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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação: APL XXXXX-42.2011.8.16.0079 Dois Vizinhos XXXXX-42.2011.8.16.0079 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

5ª Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Luiz Mateus de Lima

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-PR_APL_00014044220118160079_89ac6.pdf
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Ementa

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA CUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. LEI Nº 14.230/2021, QUE ALTEROU A LEI Nº 8.429/92. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE CONFIGURADA, INCLUSIVE NO TOCANTE AO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE DOLO. EXTINÇÃO DO FEITO POR FORÇA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO. (TJPR - 5ª C.

Cível - XXXXX-42.2011.8.16.0079 - Dois Vizinhos - Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ MATEUS DE LIMA - J. 14.06.2022)

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº XXXXX-42.2011.8.16.0079, da Vara da Fazenda Pública da Comarca de Dois Vizinhos, em que é apelante Município de Dois Vizinhos e apelados Emerson Fuzeti Abati e outros.Ministério Público do Estado do Paraná ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face de Osmar Bach Junior, Marelise Perondi Casail, Emerson Fuzeti Abati e Lessir Canan Bortuli, alegando, em síntese, que os três primeiros réus cumularam cargos, somando 80 horas semanais, sendo que o quarto réu, na qualidade de ex-prefeito municipal, foi responsável por tais nomeações. Sustentou a existência de incompatibilidade da carga horário e que houve o pagamento integral aos servidores.por fim, requereu a condenação dos réus pela prática de ato de improbidade administrativa previsto no artigo 9º e 11, caput, inciso I, da Lei nº 8.429/92. Foram apresentadas defesas prévias, tendo a inicial sido recebida na seq. 11.1.Contestações nas seqs. 43.1, 44.1, 51.1 e 84.1.Proferida sentença na seq. 92.1, a qual foi cassada por este Colegiado (seq. 198.1).Após a instrução probatória, sobreveio a r. sentença (seq. 729.1), tendo a Doutora Juíza julgado improcedente a demanda.Inconformado com a r. decisao, Município de Dois Vizinhos interpôs recurso de apelação (seq. 748.1), alegando, em síntese, que: (a) houve a cumulação indevida de cargos públicos; (b) as cargas horárias exercidas por Osmar Bachi Junior eram impossíveis de serem realizadas sem interferir umas nas outras; (c) Marelise Perondi Casaril acumulou a remuneração referente aos cargos públicos de professora estadual e de secretaria municipal de educação, o que implicou em enriquecimento ilícito e violou os princípios que regem a Administração Pública; (d) Emerson Fuzeti cumulou os cargos públicos de professor estadual e municipal, de diretor escolar e de monitor técnico do Município de Dois Vizinhos; (e) o então prefeito à época, Lessir Canan Bortoli foi responsável pelas nomeações de Marelise Perondi Casaril e Emerson Fuzeti; (f) os requeridos praticaram ato ímprobo, pois recebiam remuneração e cumulavam cargos de forma indevida, em afronta as normas constitucionais e infraconstitucionais; (g) os réus cometeram ilegalidades graves, as quais se enquadram no artigo 11, caput e inciso I, da LIA; (h) “(...) Ressalta-se que o dolo exigido neste tipo de improbidade administrativa é o dolo genérico, no qual só é necessário evidenciar a simples vontade de praticar a conduta proibida por ordem jurídica, independente da finalidade ou má-fé. (...)”; (i) a sentença deve ser reformada com a condenação dos réus a ressarcir ao erário e ao pagamento de multa civil.Contrarrazões na seq. 757.1.Em virtude do advento da Lei nº 14.230/21, as partes foram intimadas para se manifestarem sobre os possíveis reflexos das mudanças legislativas na lide.Na seq. 24.1 – AP, Lessin Canan Bortoli e outros se manifestaram sobre a retroatividade da nova lei, sendo de rigor o reconhecimento da prescrição intercorrente, nos termos do artigo 23, § 8º, da LIA.O Parquet se pronunciou pelo desprovimento do apelo, com a manutenção na íntegra da sentença de improcedência (seq. 35.1 – AP).No petitório da seq. 37.1 – AP, o Município de Dois Vizinhos defendeu a validade da lei à época dos fatos.A Douta Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (seq. 40.1 – AP), subscrito pelo Procurador de Justiça Paulo Ovídio dos Santos Lima, no sentido da irretroatividade da Lei nº 14.230/21, bem como pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação.