jusbrasil.com.br
20 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal de Justiça do Paraná
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
8353702 PR 835370-2 (Acórdão)
Órgão Julgador
18ª Câmara Cível
Julgamento
29 de Maio de 2012
Relator
José Sebastiao Fagundes Cunha
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

18ª CÂMARA CÍVEL J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CIVIL Nº 835.370-2 ÓRGAO JULGADOR : 18ª CÂMARA CIVIL ÓRGAO DE ORIGEM : 1ª VARA CIVIL CAMPO MOURAO AGRAVANTE : J. BAGGIO COMÉRCIO DE MOTOS LTDA. ME AGRAVADO : REAL LEASING S. A. ARRENDAMENTO MERCANTIL RELATOR : DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIAO FAGUNDES CUNHA EMENTA RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CIVIL ARRENDAMENTO MERCANTIL. AÇAO COM PRETENSAO REVISIONAL DE CLÁUSULAS. COBRANÇA DE TAC E DE TEC. IMPOSSIBILIDADE. CITA PRECEDENTES. QUESTÕES CONTROVERTIDAS EM RELAÇAO A CAPITALIZAÇAO DE JUROS. ALEGAÇAO DE AUSÊNCIA DE PACTUAÇAO. PRECEDENTES NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA POR AUSÊNCIA DE PACTUAÇAO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO DELIMITANDO O AFASTAMENTO DA MORA. ANTECIPAÇAO DOS EFEITOS DA TUTELA DEFERIDO. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CIVIL CONHECIDO E, NO MÉRITO, PROVIDO. J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR RELATÓRIO Versam os presentes autos a respeito de Recurso de Agravo de Instrumento Civil em face do comando de decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Sustenta a parte, como fundamento da pretensão recursal, que requereu o depósito de valores incontroversos em ação com pretensão revisional e afastamento da mora, inclusive em relação a cobrança de juros capitalizados. Ademais, acrescenta, as abusividades consistem em elevação do valor das parcelas em razão da cobrança de TEC, TAC, comissão, serviços não especificados entre outros, conforme descrito na inicial, além da capitalização de juros. Tece considerações em relação ao valor cobrado e o valor que entende que realmente deveria ser desembolsado. Ressalta que não há contratação expressa a respeito da capitalização de juros, mesmo porque de acordo com o item 2.1, observa-se a cobrança de juros de forma capitalizada, posto que a taxa mensal de juros de 1,7% (letra R), multiplicada por 12, culmina em um resultado inferior a taxa anual de 22,56%. Invoca a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal e a Arguição de Inconstitucionalidade, já decidida pelo Órgão Especial do TJPR, sob o n º 573.230-1/01, citando precedentes. Citando precedentes do Superior Tribunal de Justiça pede seja afastada a mora, por consequência com os depósitos conforme assinala, obstando a inscrição do nome da parte em órgão de proteção ao crédito e a manutenção de posse. Juntou documentos. J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR O Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau que apreciou a pretensão de efeito ao Recurso de Agravo de Instumento Civil deferiu a pretensão, concedendo a antecipação dos efeitos da tutela na forma pretendida. Mantida a decisão pelo Juízo de Direito em que prolatada, em exercício de eventual retratação. Não vieram aos autos contrarrazões. Incluído em pauta para o julgamento. É o Relatório necessário. FUNDAMENTAÇAO ADMISSIBILIDADE O recurso deve ser conhecido posto que presentes os pressupostos de admissibilidade. MÉRITO RECURSAL A discussão nevrálgica que permeia as lides envolvendo contratos como o da casuística, atualmente, gira em torno da modalidade de cobrança dos juros remuneratórios. E o que reclama solução jurídica, é se podem ou não as instituições financeiras aplicar os juros de forma capitalizada (juros compostos) e, em caso positivo, qual a periodicidade aceitável a ser adotada para tanto (mensal, semestral, anual, etc.). É cediço e é necessário esclarecer, desde logo, que todas as instituições financeiras intermediadoras de tais relações contratuais, aplicam a J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR capitalização composta1 mensal. Ou seja, a taxa de juros mensais pactuada incide sobre o capital principal e, para o cálculo dos juros incidentes sobre a segunda parcela, a base de cálculo utilizada é o capital principal já acrescido dos juros da parcela anterior. Evidente, nessa dinâmica, a cobrança de "juros sobre juros", o que projeta uma dívida excrescente se comparada ao montante de crédito concedido. Daí se infere a abusividade, pois o débito gerado mostra-se onerosamente excessivo para o consumidor. A grande mácula dessa modalidade de cobrança, que a condena, notadamente quando é utilizada nas relações consumeristas, é o seu caráter perverso 2 que oculta, embutindo nas parcelas fixas, a incidência de juros sobre juros. Abstraído o fato de ser, por si só, abusiva a incidência de juros sobre juros, já que a instituição financeira, nessa dinâmica, ao fim e ao cabo, acaba aplicando a taxa remuneratória sobre um capital que na verdade não desembolsou,3 o fato é que juridicamente se mostra impossível tal modalidade de cobrança. Explica-se. 1 O regime de capitalização composta incorpora ao capital não somente os juros referentes a cada período, mas também os juros sobre os juros acumulados até o momento anterior. É um comportamento equivalente a uma progressão geométrica (PG) na qual os juros incidem sempre sobre o saldo apurado no início do período correspondente (e não unicamente sobre o capital inicial). GONDIM FILHO, Jurandir Gurgel. O anatocismo dos sistemas de amortização. p. 5. Artigo disponível em: . 2 ...é inquestionável o anatocismo do Sistema Francês, bem como a Tabela Price, uma vez que se enquadram no mecanismo de uma Série de Capitais Uniformes ou Prestações Constantes. A literatura em matemática financeira escamoteia a prática de juros sobre juros nos sistemas de amortização com prestações constantes, (...) A capitalização neste sistema ocorre pela aplicação dos juros compostos sobre o valor atual de cada uma das parcelas, valor este que representa o capital. O procedimento de apuração do saldo devedor, da forma em que normalmente encontramos, baseado no qual, alguns afirmam não haver a capitalização, camufla a ocorrência da capitalização dos juros. Ibidem, p. 12. 3 "De se destacar, ainda, que a norma alvejada autoriza o credor a cobrar juros não apenas do valor principal, mas também sobre o que não emprestou, obtendo, portanto, receita sem trabalho, sem contraprestação, agredindo brutalmente o artigo 170 da nossa Lei Magna que assim estabelece: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios: V. defesa do consumidor." (TJRN - Argüição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível nº - Relator: Desembargador Amaury Moura Sobrinho - Julgamento: 08/10/2008). J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR Com efeito, sabe-se que a possibilidade de cobrança de juros capitalizados com periodicidade mensal está suspensa por força da liminar concedida pelo eminente Ministro Sydney Sanches, relator na ADIN 2316, ainda pendente de julgamento, por meio da qual está sendo vergastado o art. 5º e único da Medida Provisória 2170/36 de agosto de 2001.4 Ademais, o Colendo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro já declarou, na Argüição de Inconstitucionalidade incidenter tantum nº 2003.017.00010, por unanimidade, a inconstitucionalidade da referida medida provisória, conforme se denota no julgado a seguir: Ação de revisão de cláusula de contrato de alienação fiduciária de veículo, com pedidos cumulados de obrigação de fazer, consignação em pagamento e declaração de nulidade de venda casada e de cláusula que prevê a capitalização de juros. Prática de anatocismo demonstrada no laudo pericial contábil produzido. Embora não se aplique às instituições financeiras a limitação dos juros no patamar de 12% ao ano, conforme entendimento consolidado na jurisprudência pátria, a cobrança de juros capitalizados é vedada nos termos da Súmula nº. 121, do Supremo Tribunal Federal. O verbete nº. 596, da Súmula do STF refere-se, exclusivamente, às taxas de juros e aos encargos cobrados por instituições financeiras, não se estendendo à capitalização de juros, que continua proibida, acorde à orientação da aludida Súmula nº. 121, que não exclui as instituições financeiras de sua 4 o Art. 5 Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. Parágrafo único. Sempre que necessário ou quando solicitado pelo devedor, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, será feita pelo credor por meio de planilha de cálculo que evidencie de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais. J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR incidência. A constitucionalidade da Medida Provisória nº. 2.170-36, de 23/08/01 encontra-se em discussão no STF, através a ADIn nº. 2.316-DF, já havendo sido proferidos dois votos no sentido da suspensão de sua eficácia. Decisão proferida pelo colendo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, na Arguição de Inconstitucionalidade nº. 2003.017.00010, que concluiu, por unanimidade, pela inconstitucionalidade do artigo 5º, da referida Medida Provisória. A cobrança de encargos abusivos no período da normalidade do contrato enseja a descaracterização da mora, impondo a improcedência da ação de busca e apreensão em apenso. