido de demolição, formulado nos autos 22485- 77/2013 e nos autos nº 35531-36/2013, revogando os embargos judicial e administrativo; julgou procedentes os pedidos deduzidos nos autos nº 12103- 25/2013, para além de condenar o Município a pagar aos proprietários do imóvel as perdas e danos apurados em liquidação de sentença (conforme critérios definidos no item 4.2), compeli-la a aprovar o projeto de construção (processo administrativo nº 29246/2012) e a expedir o respectivo alvará de execução. O caso envolve a realização de obras no imóvel de propriedade dos Apelados Renan Monteiro Kauss, Pedro Lehmann Kauss e Walid Kauss, consistente no lote 63-G, da Gleba Ribeirão Cambé, no Parque Guanabara, esquina da Rua Bento Munhoz da Rocha Neto com a Avenida Higienópolis. De acordo com o relato trazido pelo Apelante, na petição inicial da ação de nunciação de obra nova, em 1984 houve a aprovação de projeto para a construção, no imóvel referido, de um chalé de dois pavimentos. Em 1987, esse projeto foi substituído para a construção de duas casas de alvenaria. Em 1990, houve a subdivisão do lote referido, de modo que as casas passaram a figurar em lotes distintos. Em 1997, foi requerida a aprovação de dois projetos acerca do imóvel existente no lote nº 01 da Subdivisão do Lote 63-G da Gleba Ribeirão Cambé. O primeiro consistente na reforma e ampliação de uma residência em alvenaria, para que fosse adaptada a um bar e restaurante. O segundo seria relativo à construção de uma cobertura de madeira. Essas obras tiveram início sem aprovação do Município de Londrina, razão pela qual foi ajuizada ação demolitória, autuada sob o número 163/98, junto à 4ª Vara Cível da Comarca de Londrina. Essa ação foi extinta posteriormente, tendo em vista a celebração de um Termo de Ajustamento de Conduta entre o Ministério Público do Estado do Paraná e o estabelecimento "Deck Café", em 1º/09/1998. Em função da celebração desse TAC, em 1999 foi aprovada, a título precário, a construção de uma varanda ocupando a totalidade do referido recuo de 15 metros, consoante informação contida no documento de seq. 1.6, dos autos 12103-25/2013. A partir daí, o local teria sido locado e transformado em uma danceteria e um restaurante, segundo alegaram os Apelados na petição inicial da ação de obrigação de fazer. Ainda de acordo com os Apelados, com o final da locação daquele espaço, e diante da acentuada deterioração do imóvel, postulou-se a realização de reformas, inclusive para que pudesse haver a exploração do bem com atividade comercial de baixo impacto, ou seja, uma imobiliária e um escritório de advocacia, com redução da área construída, reorganização dos espaços internos e elaboração de nova fachada. Com tal finalidade, consoante protocolo nº 29085/2008, o Apelado Renan Monteiro Kauss solicitou consulta prévia para a aprovação de projetos de construção. O pedido foi indeferido porque o caso não envolveria reforma, mas nova construção, a ser erguida com recuo de cinco metros do Lago Igapó, ou seja, em Área de Preservação Permanente. Em 2010, de acordo com o protocolo nº 48418/2010, o referido Apelado fez novo requerimento, onde pleiteava alvará de construção no imóvel localizado na Avenida Higienópolis, esquina com Rua Bento Munhoz da Rocha Neto. Houve aprovação e emissão do alvará (mov. 1.9 ­ autos 22485- 77/2013) autorizava apenas a realização de obras em local do terreno que estava fora da Área de Preservação Permanente, ou seja, distante há pelo menos 15 metros das margens do Lago Igapó (Área A ­ indicada na página 4 da petição inicial da ação de nunciação de obra nova). De acordo com o Perito (quesito 1 do requerente ­ mov. 280.1), "Considerando o processo administrativo protocolado sob o nº 00048418/2010, foi expedido o Alvará de Licença nº 2203/2010, em 13/07/2010, em conformidade com o projeto arquitetônico aprovado sob nº de ordem 00002175, também de 13/07/2010. A validade do Alvará de Construção é de 2 (dois) anos contados da data da sua expedição e, em caso de vencimento, o interessado deverá protocolar pedido de revalidação do mesmo, sujeitando-se à legislação vigente na data da solicitação". No quesito nº 2 formulado pelo requerente (mov. 280.1), esclareceu o