É o relatório. II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃO. Acolho a preliminar de prescrição intercorrente sustentada na seq. 24.1- AP, restando prejudicado o recurso de apelação.Preliminarmente, deve-se mencionar que o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do ARE nº 843.989/PR, reconheceu a repercussão geral (Tema nº 1199) para definição de eventual (ir) retroatividade das disposições da Lei nº 14.230/2021, em especial, em relação (i) à necessidade da presença do elemento subjetivo – dolo - para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (ii) à aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. Todavia, o Ministro Alexandre de Moraes destacou que “(...) não se afigura recomendável o sobrestamento dos processos nas instâncias ordinárias, haja vista que (a) a instrução processual e a produção de provas poderiam ser severamente comprometidas e (b) eventuais medidas de constrição patrimonial devem ser prontamente examinados em dois graus de jurisdição. (...) Por todo o exposto, além da aplicação do artigo 1036 do Código de Processo Civil, DECRETO a SUSPENSÃO do processamento dos Recursos Especiais nos quais suscitada, ainda que por simples petição, a aplicação retroativa da Lei 14.230/2021. (...)”.Logo, não se trata de hipótese de sobrestamento do presente recurso.Por sua vez, assiste razão aos apelados quanto ao pleito de reconhecimento da prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, nos termos do artigo 23, parágrafos 4º, e , da Lei nº 8.429/92, acrescido pela Lei nº 14.230/21.O artigo 23, parágrafos 4º, e , da Lei nº 8.429/92, acrescido pela Lei nº 14.230/21 dispõe: “Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.(...)§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;II - pela publicação da sentença condenatória;III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência;IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência;V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência.§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo.(...)§ 8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo. (...)” Em que pese o esforço argumentativo da Procuradoria-Geral de Justiça, este Relator entende pela incidência dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, pela aplicação da retroatividade benéfica da Lei nº 14.230/2021 aos processos em andamento.Isso porque, o artigo 17-D da Lei nº 14.230/2021 evidencia o caráter sancionatório da demanda de improbidade administrativa, verbis: Art. 17-D – “A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, vedado seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos”. Além disso, o parágrafo 4º do artigo 1º estabelece que “Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.” (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021).Ou seja, há ‘expressa previsão’ de aplicação imediata dos dispositivos da Lei nº 14.230/2021.Nesse sentido também tem sido o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: APELAÇÃO CÍVEL. Ação civil pública. Pretensão direcionada a ex-prefeito do Município de Nipoã. 1. Improbidade administrativa. [...] 7. Superveniência da Lei n. 14.203/2021 que, em seu artigo , § 4º estabelece ao sistema de improbidade a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador. Retroatividade da norma mais benéfica, por disposição específica da mesma (art. 1.º § 4.º). Supressão das modalidades culposas. Atos de improbidade administrativa somente dolosos, não verificados na espécie. Ausência de má-fé no trato com o dinheiro público ou obtenção de vantagem. Negligência durante a gestão. 