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Negativa de seguimento do recurso da ré e provimento do apelo do autor. (TJRJ - APELAÇAO: APL 200900128719 RJ 2009.001.28719 - Relator (a): DES. DENISE LEVY TREDLER Julg.: 31/08/2009 - Órgão Julgador: 19ª CÂMARA CIVEL). Também o TJ do Rio Grande do Norte: INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.170, DE 23 DE AGOSTO DE 2001. CAPITALIZAÇAO DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGATORIEDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAMENTAR O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ARTIGOS 192 E 62, 1º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECLARAÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. PROCEDÊNCIA DO INCIDENTE. ...Cabe ressaltar, em princípio, que vem emergindo o entendimento no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a capitalização mensal dos juros, desde que pactuada, é legal a partir dos contratos de mútuo bancário, J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR celebrados a partir de 31 de março de 2000, data da primitiva publicação do artigo 5º da medida provisória nº.1.963-17/2000, atualmente reeditada sob o nº. 2.170-36/2001. A perenização da sua vigência se deve ao artigo da Emenda Constitucional nº 32, de 12 de setembro de 2001. No entanto, data maxima venia, não comungo com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e por alguns Tribunais pátrios, pelos motivos a seguir expostos. Inicialmente, invoco a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal, em plena vigência, que assevera: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada". Convém explicitar que, em observância ao artigo 192 da Constituição Federal, alterado pela Emenda Constitucional 40/2003, o Sistema Financeiro Nacional deve ser regulado por Lei Complementar, devendo aqui ser destacado que o artigo 62, , também da Carta Magna, veda a edição de Medidas Provisórias quando destinadas a regular matéria reservada à Lei Complementar, sob pena de restar evidenciada sua flagrante inconstitucionalidade. De se destacar, ainda, que a norma alvejada autoriza o credor a cobrar juros não apenas do valor principal, mas também sobre o que não emprestou, obtendo, portanto, receita sem trabalho, sem contraprestação, agredindo brutalmente o artigo 170 da nossa Lei Magna que assim estabelece: "A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social observados os seguintes princípios: V. defesa do consumidor;". Vale lembrar, por oportuno, que a constitucionalidade desta Medida Provisória que permite a capitalização mensal dos juros, vem sendo discutida J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, na ADIN nº 2.316-1, cuja relatoria coube ao Ministro Sydney Sanches, que suspendeu a eficácia do artigo 5º, parágrafo único e a decisão final encontra-se pendente de julgamento. Embora não tenha sido concluído o julgamento da liminar da Medida Cautelar, aquele eminente Relator deferiu a suspensão cautelar dos dispositivos impugnados com fundamentos na "aparente falta de urgência", objetivamente considerada, para a edição de medida provisória, e pela ocorrência do "periculum in mora inverso", sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 32/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação. Portanto, há de se reconhecer não só a inconstitucionalidade material, mas, também, a formal, na medida em que, segundo o artigo 192 da Constituição da República, a norma combatida está reservada a lei complementar, sendo, por conseguinte, insuscetível de ser disciplinada pela via da medida provisória... (TJRN - Argüição de Inconstitucionalidade em Apelação Cível nº - Relator: Desembargador Amaury Moura Sobrinho - Julgamento: 08/10/2008). Não é outro o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, demonstrando que a orientação de inconstitucionalidade aqui exposta não é nada isolada: INCIDENTE DE ARGÜIÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CRÉDITO ROTATIVO. CAPITALIZAÇAO DE JUROS EM PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR SUSCITADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DA MP Nº 2.170, DE 23/08/2001, PERANTE A CORTE ESPECIAL. 1. Até o advento da indigitada MP nº 1.963-17, publicada em 31/03/2000 (MP nº 2.170, de 23/08/2001 - última edição), a capitalização dos juros mês a mês, nos contratos de abertura de crédito rotativo em conta-corrente - cheque especial - e nos contratos de renegociação, à míngua de legislação especial que a autorizasse, estava expressamente vedada. 2. Estavam excluídos da proibição os contratos previsto no Decreto-lei nº 167, de 14/02/67, no Decreto-lei 413, de 09/01/69 e na Lei 6.840, de 03/11/80, que dispõe sobre títulos de crédito rural, título de crédito industrial e títulos de crédito comercial, respectivamente. 3. O Executivo, extrapolando o permissivo constitucional, tratou de matéria antiga, onde evidentemente não havia pressa alguma, eis que a capitalização de juros é matéria que remonta à época do Decreto nº 22.626/33 (Lei de Usura). A gravidade é ainda maior quando se tem em conta que a capitalização de juros em contratos bancários e financeiros tem implicações numa significativa gama de relações jurídicas. 4. Não verificado o requisito "urgência" no que se refere à regulamentação da capitalização dos juros em período inferior a um ano. Especialmente quando se trata de uma MP que, dispondo sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, dá providências sobre a capitalização de juros para as instituições financeiras. 5. Não se pode reputar urgente uma disposição que trate de matéria há muito discutida, e que, ardilosamente foi enxertada na Medida Provisória, já que trata de tema totalmente diverso do seu conteúdo. Além disto, estatui preceito discriminatório, porque restringe a capitalização de juros questionada J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR unicamente às instituições financeiras. A urgência, portanto, só se verifica para os próprios beneficiados pela regra, já que, para todos os demais, representa verdadeiro descompasso entre a prestação e a contra-prestação, além de onerar um contrato que por natureza desiguala os contratantes (de adesão). (TRF4, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade 2001.71.00.004856-0, Corte Especial, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, DJ 08/09/2004). Este Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, na mesma senda, assim decidiu recentemente: INCIDENTE DE DECLARAÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA PROVISÓRIA - PRESSUPOSTOS FORMAIS - URGÊNCIA E RELEVÂNCIA - VÍCIO MATERIAL - MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR. 1. São pressupostos formais das medidas provisórias a urgência e a relevância da matéria. Há de estar configurada a situação que legitime a edição da medida provisória, em que a demora na produção da norma possa acarretar dano de difícil ou impossível reparação para o interesse público, notadamente o periculum in mora decorrente no atraso na cogitação da prestação legislativa. 2. Os vícios materiais referem-se ao próprio conteúdo do ato, originando-se de um conflito com regras estabelecidas na Constituição, inclusive com a aferição do desvio do poder. 3. É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria reservada a lei complementar. 4. A Súmula Vinculante sob nº 07 da Corte Suprema, reproduzindo o teor da Súmula nº 648, proclama que "a norma do 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar". (TJPR - Órgão Especial - IDI 0579047-0/01 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Lauro Augusto Fabrício de Melo - Por maioria - J. 05.02.2010). O Superior Tribunal de Justiça, contudo, manifesta entendimento pela possibilidade da capitalização mensal, ainda que condicionada à expressa previsão contratual, nestes termos: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇAO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. ABERTURA DE CRÉDITO FIXO. REPRESENTAÇAO PROCESSUAL. IRREGULARIDADE NAO CONFIGURADA. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. CAPITALIZAÇAO MENSAL DE JUROS. ADMISSIBILIDADE. MP 1.963-17/2000. COMISSAO DE PERMANÊNCIA. LEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. (...) 5. Consoante jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, é possível a cobrança da capitalização mensal de juros, desde que pactuada, nos contratos bancários celebrados após a edição da Medida Provisória nº 1.963-17, de 30 de março de 2000 (MP n. 2.170-36/2001). 6. A cláusula contratual que prevê a cobrança da comissão de permanência não é potestativa, devendo ser calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, de acordo com a espécie da operação, limitada à taxa do contrato, sendo admitida, apenas, no período de inadimplência, desde que não cumulada com os encargos da normalidade J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR (juros remuneratórios e correção monetária) e/ou com os encargos moratórios (juros de mora e multa contratual). Inteligência das Súmulas 30, 294 e 296 do STJ. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp 1052866 / MS - Relator (a) Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) (8155) - Órgão Julgador - T3 - TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento: 23/11/2010 - Data da Publicação/Fonte: DJe 03/12/2010). AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇAO MENSAL DOS JUROS. ADMISSIBILIDADE. DECISAO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. I - E admissível a capitalização mensal dos juros nos contratos celebrados a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000, desde que pactuada. II - O agravante não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. III - Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp 1093813 / RS - Relator (a) Ministro SIDNEI BENETI (1137) - Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA - Data do Julgamento: 18/11/2010 - Data da Publicação/Fonte: DJe 26/11/2010). No corpo do julgado, o relator, eminente Min. Sidnei Beneti, bem esclarece, de forma sintética, o entendimento da Corte Superior: J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR ... 4 - A capitalização dos juros é admissível quando pactuada e desde que haja legislação específica que a autorize. Assim, permite-se sua cobrança na periodicidade mensal nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial (Decreto-lei n. 167/67 e Decreto-lei n. 413/69), bem como nas demais operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que celebradas a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00). Nesse sentido, o REsp 602.068/RS, Rel. Min. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, DJ 21.3.05, da colenda Segunda Seção. Ressalte-se, ainda, que esta Corte, no julgamento do REsp 890.460/RS, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ 18.2.08, pronunciou-se no sentido de que a referida Medida Provisória prevalece frente ao artigo 591 do Código Civil, face à sua especialidade. Assim, admite- se a capitalização mensal dos juros no presente caso. Cumpre consignar, que o Superior Tribunal de Justiça, após período inicial de divergência, adotou entendimento permissivo da capitalização mensal dos juros, mas desde que exista expresso dispositivo de lei que a admita, como por exemplo, para os créditos rurais o art. do Decreto Lei 167/67; para os créditos industriais o art. do Decreto Lei 413/69, e para os créditos comerciais o art. da Lei 6.840/80. No caso em tela, a Medida Provisória nº 1.963-17, de 30 de março de 2000 (MP n. 2.170-36/2001) não mais sustenta tal possibilidade, razão pela qual há de ser invocada a súmula nº 121 do STF, de aplicação subsidiária em caso de ausência de lei específica, in verbis: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada". J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR Por ser muito antiga,5 impõe-se sua leitura conjunta com as disposições legais mais recentes, seguindo o mesmo raciocínio que fez o STJ, compatibilizando-a com o advento das já mencionadas leis específicas. Então, afastada a legislação específica por falecer-lhe eficácia, restam duas hipóteses subsidiárias: a capitalização anual (art. 591 do CC) 6 ou a incidência dos juros de forma simples, sem nenhuma capitalização. Será o contrato que definirá. Então, a solução para o caso concreto deve ser da seguinte forma: a) se houver previsão contratual expressa de capitalização, a referida súmula deve ser lida, obviamente, tendo em vista o que o Código Civil de 2002 (que é posterior) prevê como possível, ou seja, deverá ser aplicada a capitalização anual; b) caso não exista nenhuma previsão nesse sentido, impossível cogitar a incidência da anual de forma subsidiária, vez que da interpretação do referido dispositivo do Código Civil extrai-se com clareza que é "permitida a capitalização anual", o que leva à conclusão de que sua aplicabilidade não é cogente, automática, dependendo de pactuação. Em resumo, a conclusão que se extrai de todo o exposto acima é: se o embasamento legal para a capitalização com periodicidade mensal teve sua aplicabilidade suspensa por decisão do Supremo Tribunal Federal, bem como vários tribunais deste país, corroborando com tal decisão provisória da Suprema Corte, julgaram, muitos deles à unanimidade, inconstitucional tal comando normativo, impossível cogitar a possibilidade de manutenção da higidez legal de quaisquer contratos que se sustentem no referido dispositivo. 5 Data de Aprovação: Sessão Plenária de 13/12/1963 - Fonte de Publicação: Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 73 - Referência Legislativa: Decreto-Lei 22626/1933, art. 4º. 6 Art. 591. Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual. J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR Destarte, com a devida vênia, o entendimento até o momento adotado pelo colendo STJ não pode prevalecer, ao menos até pronunciamento definitivo a ser adotado pelo órgão máximo do Poder Judiciário desse país, na ADIN 2.316-DF. Cumpre ressaltar, por derradeiro, que nos casos de financiamento por Cédula de Crédito Bancário que atenda exatamente todos os requisitos do art. 29 da Lei 10.931/2004,7 o disposto no inciso I, 1º, do art. 288 da mesma lei não é suficiente para dizer quais são as periodicidades permitidas para o incidência dos juros, de modo que a solução, relativamente a MP hostilizada, somente será definitiva quando o Supremo Tribunal Federal se posicionar a respeito (ao menos no que tange à sua compatibilidade com a constituição). Adota-se aqui, apenas o raciocínio inverso que adotou o próprio STJ, quando definiu, pelo critério da especialidade, a prevalência da MP 2.170-36/2001 em relação ao Código Civil de 2002, neste julgado: 7 Art. 29. A Cédula de Crédito Bancário deve conter os seguintes requisitos essenciais: I - a denominação "Cédula de Crédito Bancário"; II - a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível no seu vencimento ou, no caso de dívida oriunda de contrato de abertura de crédito bancário, a promessa do emitente de pagar a dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, correspondente ao crédito utilizado; III - a data e o lugar do pagamento da dívida e, no caso de pagamento parcelado, as datas e os valores de cada prestação, ou os critérios para essa determinação; IV - o nome da instituição credora, podendo conter cláusula à ordem; V - a data e o lugar de sua emissão; e VI - a assinatura do emitente e, se for o caso, do terceiro garantidor da obrigação, ou de seus respectivos mandatários. 8 Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha o de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no 2 . o 1 Na Cédula de Crédito Bancário poderão ser pactuados: I - os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação; J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR CIVIL. AÇAO REVISIONAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇAO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇAO DOS JUROS. ANUALIDADE. ART. 591 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INAPLICABILIDADE. ART. 5º DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.963-17/2000 (2.170-36/2001). LEI ESPECIAL. PREPONDERÂNCIA. I. Não é aplicável aos contratos de mútuo bancário a periodicidade da capitalização prevista no art. 591 do novo Código Civil, prevalecente a regra especial do art. 5º, caput, da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (2.170- 36/2001), que admite a incidência mensal. II. Recurso especial conhecido e provido. ...No que tange à Medida Provisória n. 1.963-17 (2.170-36), evidentemente que o primeiro fundamento não se aplica. Porém, entendo que o segundo sim, por se direcionar às "operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional" , especificidade que a faz prevalente sobre a lei substantiva atual, que não a revogou expressamente e não é com ela incompatível, porque é possível a coexistência por aplicável o novo código substantivo aos contratos civis em geral (art. , parágrafo 2º, da LICC), não tratados na aludida Medida Provisória. (REsp 890460/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJ 18/02/2008, p. 35). Em relação a limitação e a possibilidade de capitalização de juros o Órgão Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná já decidiu: J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR INCIDENTE DE DECLARAÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 579.047- 0/01, DE CURITIBA - 5ª VARA CÍVEL. SUSCITANTE: 15ª CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ. INTERESSADOS: BANCO DO BRASIL S/A E SOFTONE CONSULTORES ASSOCIADOS S/A. RELATOR: DESEMBARGADOR LAURO AUGUSTO FABRÍCIO DE MELO. INCIDENTE DE DECLARAÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE - MEDIDA PROVISÓRIA - PRESSUPOSTOS FORMAIS - URGÊNCIA E RELEVÂNCIA - VÍCIO MATERIAL - MATÉRIA RESERVADA A LEI COMPLEMENTAR. 1. São pressupostos formais das medidas provisórias a urgência e a relevância da matéria. Há de estar configurada a situação que legitime a edição da medida provisória, em que a demora na produção da norma possa acarretar dano de difício ou impossível reparação para o interesse público, notadamente o periculum in mora decorrente no atraso na cogitação da prestação legislativa. 2. Os vícios materiais referem-se ao próprio conteúdo do ato, originando- se de um conflito com regras estabelecidas na Constituição, inclusive com a aferição do desvio do poder. 3. É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria reservada a lei complementar. 4. A Súmula Vinculante sob nº 07 da Corte Suprema, reproduzindo o teor da Súmula nº 648, proclama que "a norma do 3º do art. 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicabilidade condicionada à edição de lei complementar". J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR 1.