Experto, ainda, que "Não foi possível confirmar a data exata em que as obras objeto do Alvará de Licença nº 2203/2010 foram iniciadas, sendo que a validade do mesmo venceria em 12/07/2012 (dois anos após a expedição). No entanto, as obras foram embargadas pela Prefeitura Municipal de Londrina em 02/05/2012, ou seja, as obras estavam em andamento no período de validade do alvará. (...) Cumpre informar que o embargo decorreu da execução de obras sem aprovação de projeto (...)". O embargo, como se sabe, também é cabível quando é constatada a realização da obra em desacordo com o projeto aprovado e especialmente pelo descumprimento de elementos limitados pelos parâmetros de uso e ocupação do solo, tais como taxas de ocupação e recuos e afastamentos obrigatórios. Constatou-se, no caso em tela, que os Apelados realizaram a demolição e nova construção na parte do terreno que estava sobre a Área de Preservação Permanente (Área B ­ indicada na página 4 da petição inicial da ação de nunciação de obra nova), o que justificou e exigiu o embargo da obra e lavratura de auto de infração. Segundo o que afirmou o Perito, na resposta ao quesito nº 6 formulado pelo requerente (mov. 280.1), houve demolição parcial da edificação delimitada pela Área B do croqui. Ainda de acordo com a resposta ao quesito 6.2, "Não houve autorização do Município para obras na parte referida como Área B. Esses fatos justificaram o ajuizamento das três ações em curso. Com a ação ordinária de obrigação de fazer, os Apelados objetivam compelir o Apelante a emitir o alvará de construção para que possa concluir a reforma do imóvel, sob a justificativa de que não se trata de nova construção, mas de simples reforma. Por seu turno, na ação de nunciação de obra nova, pediu o Apelante o desfazimento das obras irregulares, sendo certo que obteve liminar determinando a total paralização da obra. Enfim, verifica-se que a ação cautelar de atentado foi posteriormente ajuizada pelo Apelante diante da constatação de que os Apelados, em desobediência à liminar deferida na ação de nunciação de obra nova, prosseguiram com a realização da obra embargada. Postulou, então, o restabelecimento do estado anterior da obra, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos principais até a purgação do atentado. O que está em discussão nas demandas é a existência de direito subjetivo dos Apelados de construir ou reformar a parte do imóvel em questão que está identificada como" Área B "na página 4 da petição inicial da ação de nunciação de obra nova, que se refere, justamente, à parcela do imóvel que estaria localizada há menos de quinze metros das margens do Lago Igapó, ou seja, em Área de Preservação Permanente. Não há dúvida, como colocado na sentença, que o direito de construir na referida Área B foi admitido na celebração do já referido Termo de Ajustamento de Conduta, fato que levou inclusive, reprise-se, à extinção da ação demolitória nº 163/1998, ajuizada pelo Município de Londrina, tendo em vista a homologação do acordo. Consoante anotado pelo douto Juízo"a quo":"Certo está, assim, que essa decisão não pode mais ser desconsiderada, quer pela Administração, quer pelo Ministério Público, quer sobretudo pelo próprio Poder Judiciário: a coisa julgada material, que entre nós ostenta dignidade constitucional, obsta a que se possa ter como ilícita a construção erigida sobre uma área cuja ocupação fora considerada legítima por sentença de mérito irrecorrida. É a solução que nos vem do disposto nos arts. 467 e 468 do CPC, c/c o inciso XXXVI do art. da CF. Se, como agora alega o Município, o Termo de Ajustamento de Conduta versou sobre matéria que lhe era vedada, cumpria à Procuradoria da Municipalidade interpor a tempo de modo o recurso de apelação contra a sentença que homologara o acordo; ou mesmo intentar contra ele a ação anulatória de que trata o art. 486 do CPC. Escoados, contudo, os prazos para interposição de um e outro meio de impugnação, só resta cumprir o que lá se decidiu". A rigor, o Termo de Ajustamento de Conduta prestou-se a acomodar uma situação de fato que afrontava a Lei, mas que poderia ser tolerada em nome da razoabilidade e de uma suposta insignificância do prejuízo ao bem ambiental