8. Sentença reformada. Decreto de improcedência da ação. Recurso provido. (TJ-SP - AP XXXXX-31.2019.8.26.0369, Relator: Oswaldo Luiz Palu, Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público, Data de Julgamento: 10/11/2021, Data de Publicação: 10/11/2021) -grifei- No mesmo sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ALTERAÇÃO LEGISLATIVA - RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.- É de saber notório que a regra adotada pelo ordenamento jurídico pátrio é da irretroatividade da lei, nos termos do art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.- Por outro lado, rege o direito penal o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, com o escopo de beneficiar o réu, preconizado pelo art. , LX da Constituição Federal e art. , parágrafo único do Código Penal.- Tratando-se, portanto, o princípio da retroatividade da norma mais benéfica de um preceito constitucional, mostra-se adequada sua aplicação no âmbito do direito administrativo sancionador a fim de que seja assegurada a segurança jurídica e a isonomia.- A teor do art. 23, §§ 4º, inciso I, 5º e 8º da Lei de Improbidade, o prazo de prescrição para a aplicação das sanções nela previstas prescreve, regra geral, em 08 (oito) anos, sendo causa de interrupção o ajuizamento da ação competente. Ato contínuo, interrompido o prazo prescricional, este será contado novamente a partir do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput.- Constatada a ocorrência da prescrição intercorrente, conclui-se pelaextinção da punibilidade com fulcro na Lei de Improbidade.” (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.114058-7/001, Relator (a): Des.(a) Alexandre Santiago , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/02/0022, publicação da sumula em 15/ 03/ 2022) Dessa forma, entendo que não prevalece a regra do art. 6º, LINDB, que prevê o tempus regit actum, haja vista que a natureza jurídica da norma que disciplina o ato de improbidade administrativa e suas consequências é sancionatória. E, em razão dessa característica, sendo o Direito Administrativo Sancionador integrante do conjunto do poder punitivo do Estado, é de rigor a incidência do art. , inciso XL, da Constituição Federal.Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgado, admitiu a retroatividade de prazo prescricional mais benéfico em direito administrativo sancionador, verbis: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A sindicância investigativa não interrompe prescrição administrativa, mas sim a instauração do processo administrativo. 2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares. À luz desse entendimento da Primeira Turma, o recorrente defende a prescrição da pretensão punitiva administrativa. 3. Contudo, o processo administrativo foi instaurado em 11 de abril de 2013 pela Portaria n. 247/2013. Independente da modificação do termo inicial para a instauração do processo administrativo disciplinar advinda pela LCE n. 744/2013, a instauração do PAD ocorreu oportunamente. Ou seja, os autos não revelam a ocorrência da prescrição durante o regular processamento do PAD. 4. Agravo interno não provido.” ( AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021) -grifei- “DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - As condutas atribuídas ao Recorrente, apuradas no PAD que culminou na imposição da pena de demissão, ocorreram entre 03.11.2000 e 29.04.2003, ainda sob a vigência da Lei Municipal n. 8.979/79. Por outro lado, a sanção foi aplicada em 04.03.2008 (fls. 40/41e), quando já vigente a Lei Municipal n. 13.530/03, a qual prevê causas atenuantes de pena, não observadas na punição. III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no art. , XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais. V - A pretensão relativa à percepção de vencimentos e vantagens funcionais em período anterior ao manejo deste mandado de segurança, deve ser postulada na via ordinária, consoante inteligência dos enunciados das Súmulas n. 