Trata-se de Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade, suscitado pela 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, nos autos de apelação cível sob nº 579.047-0, em que figuram como partes o banco do Brasil S/A e Softone Consultores Associados S/A, em sede de ação revisional de contrato bancário, com a seguinte ementa:


"APELAÇAO CÍVEL. DEMANDA REVISIONAL. ARGUIÇAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 5º DA MP 2.170-36/2001. REQUISITOS DO ART. 62 DA CF. URGÊNCIA E RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA. INDÍCIO.
ARTS. 480 E 481 DO CPC. OITIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
ACOLHIMENTO. ARTS. 97 DA CF E 206 DO RITJ. ENCAMINHAMENTO AO ÓRGAO ESPECIAL.
Suscitada no recurso a inconstitucionalidade do artigo 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001, decidiu esta Câmara, em face da ausência, a princípio, dos requisitos de urgência e relevância estabelecidos pelo artigo 62 da Constituição Federal, ouvido o Ministério Público, acolher a arguição e encaminhá-la ao Órgão Especial. ARGUIÇAO ACOLHIDA COM REMESSA DOS AUTOS AO ÓRGAO ESPECIAL." (fls. 288)



Referido Órgão Fracionário desta Corte, ao suscitar o presente incidente, em Acórdão da relatoria do em. Des. Hayton Lee Swain Filho, assentou que "o artigo 5º da Medida Provisória 2.170-36/2001 padece de inconstitucionalidade em virtude, especialmente, da ausência dos requisitos impostos pelo artigo 62 da Constituição Federal para a adoção de tais medidas, quais sejam, relevância e urgência e porque regula matéria que deveria ser tema de lei complementar." (sic fls. 290)



J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




A douta Procuradoria Geral da Justiça, com vista dos autos, manifestou- se pela declaração incidental da inconstitucionalidade do art. , da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, diante da afronta que ocasiona ao disciplinado no art. 62 da Constituição Federal.

O controle difuso, que outorga aos Tribunais o poder de afastar a aplicação da norma in concreto, mediante o exame sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal (Constituição Federal, arts. 97, 102, III, 'a' a 'd', e 105, III, 'a'), no ordenamento jurídico brasileiro, a inconstitucionalidade incidental de qualquer ato normativo estatal, somente pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta dos membros do Órgão Especial, em respeito à previsão do art. 97 da Carta da Republica, tem o objetivo, apenas, de afastar a incidência da norma viciada.

Sobre o tema, Clèmerson Merlin Clève, em sua obra "A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro", RT, São Paulo, 1995, pg. 261, leciona: "No direito brasileiro, os órgãos judiciários estaduais também dispõem de competência para, incidentalmente, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Pode o órgão judiciário estadual declarar, incidentalmente a inconstitucionalidade de lei municipal, estadual ou federal em face da Constituição Federal. Pode também declarar, para o caso, a inconstitucionalidade de lei municipal ou estadual em face da Constituição Estadual. Na via de defesa, portanto, exerce o juiz estadual, simultaneamente, jurisdição constitucional federal e jurisdição constitucional estadual."

Também o constitucionalista Luiz Roberto Barroso, elucida que a fiscalização pode ser exercida"em relação a normas emanadas dos três níveis do poder, de qualquer hierarquia, inclusive as anteriores à Constituição.
O órgão judicial, seja federal ou estadual, poderá deixar de aplicar, se

J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




considerar incompatível com a Constituição, lei federal, estadual ou municipal, bem como quaisquer atos normativos, ainda que secundários, como o regulamento, a resolução ou a portaria". (O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 3ª ed., SP, Saraiva, 2008, p. 84)

Igualmente, o professor Alexandre de Moraes, preleciona que"a medida provisória enquanto espécie normativa definitiva e acabada, apesar de seu caráter de temporariedade, estará sujeita ao controle de constitucionalidade, como todas as demais leis a atos normativos. O controle jurisdicional das medidas provisórias é possível, tanto em relação à disciplina dada a matéria tratada pela mesma, quanto em relação aos próprios limites materiais e aos requisitos de relevância e urgência."(in Direito Constitucional, 24ª ed., ed.
Atlas, 2009, pg. 677)

Destaque-se que o incidente suscitado, inicialmente restringe-se a respeito a apreciação de inconstitucionalidade formal do art. 5º, da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, o qual, segundo o Acórdão que originou o incidente, é incompatível com os requisitos da urgência e relevância estipulados pelo artigo 62 da Carta da Republica.

O artigo 62, da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 32, de 11/09/2001, dispõe:"Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional."

Referido dispositivo constitucional, na elaboração primitiva, antes, portanto do texto atual, supra transcrito, já autorizava o Presidente da República adotar medidas provisórias, desde que presentes a"relevância e urgência".




J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




De outro lado, o caput do art. 5º, da Medida Provisória nº 2.170-36, estabelece: "Art. 5º. Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. Parágrafo único. ...omissis...".

Aludida Medida Provisória originou-se na de nº 1.782/98, a qual, sistematicamente foi prorrogada por meio das de nº 1.782-1, 1.782-2, 1.782-3, 1.782-4, 1.782-5, 1.782-6, 1.907-7, 1.907-8, 1.907-9, 1.907-10, 1.907-11, 1.907-12, 1.963-13, 1.963-14, 1.963-15, 1.963-16, 1.963-17, 1.963-18, 1.963- 19, 1.963-20, 1.963-21, 1.963-22, 1.963-23, 1.963-24, 1.963-25, 1.963-26, 2.087-27, 2.087-28, 2.087-29, 2.087-30, 2.087-31, 2.087-32, 2.087-33, 2.170- 34, 2.170-35. A vigência de sua última versão (nº 2.170-36/2001), ora tachada de inconstitucional, vem se perpetuando em razão do disposto no art. da Emenda Constitucional nº 32, de 12 de setembro de 2001, ainda não tendo se transformado em lei, posto que de acordo com consulta efetuada no endereço eletrônico do Planalto, permanece em tramitação.

Tal medida provisória, é anterior a Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, daí aplica-se o seu art. 2º, em verdadeira disposição transitória, ao prescrever:"Art. 2º. As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional."

O preâmbulo da Medida Provisória, de 14 de dezembro de 1998, sob nº 1.782, dispõe sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolida e atualiza a legislação pertinente ao assunto e dá outras providências, a qual foi constantemente reeditada, nos termos tratados em seu prefácio, no entanto, a partir da reedição de nº 17, de 30 de março de 2000, foi inserido o artigo 5º e seu respectivo parágrafo único, verbis:"Art. 5º.

J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. Parágrafo único. Sempre que necessário ou quando solicitado pelo devedor, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, será feita pelo credor por meio de planilha de cálculo que evidencie de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais."

Como se nota, a Medida Provisória nº 1.963-17, de 30 de março de 2000, na sua reedição nº 17, foi enxertado o art. , admitindo as instituições integrantes do Sistema Financeira Nacional, a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano, causando perplexidade aos operadores do direito, não apenas pela forma da inserção desse dispositivo, mas também, que aludida Medida Provisória não cuida da matéria específica, cujo prefácio dispõe sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional.

Em sendo assim, carece o art. dessa Medida Provisória, dos pressupostos de relevância e urgência, a que invoca o art. 62 da Constituição Federal, na redação atual e anterior a Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001.

Induvidosamente, são pressupostos formais das medidas provisórias a urgência e a relevância da matéria sobre que versam, requisitos comuns às medidas cautelares em geral.

Para que se legitime a edição da medida provisória, há de estar configurada um situação em que a demora na produção da norma possa acarretar dano de difícil ou impossível reparação para o interesse público, ou nas palavras precisas do em. Ministro Celso de Mello, na ADI-MC 293, de 06

J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




de junho de 1990: "O que justifica a edição de medidas provisórias, com força de lei, em nosso direito constitucional, é a existência de um estado de necessidade que impõe ao Poder Público a adoção imediata de providências, de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação, em face do próprio periculum in mora que fatalmente decorreria do atraso na concretização da prestação legislativa."