que a faixa de APP protegia. Certamente por isso, a autorização de construção - em caráter precário- sobre a Área B do terreno (sobre Área de Preservação Permanente), garantida por decisão com força de coisa julgada, reportava-se à obra que se ergueu naquela época, ou seja, uma varanda de madeira com dois conjuntos de sanitários. A coisa julgada que se formou não alcança, evidentemente, a obras posteriores sobre o mesmo local e que envolvam a alteração da construção original, aquela que foi analisada e tolerada quando da propositura do TAC, como é o caso obra embargada. Na lição de Humberto Theodoro Junior:"A sentença, baseando-se numa situação atual, tem sua eficácia projetada sobre o futuro. Como os fatos que motivaram o comando duradouro da sentença podem se alterar ou mesmo desaparecer, é claro que a eficácia do julgado não deverá perdurar imutável e intangível. Desaparecida a situação jurídica abrangida pela sentença, a própria sentença tem que desaparecer também. Não se trata, como se vê, de alterar a sentença anterior, mas de obter uma nova sentença para uma situação também nova."(In: Curso de direito processual civil. Vol. I. 41ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 503). Tal como referido pela douta Procuradoria de Justiça:"é fato no sentido de que, tomando com base no Termo de Compromisso anteriormente firmado, não abrangeria futuras obras no local. Portanto, não há como fugir do fato de que uma autorização concedida por meio de alvará é específica e determinada, não abrangendo complementos como ampliações, demolições, reconstruções, etc, sem que se percorra novo calvário de licenciamento."(fls. 1256). O conceito de construção e reforma trazido pela sentença, alude ao Código de Obras do Município de Londrina (Lei Municipal nº 11.381/2011), que não existia ao tempo da formação da coisa julgada em questão. De qualquer forma, conforme observado pela douta Promotora de Justiça em seu parecer, o referido diploma municipal exige, tanto para reforma quanto para obras de construção, a concessão de licença pelo órgão municipal competente, nos termos do artigo 2º. No entendimento do Perito, o caso envolveria reforma, considerando que haveria o"aproveitamento das fundações e baldrames das paredes externas (lados Norte, Leste e Oeste)"(Resposta ao quesito 8). Mas seria uma reforma de grande porte," uma vez que estão sendo substituídos o telhado com respectiva estrutura de apoio, o piso interno, a parede do lado Leste, bem como o fechamento com estrutura de alumínio e vidros nos lados Norte e Oeste, substituição das instalações elétricas e hidráulicas, execução de forro, etc. "(Resposta ao quesito 10). A solução para o caso, entretanto, não pode depender de uma subjetiva definição do que se entende por reforma de grande monta ou nova construção. A ausência de uma definição técnica sobre o que seria uma simples reforma e uma nova construção levou alguns órgãos fiscalizadores a estabelecer em Instruções normativas, conceitos que podem ser emprestados para reduzir o subjetivismo que dificulta a apreciação do presente caso. É o caso da Instrução Normativa Receita Federal nº 971, de 13 de novembro de 2009 que deixa claro que se considera"... obra de construção civil, a construção, a demolição, a reforma, a ampliação de edificação ou qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo estabelece que demolição seria "...a destruição total ou parcial de edificação, salvo a decorrente da ação de fenômenos naturais" e conceitua reforma como sendo a "... modificação de uma edificação ou a substituição de materiais nela empregados, sem acréscimo de área". 