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido”. ( RMS 37.031/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018) -grifei- De igual forma não merece acolhida a alegação do ente ministerial em segundo grau de que a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021 também encontra amparo na vedação ao retrocesso legislativo e à proporcionalidade.Essa temática é abordada com precisão em julgado proferido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o que adoto por reportação: “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CANDIDATO À PREFEITO E SECRETÁRIA MUNICIPAL. USO DE PRÉDIO PÚBLICO PARA CAPTAÇÃO ILÍCITA DE VOTO. POSSÍVEL VIOLAÇÃO DO ART. 73, I, DA LEI Nº 9.503/94 QUE CONSIDERA A CONDUTA, NA FORMA DO § 7º, COMO EQUIVALENTE À HIPÓTESE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREVISTA NO ART. 11, I, DA LEI Nº 8.429/92. REVOGAÇÃO EXPRESSA DO CITADO DISPOSITIVO PELA LEI Nº 14.230/2021. AÇÃO DE IMPROBIDADE COMO EXPRESSÃO DO PODER PUNITIVO ESTATAL E PARTE INTEGRANTE DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. VINCULAÇÃO ONTOLÓGICA COM O DIREITO PENAL. CABIMENTO. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA E POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SUPERVENIENTE DA LEI Nº 14.230/2021 QUER QUANTO À EXTINÇÃO DO TIPO PREVISTO NA LEI Nº 8.429/92, QUER QUANTO AO NOVO REGIME DE PRESCRIÇÃO SE FAVORÁVEL AO RÉU. PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR AUSÊNCIA DE REPROVALIDADE NO CONTEXTO DA NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.- A ação de improbidade administrativa, por integrar o sistema punitivo estatal, possui vinculação ontológica com o Direito Penal, e, por conseguinte, se a lei superveniente contiver preceito que favoreça a posição jurídica do réu, deve ser aplicada de forma retroativa na forma prevista pelo art. , XL, CF.- A expressão 'lei penal' contida no art. , XL, CF, não se limita aos processos de natureza criminal e abrange aqueles de outra natureza que propiciam a aplicação de sanção ao acusado como é o caso da ação de improbidade administrativa prevista na Lei nº 8.429/92.- Hipótese na qual a inicial atribuiu aos réus a conduta prevista no art. 11, I, da Lei nº 8.429/92, na forma determinada pelo art. 73, I e § 7º, da Lei nº 9.503/94, e, por força da revogação expressa do primeiro dispositivo o feita pela Lei nº 14.230/2021, a nova lei deve ser aplicada de forma retroativa e julgado improcedente o pedido. (...) Apoiado nessa perspectiva, é necessário ponderar, ainda, que a aplicação retroativa das normas benéficas contidas na Lei nº 14.230/2021 não fica impedida em razão de uma possível vedação ao retrocesso e que, portanto, o direito à probidade administrativa seria de natureza fundamental.Na essência, os direitos fundamentais são resguardados no texto constitucional como instrumentos para evitar a opressão estatal em face do indivíduo, não sendo lícito considerar que exista um direito difuso ou coletivo de punir quem pratica ato de improbidade administrativa. Nem mesmo a circunstância de o Brasil ser subscritor de convenções de combate à corrupção pode ser considerada argumento a impedir a retroatividade da norma mais benéfica em se tratando de Direito Administrativo Sancionador em razão da inexistência de um direito fundamental de punir atribuível ao Estado.Por certo, algumas regras do texto constitucional relativas a direitos e garantias previstos no art. , CF, podem ser usufruídas pelo poder público (v.g., proteção do direito de propriedade, direito ao devido processo legal), mas não é possível eleger o direito de punir como algo equiparável ao direito à liberdade.É preciso enfatizar que a luta contra a corrupção não pode desprezar as regras constitucionais, e, dentro do contexto de um processo civilizatório moderno, o Brasil aceita a retroatividade da lei mais benéfica como forma de conter o poder punitivo estatal. Logo, se o direito de punir no âmbito penal ou administrativo não compõe o núcleo dos direitos fundamentais, não há falar na impossibilidade de retroceder no âmbito da probidade administrativa quando o legislador deseja reestruturar a forma de persecução dela.A persecução jurídico-administrativa da conduta ímproba assimila-se a persecução de caráter penal e retrocesso existiria se houvesse proteção insuficiente a direito fundamental, social ou de terceira geração como é o caso