É bom lembrar, que esses dois pressupostos estão submetidos à apreciação política do Presidente da República, que usufrui de larga margem de apreciação sobre a sua ocorrência, o qual, inclusive, expediu o Decreto nº 4.176, de 28 de março de 2002, estabelecendo normas e diretrizes de normas para a elaboração de projetos, encaminhados pelos Ministérios as Chefe do Poder Executivo, dispondo em seu artigo 39, que "os projetos de medida provisória somente serão apreciados pela Presidência da República, quando devidamente demonstradas a relevância e a urgência da matéria objeto da proposta", que na hipótese sub judice não ocorreu, pois a medida provisória em referência, iniciou antes dessa norma regulamentadora.

Contudo, nos termos do 5º do art. 62 da Lei Maior, acrescentado pela Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001, cada uma das Casas do Congresso Nacional, deverá analisar os seus pressupostos constitucionais, entre os quais encontram-se os requisitos da urgência e da relevância.

Urge asseverar, que no regime constitucional passado, o Excelso Pretório rejeitava competência do judiciário para exercer crítica sobre o juízo de existência desses pressupostos formais, que eram os mesmos do decreto- lei (RITJ 44/54; 62/819; 125/89).

Na vigência da Carta atual, desde o julgamento da liminar na ADI 162 (rel. Min. Moreira Alves), esse entendimento mudou e, em 1989, a

J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




jurisprudência da Corte Suprema, alterou-se para admitir que esses pressupostos não podem ficar imunes ao exame do Judiciário.

Desse modo, reservou-se ao Judiciário, a verificação, em cada caso, de eventual "abuso manifesto", sendo que, em diversos precedentes o Tribunal Maior assentou a possibilidade de censura a medida provisória por falta dos requisitos da urgência e da relevância, sem contudo encontrar nas hipóteses que examinava caso, para deferir e, em 1998 através da ADI-MC nº 1753-2, rel. Ministro Sepúlveda Pertence, por unanimidade proclamou a desaprovação, suspendendo os efeitos de respectiva medida provisória, pela ausência de pressupostos formal.

Na parte que interessa, ressaltou o eminente Ministro Relator: "O caso faz retornar à mesa do Tribunal a questão de sindicabilidade jurisprudencial da concorrência dos pressupostos de relevância e urgência para a edição de medida provisória. Jamais lhes conferiu a Corte a carta de total imunidade à jurisdição; pelo contrário, desde a primeira vez - malgrado lhes reconhecendo o inegável coeficiente de discricionariedade - o Tribunal advertiu - invocando Biscaretti di Ruffia - a possibilidade de controlar o abuso de poder, que no ponto se manifestasse (ADInMC 162, 14.12.89, Moreira, e também in ADInMC 1130, 21.9.94, Velloso, Lex 196/69), fácil compreender, no entanto, que se cuide de reserva para hipóteses excepcionalíssimas, (cf. Moreira Alves in ADIn 1130, 10.8.95, Rezek) - o que explica - malgrado a existência de votos vencidos em casos diversos (v.g., Celso, Néri e Pertence, na ADInMC 1576, 16.4.97; M. Aurélio) - jamais haja o Plenário admitido a relevância das argüições a propósito suscitadas. Sem desafiar essa tendência auto-restritiva do Tribunal - que é de louvar - não tenho dúvida de que, na espécie, a afirmação da urgência à edição da medida provisória questionada raia pela irrisão."


J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




Também, o mesmo Colendo Pretório Excelso, em medida cautelar em ADI-MC nº 2213-0, relator o emérito Ministro Celso de Melo, reconheceu a possibilidade de controle jurisdicional dos pressupostos constitucionais (urgência e relevância) que condicionam a edição de medidas provisórias, assentando:


"AÇAO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - A QUESTAO DO ABUSO PRESIDENCIAL NA EDIÇAO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS CONSTITUCIONAIS DA URGÊNCIA E DA RELEVÂNCIA (CF, ART. 62, CAPUT)

...

- A edição de medidas provisórias, pelo Presidente da República, para legitimar-se juridicamente, depende, dentre outros requisitos, da estrita observância dos pressupostos constitucionais da urgência e da relevância (CF, art. 62,"caput").

- Os pressupostos da urgência e da relevância, embora conceitos jurídicos relativamente indeterminados e fluidos, mesmo expondo-se, inicialmente, à avaliação discricionária do Presidente da República, estão sujeitos, ainda que excepcionalmente, ao controle do Poder Judiciário, porque compõem a própria estrutura constitucional que disciplina as medidas provisórias, qualificando-se como requisitos legitimadores e juridicamente condicionantes do exercício, pelo Chefe do Poder Executivo, da competência normativa primária que lhe foi outorgada, extraordinariamente, pela Constituição da República. Doutrina. Precedentes.




J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




- A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apóia-se na necessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais.



UTILIZAÇAO ABUSIVA DE MEDIDAS PROVISÓRIAS - INADMISSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA SEPARAÇAO DOS PODERES - COMPETÊNCIA EXTRAORDINÁRIA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA.

- A crescente apropriação institucional do poder de legislar, por parte dos sucessivos Presidentes da República, tem despertado graves preocupações de ordem jurídica, em razão do fato de a utilização excessiva das medidas provisórias causar profundas distorções que se projetam no plano das relações políticas entre os Poderes Executivo e Legislativo.

- Nada se pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob pena de o Executivo - quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material - , investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da Comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de"checks and balances", a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da República.



J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




- Cabe, ao Poder Judiciário, no desempenho das funções que lhe são inerentes, impedir que o exercício compulsivo da competência extraordinária de editar medida provisória culmine por introduzir, no processo institucional brasileiro, em matéria legislativa, verdadeiro cesarismo governamental, provocando, assim, graves distorções no modelo político e gerando sérias disfunções comprometedoras da integridade do princípio constitucional da separação de poderes. ...."



No caso da presente argüição como bem pondera o representante da douta Procuradoria Geral da Justiça, o il. Subprocurador-Geral de Justiça, Dr.
Lineu Walter Kirchener, que com proficiência, discorre: "Ademais, conquanto a aludida Medida Provisória tenha se encarregado de dispor sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional,"estranhamente"tratou de estabelecer regra - em seu art. 5º - , beneficiadora somente de instituições financeiras do país. Por isso e considerando que as medidas provisórias constituem-se verdadeiros atos excepcionais, na medida em que"não nascem do Poder Legislativo, não são leis, não derivam de uma representação popular, e sim de um ato monocrático e unipessoal do Presidente da República", impossível atribuir validade e legitimidade ao artigo , da referida Medida Provisória, sobretudo porque, mais do que nunca, observa-se que não procura resguardar qualquer interesse público e a matéria de que trata pode naturalmente aguardar o decurso do adequado processo legislativo para se fazer presente na ordem jurídica.
Ausentes, pois, os requisitos da relevância e urgência, os quais no sistema constitucional em vigor, merecem ser objetos de interpretação restritiva, sob pena de subversão do propósito de evitar dissabores ao interesse público e a instituição de insegurança jurídica, tal como está a produzir o artigo , da


J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




Medida Provisória nº 2170-36/01, em ofensa ao preceituado no artigo 62 da Constituição Federal de 1988." (fls. 412)

De fato, o chefe do Poder executivo da União, na emanação das medidas provisórias, concretiza um direito potestativo, desde que presentes as razões de urgência e relevância.

No entanto, esse poder cautelar geral, constitucionalmente deferido ao Presidente da República, de natureza política e revestida de caráter discricionário, não subtrai ao Judiciário a autoridade de apreciar e valorar, os requisitos previstos na própria Carta, de edição das medidas provisórias.

Inexiste in casu a avaliação pelo Poder Executivo as razões de urgência e relevância para inserir na aludida medida provisória, o artigo , a capitalização de juros, sendo arbitrário o texto introduzido, constituindo razão bastante para justificar o controle jurisdicional.