1 Assim, é possível entender que a legislação urbanística e ambiental estabelece normas para a implantação e execução de obras de construção civil em geral, o que inclui novas construções e reformas. No presente caso, é fato que houve substancial 1 O INSS também adota a mesma conceituação. Ver http://jus.com.br/artigos/1491/o-inssea- construção-civil#ixzz3mHpRO5Tg alteração da construção original que, a despeito de ter sido erguida indevidamente em Área de Preservação Ambiental, estava amparada em decisão judicial transitada em julgado. Como toda reforma, tal alteração constitui uma nova obra de construção civil que, portanto, precisa ser submetida ao crivo da legislação urbanística e ambiental vigente. Essa nova situação de fato, que inegavelmente não está mais abrangida pela coisa julgada, não exime os Apelados da obrigação de observar as atuais normas ambientais que regulamentam o direito de construir alegado pelos Apelados. A obra erigida pelos Apelados, seja ela de reforma ou construção, deveria, então, observar o recuo da margem do Lago Igapó previsto na legislação ambiental atual, requisito que não foi cumprido, pois não resta dúvida que a construção foi erguida sobre a faixa de Área de Preservação Permanente. Neste sentido vem a constatação da prova pericial que dentro da Área de Preservação Permanente "foi executada nova cobertura em em estrutura metálica, parte apoiada em pilares metálicos (lado Norte) e parte apoiada na estrutura de concreto da parte A (lado Sul)." (resposta ao quesito 6.3 ­ mov. 280.1). O art. 225, caput, da Constituição Federal2, define o meio-ambiente como bem de uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida, incumbindo tanto ao Poder Público, como à coletividade zelar pela sua defesa e preservação para as presentes e futuras gerações. 2 Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. A contrapartida desse dever de defesa e preservação é o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Na lição de José Afonso da Silva, esse direito decorre do próprio direito à vida, consagrado no caput do art. 5º da Constituição Federal3. Esse fundamento atribui uma preponderância à tutela ambiental sobre a proteção de outros direitos, como a propriedade e a livre iniciativa, que são condicionados, relativizados, em função da necessária proteção do meio-ambiente para gerações presentes e vindouras: "O que é importante ­ escrevemos de outra feita ­ é que se tenha a consciência de que o direito à vida, como matriz de todos os demais direitos fundamentais do Homem, é que há de orientar todas as formas de atuação no campo da tutela do meio ambiente. Cumpre compreender que ele é um fato preponderante, que há de estar acima de quaisquer outras considerações como as desenvolvimento, como as de respeito ao direito de propriedade, como as da iniciativa privada. Também estes são garantidos no texto constitucional, mas, a toda evidência, não podem primar sobre o direito fundamental à vida, que está em jogo quando se discute a tutela da qualidade do meio ambiente. É que a tutela da qualidade do meio ambiente é instrumental no sentido de que, através dela, o que se protege é um valor maior: a qualidade da vida".4 O artigo 170, VI, da Constituição Federal5 estabelece a defesa do meio ambiente como um dos princípios da ordem econômica, e o 3 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 4 SILVA, José Afonso. Direito Ambiental Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 70. 5 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; artigo 225, III6, atribui ao Poder Público a incumbência de definir espaços territoriais a serem especialmente protegidos, cuja alteração e supressão só podem ser permitidas por lei. Na lição de Paulo de Bessa ANTUNES: "a Lei Fundamental elevou o meio ambiente à condição jurídica de bem de uso comum do povo e atribuiu à coletividade e ao próprio Poder Público o dever de zelar pela sua proteção e preservação. Evidentemente, para que tal tarefa seja executada a contento, necessária se faz a existência de instrumentos legais capazes de viabilizá-la. O poder de polícia é um dos principais mecanismos postos à disposição do Estado para a defesa do meio ambiente." (In: Direito Ambiental. 9ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2006, p. 115). O artigo , II, do Código Florestal atual (Lei nº 12.651/2012), define como Área de Preservação Permanente ­ APP, a "área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas". Dispõe o artigo da Lei Federal 12.651/2012 (Código Florestal): Art. 4o Considera-se Área de Preservação Permanente, em 6 Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei: II - as áreas no entorno dos lagos e lagoas naturais, em faixa com largura mínima de: (...) b) 30 (trinta) metros, em zonas urbanas; No mesmo sentido o artigo 3º da Resolução CONAMA nº 04/1985, amparada no artigo , b, da Lei 4.771/1965 (antigo Código Florestal): Art. 3º - São Reservas Ecológicas: (...) II - ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais, desde o seu nível mais alto medido horizontalmente, em faixa marginal cuja largura mínima será: - de 30 (trinta) metros para os que estejam situados em áreas urbanas; Enfim, assim prevê o artigo 129, II, da Lei 11.471, de 05 de janeiro de 2012 do Município de Londrina: Art. 129. No Município de Londrina as áreas de preservação permanente ao longo de rios, córregos, nascentes, lagos e reservatórios corresponderão às áreas estabelecidas nos seguintes termos: (...) II - ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais; Segundo orienta o Superior Tribunal de Justiça: "Em matéria ambiental, a adoção do princípio tempus regit actum impõe obediência à lei em vigor quando da ocorrência do fato ilícito. (AgRg no REsp 1.367.968/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 12/3/2014; REsp 1.090.968/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3/8/2010; REsp 625.024/RO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 4/5/2011)." (AgRg no AREsp 231.561/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 03/02/2015). O caso envolve a realização de obra, sem o indispensável alvará de construção, que foi realizada e prosseguiu irregularmente já dentro da vigência da Lei Municipal 11.471, de 05 de janeiro de 2012 e do novo Código Florestal. Embora a obra tenha sido iniciada sob a vigência da legislação anterior, com base em alvará concedido em 2010, não foi realizada com base no projeto aprovado em conformidade com a legislação existente naquela época, consoante apurado pelo Perito, na resposta ao quesito nº 5.1 (mov. 280.1). Reprise-se que é fato incontroverso que os Apelados ergueram a construção sobre a referida área de preservação permanente, distando o prédio apenas cinco metros das margens do Lago Igapó, portanto, em absoluto desrespeito à distância mínima legal. O artigo da Lei 12.651/2012 autoriza o exercício de atividades empresariais em Área de Preservação Permanente, desde que configurem hipóteses de utilidade pública, interesse social ou baixo impacto ambiental: Art. 8º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei. § 1º A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, dunas e restingas somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública. § 2º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 4º poderá ser autorizada, excepcionalmente, em locais onde a função ecológica do manguezal esteja comprometida, para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda. § 3º É dispensada a autorização do órgão ambiental competente para a execução, em caráter de urgência, de atividades de segurança nacional e obras de interesse da defesa civil destinadas à prevenção e mitigação de acidentes em áreas urbanas. § 4º Não haverá, em qualquer hipótese, direito à regularização de futuras intervenções ou supressões de vegetação nativa, além das previstas nesta Lei. Não restou demonstrado nos autos que a atividade que os Apelados pretendem desenvolver no local da obra ­ um escritório de advocacia e uma imobiliária ­ possa ser enquadrada em quaisquer das hipóteses autorizadoras de intervenção ou supressão de vegetação nativa em área de preservação permanente. A verificação de tais requisitos, aliás, cabe à autoridade ambiental competente, vez que dotada dos conhecimentos técnicos necessários, não incumbindo ao Poder Judiciário apreciar, no mérito, tais questões. Confira-se, a respeito, a doutrina de Luís Paulo SIRVINSKAS: "Essas áreas de preservação permanente, como vimos, foram instituídas por lei, ou seja, pelo Código Florestal. Assim, as florestas e as demais formas de vegetação aí localizadas só poderão ser suprimidas, total ou parcialmente, em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto (art. , §§ 1º, , , , 5º, 6º, e 7º da Lei n. 4.771/65). Entendem-se por utilidade pública as atividades de segurança nacional e proteção sanitária, as obras essenciais de infraestrutura destinadas aos serviços públicos de transporte, saneamento e energia e as demais obras, planos, atividades