do direito ao meio ambiente equilibrado que, na essência, imbrica-se com o direito à vida.Por certo, o STF já decidiu que:"Na realidade, os proponentes da denominada"teoria da vedação do retrocesso"entendem existente um estado de inconstitucionalidade quando eliminada determinada norma infraconstitucional ou estrutura material essencial para a concretização mínima de um comando explícito da Carta Magna. Assim, o que se qualifica como vedada é a omissão do Estado quanto ao atendimento do núcleo essencial de uma ordem constitucional inequívoca a ele dirigida - assim decidiu esta Egrégia Corte, v. g., nos seguintes precedentes: ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/12/2014; ARE XXXXX AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 04/11/2014. O Professor Felipe Derbli descreve a vedação ao retrocesso social como, in verbis:‘garantia contra a ação erosiva do grau de concretização infraconstitucional de um direito social fundamental definido em uma regra ou princípio constitucional, praticada diretamente pelo legislador, ou mesmo indiretamente pelo titular do Poder Constituinte Reformador, atribuindo-se a esse direito social o status negativo jusfundamental e, com isso, modalidades de eficácia jurídica geralmente atribuídas aos direitos de defesa. (...) Constitui o núcleo essencial do princípio da proibição de retrocesso social a vedação ao legislador de suprimir, pura e simplesmente, a concretização de norma constitucional que trate do núcleo essencial de um direito fundamental social, impedindo a sua fruição, sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatórios. É defeso o estabelecimento (ou restabelecimento, conforme o caso) de um vácuo normativo em sede legislativa. (...) Por óbvio, é permitido ao legislador rever as leis editadas, mas o fundamento para uma reformatio in pejus, de acordo com as circunstâncias fáticas em que se a realiza, deve ser, mediante um juízo de proporcionalidade, suficiente para prevalecer sobre um grau de concretização legislativa que já tenha alcançado o consenso básico na sociedade." (DERBLI, Felipe. O Princípio da Proibição de Retrocesso Social na Constituição de 1988. Renovar: Rio de Janeiro, São Paulo, Recife, 2007, p. 86 e 298).Também o Professor português José Joaquim Gomes Canotilho estabelece conceito restritivo da tese de vedação ao retrocesso, litteris:"O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de medidas legislativas (...) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa anulação, revogação ou aniquilação pura e simples desse núcleo essencial." (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 7ª ed., 2ª reimpressão, p. 339-340). - (ADC nº 42, rel. Min. Luiz Fux, DJe 13/8/2019).E, ainda, a Suprema Corte já decidiu que:"A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS.- O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.- A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados.- (AgR no ARE 639.337, rel. Min. Celso de Mello, DJe 15/9/2011)."Em outras palavras, o princípio da vedação do retrocesso não pode ser invocado para ser sobreposto ao postulado constitucional que proporciona ao réu o direito de obter a aplicação retroativa da lei penal mais benéfica porque a persecução da improbidade administrativa, conquanto possa ser uma aspiração moral e real da coletividade, não se equipara a direito fundamental de qualquer ordem ou grandeza.A reforma implementada pela Lei nº 14.230/2021 não gerou a revogação da persecução da improbidade administrativa, mas tão somente estabeleceu-se novos parâmetros para a sua concretização e persecução judicial, ainda que mediante regras mais garantistas que possam tornar mais dificultosa a apuração de ilícito desta natureza.Dentro dessa perspectiva, a conclusão primeira possível de ser encontrada é no sentido de a causa ora em julgamento expõe-se à aplicação superveniente da Lei nº 14.230/2021 por conter dispositivos que são mais favoráveis aos réus nas ações de improbidade administrativa e que não podem ser acoimados de inconstitucionais. (...)” (TJMG - Apelação Cível 1.0555.17.001609-4/001, Relator (a): Des.