Consequentemente, defronte ao estado de direito que evoluiu no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal, ausente a relevância e a urgência a que se refere o artigo 62 da Constituição Federal, impõe-se declarar incidentalmente a inconstitucionalidade formal do caput do artigo 5º da medida provisória 2170-36/2001.

Referentemente a relevância material, o Acórdão que suscita a argüição, somente fundamenta no sentido de que a medida provisória nº 2170-36/2001, "regula matéria que deveria ser tema de lei complementar" (sic fls. 390), objeto de exame anterior, quando transcrevi parte da ADI-MC nº 2213, onde o em. Min. Celso de Melo, salienta: "Nada se pode justificar a utilização abusiva de medidas provisórias, sob pena de o Executivo - quando ausentes razões constitucionais de urgência, necessidade e relevância material - , investir-se, ilegitimamente, na mais relevante função institucional que pertence ao


J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




Congresso Nacional, vindo a converter-se, no âmbito da Comunidade estatal, em instância hegemônica de poder, afetando, desse modo, com grave prejuízo para o regime das liberdades públicas e sérios reflexos sobre o sistema de"checks and balances", a relação de equilíbrio que necessariamente deve existir entre os Poderes da República."

De efeito, os vícios materiais dizem respeito ao próprio conteúdo ou ao aspecto substantivo do ato, originando-se de um conflito com regras ou princípios estabelecidos na Constituição.

Ou melhor explicando, a inconstitucionalidade material envolve, porém, não só o contraste direto do ato objeto deste incidente, com o parâmetro constitucional, mas também a aferição do desvio de poder ou do excesso de poder, no caso o Presidente da República que emitiu a medida provisória.

Acresce notar, que como a lei complementar exige maior participação parlamentar no processo legislativo, ex vi do art. 69 da Constituição (maioria absoluta), parece intuitiva a vedação à medida provisória.

Neste ponto, urge anotar a inserção do artigo 5º, na medida provisória que admitiu a capitalização de juros, ocorreu em data de 30 de março de 2000 (MP nº 1963-17) e, o inc. III, 1º, do art. 62 da Carta Política, que veda a edição de medidas provisórias, somente reservada a lei complementar, foi acrescentado pela Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001.

Assim, indene de dúvida que a compatibilidade do direito anterior com a norma constitucional superveniente há de ser aferida no âmbito do direito intertemporal.

Ou melhor explicando, se a norma legal é posterior da Constituição, tem- se um caso típico de inconstitucionalidade. Se cuida, porém, de contradição



J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




entre a norma constitucional superveniente e o direito ordinário pré- constituído, é o caso de mera revogação, não apreciável nesta argüição.

Aliás, sobre o tema,, o ilustre Subprocurador Geral da Justiça que subscreve o parecer lançado aos autos, argumenta: "A título de complementação, pode-se afirmar que em razão do referido preceito normativo questionado fazer alusão ao sistema financeiro nacional, a sua regulamentação não caberia ocorrer em sede de Medida Provisória, mas sim por meio de lei complementar. Isso porque, segundo o artigo 192 da constituição Federal: 'Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares, que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram' (grifou-se)". (fls. 419)

O texto supra transcrito, foi dado pela emenda Constitucional nº 40, de 19 de maio de 2003, e, a princípio aplicar-se-ia os mesmos fundamentos expressos no item anterior, porquanto o artigo 5º da medida provisória que admitia a capitalização de juros é datada de 30 de maio de 2000.

Entrementes, ocorre que o texto original do artigo 192, da Carta Magna, em seu caput, também disciplinava da necessidade de lei complementar, verbis:"Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: ..."

Nessa diretriz, o renomado constitucionalista pátrio Alexandre de Moraes, destaca:"No tocante à edição de medida provisória em matéria reservada à lei complementar, parece-nos que assiste razão a Marcelo

J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




Figueiredo e Leon Frejda Szklarowsky, que afirmam a impossibilidade desta hipótese, uma vez que o legislador constituinte originário expressamente estabeleceu uma reserva de competência à edição de lei complementar, a ser deliberada por maioria absoluta dos membros de ambas as Casas Legislativas, incompatível, pois, com a unipessoalidade na edição das medidas provisórias. Além disso, como afirma Março Aurélio Greco, o"art. 62 prevê a conversão da medida provisória em lei e não em lei complementar"."(obra citada, pg. 687)

O nominado e conceituado advogado e professor Março Aurélio Greco, quando arrola os limites que decorrem da"força de lei", salienta que"só cabe medida provisória onde couber lei ordinária", verbis:"Da anterior decorre que a medida provisória não cabe em matéria própria de lei complementar. De fato, o art. 62 prevê a conversão da medida provisória em lei e não em lei complementar. Nem se diga que, na hipótese de o Congresso Nacional deliberar pela conversão por maioria absoluta, o requisito do quorum estaria atendido e, por consequência, isto convalidaria a medida provisória convertendo-a em lei complementar. Não me parece procedente o argumento pois, se isso fosse válido, poder-se-ia ad terrorem argumentar que, sendo assim, tendo o Congresso Nacional deliberado pela conversão por unanimidade de votos, a medida provisória poderia se converter em emenda constitucional.
O número de votos proferidos ao ensejo da conversão é irrelevante para determinar a natureza do provimento provisório. Nos termos do art. 62 está prevista a conversão"em lei", e nesta categoria pode se transformar."(in Medidas Provisórias, ed. RT, 1995, pg 35/36)

Evidente, desse modo da necessidade de lei complementar veículada ao artigo 192 da Carta Federal referente a estrutura do sistema e não


J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




obviamente dos encargos e obrigações impostos pelo Código de Defesa do Consumidor. As instituições financeiras, atinentes a prestação de seus serviços a clientes, isto é, concernentes a exploração das atividades econômicas que a integram, como operações e serviços bancários.

O Pretório Excelso, inclusive, na questão de Ordem em Recurso Extraordinário nº 582.650-3 da Bahia, relatora a Sra. Ministra Ellen Gracie, em Sessão plenária realizada em data de 11 de junho de 2008, reconheceu a existência de repercussão geral quanto as questões que envolvem a auto- aplicabilidade do artigo 192, da CF/88, na redação vigente anteriormente a EC 40/2003, verbis:


"QUESTAO DE ORDEM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
PROCEDIMENTOS DE IMPLANTAÇAO DO REGIME DA REPERCUSSAO GERAL. QUESTAO CONSTITUCIONAL OBJETO DE JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PLENA APLICABILIDADE DAS REGRAS PREVISTAS NOS ARTS. 543-A E 543-B DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ATRIBUIÇAO, PELO PLENÁRIO, DOS EFEITOS DA REPERCUSSAO GERAL ÀS MATÉRIAS JÁ PACIFICADAS NA CORTE. CONSEQÜENTE INCIDÊNCIA, NAS INSTÂNCIAS INFERIORES, DAS REGRAS DO NOVO REGIME, ESPECIALMENTE AS PREVISTAS NO ART. 543-B, 3º, DO CPC (DECLARAÇAO DE PREJUDICIALIDADE OU RETRATAÇAO DA DECISAO IMPUGNADA). LIMITAÇAO DA TAXA DE JUROS REAIS A 12% AO ANO. ART. 192, , DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, REVOGADO PELA EC Nº 40/2003. APLICABILIDADE CONDICIONADA À EDIÇAO DE LEI COMPLEMENTAR. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA, INCLUSIVE COM EDIÇAO DE ENUNCIADO DA SÚMULA DO TRIBUNAL. RECONHECIMENTO DA REPERCUSSAO GERAL DO


J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




TEMA, DADA A SUA EVIDENTE RELEVÂNCIA. RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS CORRESPONDENTES COM DISTRIBUIÇAO NEGADA E DEVOLVIDOS À ORIGEM, PARA A ADOÇAO DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ART. 543-B, 3º, DO CPC.
1. Aplica-se, plenamente, o regime da repercussão geral às questões constitucionais já decididas pelo Supremo Tribunal Federal, cujos julgados sucessivos ensejaram a formação de súmula ou de jurisprudência dominante.
2. Omissis. 3. Omissis. 4. Possui repercussão geral a discussão sobre a limitação da taxa de juros reais a 12% ao ano, prevista no art. 192, , da Constituição Federal, até a sua revogação pela EC nº 40/2003. Matéria já enfrentada por esta Corte em vários julgados, tendo sido, inclusive, objeto de súmula deste Tribunal (Súmula STF nº 648). 5. omissis."