ou projetos previstos em resolução do CONAMA (art. , § 2º, IV, a, b, e c, do Código Florestal). Interesse social são as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como: prevenção, combate e controle de fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas, conforme resolução do CONAMA, e as atividades de manejo agroflorestal sustentável praticadas na pequena propriedade ou posse rural familiar, que não descaracterizem a cobertura vegetal e não prejudiquem a função ambiental da área e demais obras, planos, atividades ou projetos definidos em resolução do CONAMA (art. , § 2º, V, a, b e c, do Código Florestal)."7 Além disso, a autorização para exploração de Área de Preservação Permanente é condicionada à comprovação de alguns requisitos, não sendo lícito ao Poder Judiciário permitir a intervenção em APP ao arrepio das condições legais. De acordo com o entendimento da doutrina, "Além dessas exigências, a lei cria restrições à intervenção, devendo o postulante comprovar: a) a inexistência de alternativa técnica e locacional às obras, planos, atividades ou projetos propostos; b) o atendimento às condições e padrões aplicáveis aos corpos d'água; c) a averbação da Área de Reserva Legal; e d) a inexistência de risco de agravamento de processos como enchentes, erosão ou movimentos acidentais de massa rochosa (art. 3º, I, II, III e IV, da citada resolução)."8 Vale ressaltar, ainda de acordo com o referido doutrinador,"que o Poder Público não concederá autorização, em hipótese alguma, em caso de intervenção ou supressão de vegetação em APP para a implantação de projetos de interesse exclusivamente econômico, visando apenas ao lucro individual, por se tratar de medida de caráter de excepcionalidade"9. 7 SIRVINSKAS, Luís Paulo. Manual de Direito Ambiental. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 442/443. 8 Ibidem. p. 448. 9 Ibidem. p. 448. O caso envolve, vale frisar, obra nova, consoante concluiu o Sr. Perito, em resposta ao quesito nº 1 do Juízo: "1 Pelo confronto dos projetos apresentados à Municipalidade, saber se a construção embargada se tratou de mera reforma ou, ao contrário, de obra nova; Esclarecimento: As obras na denominada Área B estavam sendo executadas, até o momento do embargo das mesmas, com o aproveitamento das fundações e baldrames das paredes externas (lados Norte e Oeste), ou seja, com características de obras de reforma, mesmo que de grande porte". Na resposta ao quesito 11 do requerente (mov. 280.1), o perito enfatizou que as obras não estavam concluídas. A observação é relevante, tendo em vista que, na lição da doutrina: "O procedimento especial da nunciação de obra nova só é cabível quando se está diante, obviamente, de uma obra nova. Obra é conceito amplo, que inclui a edificação, demolição, terraplanagem, sondagem, escavação, compactação do solo, aterro, desterro, colocação de cano, fornos, extração de minérios, de cascalho, de areia, plantação, construção subterrânea, fosso, aqueduto, ponte, viaduto, canal, muro, cerca, perfuração, estaqueamento e assemelhados. É, pois, inadequado o uso do vocábulo 'edificação' pelo art. 934, I, do CPC. Só se considera 'obra nova', porém, aquela que altera o estado de coisas anteriormente existente, importando fixar o tempo durante o qual ela é considerada nova, e este tempo se inicia no momento em que o dono da obra exterioriza por fatos sua intenção de realiza-la (depósito de materiais, marcações no terreno, preparação de canteiros) e termina no momento em que a obra é concluída."(CÂMARA, Alexandre Freitas."Lições de Direito Processual Civil". São Paulo: Atlas, 2013, p. 433). Cabe destacar que o cabimento da ação de nunciação de obra nova tem em vista o estado da construção no momento do ajuizamento da ação, sendo irrelevante que a edificação esteja concluída no momento da decisão final. Nesse sentido: AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. TÉRMINO DA OBRA PELOS RÉUS, DURANTE O PERÍODO DE SUSPENSÃO. PERDA DE OBJETO. INEXISTÊNCIA. ­ Para a apreciação do mérito, nas ações de nunciação de obra nova, basta que a ação tenha sido proposta quando não integralmente terminada a obra, pouco importando que à época da prolação da sentença já esteja ela concluída. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 161.398/MG, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 05/04/2005, DJ 30/05/2005, p. 378) A falta de observância da legislação ambiental e municipal pertinentes ao uso e ocupação do solo permite, ao mesmo tempo, concluir pela improcedência do pedido contido na ação de obrigação de fazer - de concessão de alvará de construção -, e, ainda, de procedência do pedido de desfazimento da obra, contido na ação de nunciação de obra nova, sob os auspícios do artigo 218, I, do Código de Obras do Município de Londrina. No que tange à ação cautelar de atentado, verifica-se que ficou comprovado o desrespeito aos embargos judicial e administrativo impostos à continuidade das obras. De acordo com o Perito Judicial, "Comparando as fotos que instruem a inicial, especialmente as fotos 3 a 7 e fotos 11 a 16, com a situação identificada na data da vistoria, é possível concluir que as obras atualmente apresentam estágio físico mais avançado, ou seja, houve a continuidade das obras após o embargo feito pela Prefeitura de Londrina". (Resposta ao quesito nº 3 do Juízo). Essa situação impõe, portanto, a procedência do pedido contido na ação cautelar, devendo ser restabelecido o estado da obra até o embargo autorizado na ação de nunciação de obra nova. É oportuno destacar o entendimento da doutrina de Alexandre Freitas CÂMARA sobre o tema: "Outro caso de atentado é o prosseguimento em obra embargada. Como se verá no momento próprio, o procedimento especial da 'ação de nunciação de obra nova' prevê a concessão de medida liminar destinada a embargar (ou seja, paralisar) a obra do demandado até que se julgue o pedido do demandante. Permite o CPC, através de seu art. 940, que o demandado prossiga na obra desde que preste caução e demonstre o prejuízo decorrente da paralisação da mesma. Não sendo autorizada a continuação da obra, porém, e nela prosseguindo o demandado, terá havido atentado, capaz de ser purgado através da 'ação de atentado'" (In: "Lições de Direito Processual Civil". São Paulo: Atlas, 2013, p. 433). Considerando que não foi concedida a liminar na ação de atentado e que o desfecho da ação de nunciação de obra nova implicará no desfazimento de toda a obra, não é pertinente a suspensão da causa principal com a proibição do réu falar nos autos até a purgação do atentado, pois se tratam de medidas de coerção ao cumprimento da cautela que não mais se revelam necessárias. Em face dessas considerações, voto no sentido de dar provimento aos Apelos do Município de Londrina para reformar a sentença e, por consequência, julgar improcedente o pedido contido na ação de obrigação de fazer, julgar procedente o pedido contido na ação de nunciação de obra nova e de ação cautelar de atentado, com o efeito de determinar a demolição da construção irregular, realizada em sobre a Área de Preservação Permanente (parte da Área B ­ indicada na página 4 da petição inicial da ação de nunciação de obra nova ­ que não respeita a faixa não edificável de proteção permanente do Lago Igapó), o que resultou no embargo da obra e lavratura de auto de infração. Voto, ainda, no sentido de determinar a inversão do ônus da sucumbência. DO RECURSO ADESIVO INTERPOSTO POR WALID KAUSS E OUTROS (AUTOS Nº 1.342.170-4). O recurso adesivo apresenta as condições de admissibilidade. Entretanto, verifica-se que com a modificação da sentença, decorrente do provimento dos recursos de Apelação do Município de Londrina, os Recorrentes Adesivos perderam o interesse em pretender a majoração do valor dos honorários advocatícios que agora irão suportar. Por essas razões, voto no sentido de julgar prejudicado o Recurso Adesivo. DECISÃO Acordam os Desembargadores da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento aos apelos do Município de Londrina, e julgar prejudicado o Recurso Adesivo de Walid Kauss e Outros. Participaram da sessão e acompanharam o voto da Relatora Presidente, a Excelentíssima Senhora Desembargadora LÉLIA SAMARDà GIACOMET e o Juiz Substituto em Segundo Grau HAMILTON RAFAEL MARINS SCHWARTZ. Curitiba, 22 de setembro de 2015. MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA Desembargadora Relatora