Aliás, a Súmula Vinculante 7, que reproduziu a Súmula 648 do mesmo STF, estabelece:"A norma do 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condicionada à edição de lei complementar".

Por tais razões, impõe-se declarar incidentalmente, formal e materialmente, o artigo 5º da medida provisória nº 2170-36/2001, pois seu texto afronta o disciplinado na Constituição Federal, comunicando-se aos órgãos fracionários desta Corte, que tem competência para conhecer e julgar as execuções fundadas em título extrajudicial e as ações a ele relativas, inclusive de ações referentes a negócios jurídicos bancários e cartões de crédito (art. 88, inc. VI, alínea a e b do Regimento Interno).

.EX POSITIS, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes do Órgão Especial do eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, em declarar incidentalmente, formal e materialmente, a inconstitucionalidade do artigo , da medida

J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




provisória nº 2170-36/2001, consoante enunciado. Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Carlos Hoffmann, Presidente com voto, Telmo Cherem, Lauri Caetano da Silva (vencido), Regina Afonso Portes, Ruy Fernando de Oliveira, Dulce Maria Cecconi (vencida), Mendonça de Anunciação, Ruy Cunha Sobrinho, Arno Gustavo Knoerr, Costa Barros, João Kopytowski, Jorge de Oliveira Vargas, Paulo Roberto Hapner (vencido, com declaração de voto em separado), Paulo Habith e Augusto Lopes Cortes.

Curitiba, 05 de fevereiro de 2010.

DES. LAURO AUGUSTO FABRÍCIO DE MELO

Relator

DES. PAULO ROBERTO HAPNER Vencido, com declaração de voto em separado

DES. LAURI CAETANO DA SILVA Vencido



A 16ª Câmara Civil dessa Colenda Corte confirmou sentença determinando a exclusão de dívida resultante de capitalização mensal de juros cobrada por instituição financeira. Citando a súmula 121 do STF e precedente do próprio Tribunal paranaense, a juíza convocada Denise Hammerschmidt, relatora do processo, confirmou que "não restam dúvidas quanto à vedação da cobrança de juros sobre juros em nosso ordenamento jurídico".

O Juízo de Direito da 2ª Vara Civil da comarca de Pato Branco, na ação com pretensão de repetição de indébito proposta pelo cliente contra a instituição financeira, determinou a exclusão do contrato e da dívida de capitalização mensal dos juros e dos juros não previstos contratualmente, com aplicação da taxa média do mercado, bem como a restituição, em favor do cliente, dos valores pagos a maior caso


J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




haja saldo devedor de forma simples, acrescido de correção monetária e de juros de mora de 1% ao mês.

Ao julgar o recurso, a magistrada afirmou que o Órgão Especial do TJ declarou a inconstitucionalidade do referido art. 5º da MP 2.170-36/01, "exatamente por não restarem preenchidos os requisitos de urgência e relevância autorizadores da edição de Medidas Provisórias (art. 62, CF/88)".

Assim, em votação unânime, a câmara determinou a exclusão de todos os valores cobrados a título de juros capitalizados.9

Entretanto, a Medida Provisória foi convertida em lei e há que ser apreciado o conflito aparente de normas em relação a questão temporal entre a celebração do contrato e a Lei entrar em vigor, ou ainda, se o vício de origem está a manter a inconstitucionalidade e deveria ter tramite regular.

Porém, o Recurso Especial Repetitivo nº
-RS (2008/0119992-4), do Superior Tribunal de Justiça decidiu a respeito de matérias sob julgamento.

A Ementa esclarece:



Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI Recorrente: UNIBANCO UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S. A. Recorrida: ROSEMARI DOS SANTOS SANCHES.



EMENTA




9 http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI148228,41046-Instituicao+financeira+deve+excluir +divida+resultante+de

J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇAO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇAO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇAO/MANUTENÇAO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO.
DELIMITAÇAO DO JULGAMENTO



Constatada a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, foi instaurado o incidente de processo repetitivo referente aos contratos bancários subordinados ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos da ADI n.º 2.591-1. Exceto: cédulas de crédito rural, industrial, bancária e comercial; contratos celebrados por cooperativas de crédito; contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação, bem como os de crédito consignado.

Para os efeitos do 7º do art. 543-C do CPC, a questão de direito idêntica, além de estar selecionada na decisão que instaurou o incidente de processo repetitivo, deve ter sido expressamente debatida no acórdão recorrido e nas razões do recurso especial, preenchendo todos os requisitos de admissibilidade.

No julgamento, os requisitos específicos do incidente foram verificados quanto às seguintes questões: i) juros remuneratórios; ii) configuração da mora; iii) juros moratórios; iv) inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes e v) disposições de ofício.

PRELIMINAR

O Parecer do MPF opinou pela suspensão do recurso até o julgamento definitivo da ADI 2.316/DF. Preliminar rejeitada ante a presunção de constitucionalidade do art. 5º da MP n.º 1.963-17/00, reeditada sob o n.º 2.170-36/01.



J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE. ORIENTAÇAO

1 - JUROS REMUNERATÓRIOS

a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;

b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;

c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02;

d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada art. 51, , do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto.

ORIENTAÇAO 2 - CONFIGURAÇAO DA MORA

a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora;

b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual.

ORIENTAÇAO 3 - JUROS MORATÓRIOS

Nos contratos bancários, não-regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.



J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




ORIENTAÇAO 4 - INSCRIÇAO/MANUTENÇAO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES

a) A abstenção da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) a ação for fundada em questionamento integral ou parcial do débito; ii) houver demonstração de que a cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) houver depósito da parcela incontroversa ou for prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz;

b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes decidida na sentença ou no acórdão observará o que for decidido no mérito do processo. Caracterizada a mora, correta a inscrição/manutenção.

...

2. CONFIGURAÇAO DA MORA

Quanto à mora em contratos bancários, são vários os entendimentos cristalizados pela jurisprudência do STJ ao longo dos anos. De forma sucinta, a seguir serão expostos tais entendimentos, no sentido do mais geral ao mais particular.

É preciso alertar, apenas, que nem sempre foram encontradas decisões que exemplificassem a utilização de cada uma de tais posições. E esse fato não deve ser interpretado como representativo de uma eventual superação ou desprestígio de certo entendimento em face de outro. Trata-se, apenas, de um sinal demonstrativo das relações de continência e de especialidade existentes entre os tópicos, pois, à medida que existe certo diálogo entre eles, é natural que nem todos sejam citados cumulativamente.



J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




A partir de tais ressalvas, o entendimento mais genérico é aquele consubstanciado no precedente REsp 607.961/RJ, 2ª Seção, de minha Relatoria, julgado em 09.03.2005, segundo o qual "não basta o ajuizamento de ação revisional para descaracterização da mora".

Esse primeiro posicionamento é encontrado, isoladamente, em decisões de alguns Ministros, conforme segue:

Insuficiência do mero ajuizamento de ação revisional para descaracterizar a mora.

REsp 607.961/RJ, j. em 09.03.2005 2a Seção

Resp nº 1.071.004/RS, DJ de 15.08.2008 Unipessoal

AgRg no Ag 678.120/SP, j. em 29.11.2005 3a Turma

O entendimento mais utilizado, todavia, é aquele derivado do julgamento do EREsp 163.884/RS, 2ª Seção, Rel. Min. Barros Monteiro, Rel. p/ Acórdão Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 23.05.2001, segundo o qual apenas a constatação de que foram exigidos encargos abusivos na contratação permite o afastamento da configuração da mora.

Tal posicionamento é reiteradamente aceito:

A exigência de encargos abusivos permite o afastamento da mora.

AgRg no Resp 1.060.855/RS, j. em 19.08.2008

AgRg no Resp 990.830/RS, j. em 24.06.2008

AgRg no Ag 710.601/MS, j. em 16.02.2006

Resp 1.029.420/RS, DJ de 04.08.2008

Resp 1.068.353/RS, DJ de 15.08.2008

AgRg no Resp 973.646/RS, j. em 25.03.2008

J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




Ed no AgRg no Resp 593.205/RS, j. em 23.11.2005

De forma correlata, é possível citar diversos precedentes utilizando o mesmo argumento, mas com a inversão da premissa e da conclusão ou seja, se não existe abusividade, a mora do devedor está configurada:

Configuração da mora na ausência de abusividade.

Resp 750.022/RS, j. em 15.09.2005

AgRg no Resp 917.459/RS, j. em 13.05.2008

AgRg no Resp 958.662/RS, j. em 25.09.2007

Resp 1.067.303/RS, DJ de 15.08.2008

Resp 894.916/RS, DJ de 19.12.2006

Resp 1.063.818/RS, DJ de 22.08.2008

Resp 1.015.148/RS, DJ de 04.08.2008

Resp nº 708.633/RS, j. em 26.02.2008

Porém, deve-se deixar claro que é o eventual abuso na exigência dos chamados "encargos da normalidade" notadamente nos juros remuneratórios e na capitalização de juros que deve ser levado em conta para tal análise, conforme definido no precedente EDcl no AgRg no REsp 842.973/RS, 3ª Turma, Rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acórdão Min. Nancy Andrighi, julgado em 21.08.2008.

De outro modo, o eventual abuso em algum dos encargos moratórios não descaracteriza a mora. Esse abuso deve ser extirpado ou decotado sem que haja interferência ou reflexo na caracterização da mora em que o consumidor tenha eventualmente incidido, pois a configuração dessa é condição para incidência dos encargos relativos ao período da inadimplência, e não o contrário.


J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado "período da normalidade", ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora.

Somente o abuso na cobrança de encargo 'da normalidade' descaracteriza a mora.

Resp 905.278/RS, DJ de 27.06.2008 Unipessoal

Ed no AgRg no Resp 533.704/RS, j. em 08.03.2005 4a Turma

Ed no AgRg no Resp 842.973/RS, j. em 21.08.2008 3a Turma

Voto-vista no Ed no AgRg no Resp 842.973/RS, j. em 21.08.2008

Resp 1.036.474/RS, j. em 27.05.2008 3a Turma

AgRg no Resp 1.017.958/RS, j. em 15.04.2008 3a Turma

Resp 996.217/RS, DJ de 04.08.2008 Unipesssoal

Voto-vista no Ed no AgRg no Resp 842.973/RS, j. em 21.08.2008

CONSOLIDAÇAO DA JURISPRUDÊNCIA

Logo, os seguintes enunciados representam a jurisprudência consolidada na 2ª Seção quanto ao tema:

I. Afasta a caracterização da mora:

(i) a constatação de que foram exigidos encargos abusivos na contratação, durante o período da normalidade contratual.

II. Não afasta a caracterização da mora:

(i) o simples ajuizamento de ação revisional;

(ii) a mera constatação de que foram exigidos encargos moratórios abusivos na contratação.


J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




...

4 - INSCRIÇAO/MANUTENÇAO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES

a) A proibição da inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes, requerida em antecipação de tutela e/ou medida cautelar, somente será deferida se, cumulativamente: i) houver ação fundada na existência integral ou parcial do débito; ii) ficar demonstrado que a alegação da cobrança indevida se funda na aparência do bom direito e em jurisprudência consolidada do STF ou STJ; iii) for depositada a parcela incontroversa ou prestada a caução fixada conforme o prudente arbítrio do juiz;

b) A inscrição/manutenção do nome do devedor em cadastro de inadimplentes, por ocasião da sentença ou do acórdão, seguirá a sorte do que houver sido decidido no mérito do processo quanto à mora. Autoriza-se a inscrição/manutenção apenas se configurada a mora.

As taxas de abertura de crédito (TAC), de emissão de carnê (TEC) e taxa de registro são indevidas, eis que beneficiam exclusivamente a instituição financeira no custeio das suas atividades administrativas, em detrimento da parte mais fraca da relação (consumidor), situação, que por si só motiva a anulação da cláusula que prevê tal cobrança: Código de Defesa do Consumidor

Art. 51: São nulas de pleno direito, dentre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]




J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




IV estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

[...]

Parágrafo 1º: Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

[...]

III se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.



A par disso, a exigência de pagamento de tais tarifas significa violação aos princípios da transparência e da boa-fé, pois os custos que ela representa devem ser arcados pela própria instituição financeira, não podendo ser suportados pelo consumidor.

Nesse sentido a jurisprudência:



CIVIL E PROCESSO CIVIL. REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO.
FINANCIAMENTO. CONTRATO QUITADO. APELAÇAO CÍVEL 2. 1.
EMISSAO DE NOVOS BOLETOS PARA PAGAMENTO. DESNECESSIDADE.
REFORMA DA SENTENÇA. 2. INTERESSE DE AGIR. PRESENÇA.
CONTRATO QUITADO QUE NAO IMPEDE A RECISAO DE CLÁUSULAS. 3.
DECADÊNCIA. ART. 26, I, DO CDC. NAO APLICAÇAO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 4. COBRANÇA DE TAXA DE ABERTURA DE CÉDITO (TAC) E TAXA DE EMISSAO DE BOLETO (TEC).


J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




ABUSIVIDADE. EXPURGO. 5. CLÁUSULA DE COBRANÇA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EXTRAJUDICIAIS. ABUSIVIDADE.
EXCLUSAO. 6. COMISSAO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM OUTROS ENCARGOS. NAO- DEMONSTRAÇAO. ILEGALIDADE DA CLÁUSULA.
RECONHECIMENTO. APELAÇAO CÍVEL 1. 7. MAJORAÇAO DA VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA. DESCABIMENTO. 8. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 9. COMPENSAÇAO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA DO STJ. 4

4. São indevidas as tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê/ficha de compensação (TEFC) por se constituírem abusivas, beneficiando somente a sociedade de crédito do custeio das suas atividades administrativas em detrimento da parte mais fraca da relação o consumidor.
[...] (TJ/PR, AP 672.099-8, 15ª CC, Rel.: Des. Jucimar Novochadlo, Julg.: 20/10/2010).



AÇAO DE REVISAO CONTRATUAL PARCIAL PROCEDÊNCIA AFASTAMENTO DA TAC E DA TEC E DETERMINAÇAO DE DEVOLUÇAO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇAO FINANCEIRA LEGALIDADE E VALIDADE DA COBRANÇA DA TAC E TEC INOCORRÊNCIA ABUSIVIDADE CONSTATADA CORREÇAO E ATUALIZAÇAO DOS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS JUROS DE MORA INCIDENTES A PARTIR DA CITAÇAO.

1. Há abusividade na cobrança de tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de boleto bancário (TEC).




J. S. FAGUNDES CUNHA DESEMBARGADOR




2. Os juros de mora incidem a partir da citação válida, ao passo que a correção monetária é aplicável a partir de cada desembolso. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.(TJ/PR, AP 671388-6, 18ª CC, Rel.: Ruy Muggiati, Julg.: 29/09/2010)



Logo, ante o explicitado, deve ser deferida a antecipação dos efeitos da tutela na forma requerida no Recurso de Agravo de Instrumento Civil (fls. 14 e 37) para autorizar o valor dos depósitos, conforme requeridos como incontroversos, afastando a mora, determinar que a parte recorrida se abstenha de inscrever o nome da parte recorrente em órgão de proteção ao crédito e, por consequência do afastamento da mora, determinar a manutenção de posse em mãos do recorrente, como depositário judicial, desde que efetuados os depósitos. As questões ficam decididas apenas incidentalmente para apreciação dos efeitos da antecipação da tutela, por evidente.




DECISAO ACORDAM os Desembargadores integrantes da 18ª Câmara Civil do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, JOSÉ SEBASTIAO FAGUNDES CUNHA Relator, MARCELO GOBBO DALLA DEA e CAROS MANSUR ARIDA Vogais, à unanimidade de Votos, em CONHECER o Recurso de Agravo de Instrumento Civil e, no mérito, em DAR PROVIMENTO, nos termos da fundamentação e do Voto ensamblado pelo Relator, conforme consta na Ata de Julgamento.

Curitiba, 29 de maio de 2012.

JOSÉ SEBASTIAO FAGUNDES CUNHA

Desembargador Relator



Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21870960/8353702-pr-835370-2-acordao-tjpr/inteiro-teor-21870961