(a) Alberto Vilas Boas , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/03/0022, publicação da sumula em 14/ 03/ 2022) Feitas estas ponderações, no caso em tela, tem-se que a ação por ato de improbidade administrativa foi ajuizada em 2011, tendo sido proferida sentença condenatória em 2014, a qual interrompeu o prazo prescricional (artigo 23, § 4º, inciso II, da Lei nº 8.429/92 com redação da Lei nº 14.230/2021). Embora referida decisão tenha sido anulada por este Colegiado (seq. 198.1), tal acórdão não interrompeu o prazo prescricional, vez que não se enquadra nas hipóteses interruptivas previstas em lei. Por sua vez, a sentença ora combatida via recurso de apelação foi proferida no ano de 2021, ou seja, quando já transcorridos mais de 04 (quatro) anos, contados da última causa interruptiva da prescrição (sentença condenatória de 2014).Como resultado, tendo transcorrido o prazo previsto no artigo 23, § 5º, da Lei nº 14.230/2021, de rigor reconhecer a prescrição intercorrente instaurada pela nova legislação em relação as sanções da LIA, inclusive no tocante ao ressarcimento ao erário.Em relação ao ressarcimento ao erário, dispõe o artigo 37, § 5º, da Constituição Federal: Artigo 37 – “(...)§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar referido dispositivo, definiu a tese de repercussão geral do Tema nº 897 nos seguintes termos: “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa” ( RE nº 852.475/SP).Ocorre que no caso em apreço, como bem decidido pelo juízo a quo, o qual analisou de forma minuciosa a prova documental e testemunhal, não restou comprovado o dolo na conduta dos apelados. Na exordial, sustentou-se que “(...) Osmar Bach Junior, no período entre 01/01/2004 até 18/11/2008, exerceu um cargo efetivo de Professor Estadual (com jornada de 20 horas), a função gratificada de Diretor de Estabelecimento de Ensino (com jornada de mais 20 horas), e, ainda, mais um cargo em comissão na Prefeitura Municipal de Monitor Técnico I, cuja jornada de trabalho é de outras 40 (quarenta) horas. Com efeito todos os cargos e função pagos totalizam 80 (oitenta) horas semanais. (...)” (seq. 1.3 – p. 15).Em relação à Marilise Perondi Casaril, foi afirmado que “(...) entre 02/05/2002 e 17/02/2008, foi colocada à disposição do Município de Dois Vizinhos, para exercer o cargo em comissão de Secretária de Educação, cuja carga horária é de 40 (quarenta) horas. (...) cabia à requerida optar ou pelos vencimentos dos cargos efetivos de Professora Estadual ou pelo cargo em comissão de Secretaria Municipal de Dois Vizinhos. Contudo, embolsou ambos os vencimentos, sem que, no período que trabalhou para o Município, tivesse laborado para o Estado do Paraná. (...)” (seq. 1.3 – p. 16/17).Ainda na exordial, quanto à Emerson Fuzeti, foi apontado que “(...) no período entre 01/01/2001 até 18/11/2008, recebeu pelo cargo de Professor Estadual (por 20 horas), pela função de Diretor de Estabelecimento de Ensino (por outras 20 horas) e mais pelo cargo de Monitor Técnico I (de 40 horas). Desse modo, totalizou a percepção de 80 (oitenta) horas semanais, o que é impossível (...)” (seq. 1.3 – p. 19/20).Por sua vez, Lessir Canan Bortoli, no exercício do cargo de Prefeito do Município de Dois Vizinhos, segundo a inicial, foi responsável pela nomeação dos retromencionados apelados.Nesse contexto, em primeira instância, a demanda foi julgada improcedente, o que está em consonância com o acervo probatório dos autos.O juízo a quo individualizou a conduta de cada um dos envolvidos e, com base no acervo probatório, inclusive fazendo menção à prova testemunhal e documental, entendeu que a cumulação de cargos havida não configurou a prática de ato ímprobo, ante a inexistência de dolo nas condutas. Além disso, ressaltou que em relação a parte dos apelados, nem sequer há prova cabal do acúmulo indevido.A propósito, em relação ao apelado Osmar Bach Júnior, como bem decidido em primeiro grau, após análise da documentação pertinente (decretos municipais de concessão/revogação de gratificações, exoneração de cargos; ofício do Estado do Paraná; declaração da chefe da Secretaria de Estado da Educação), bem como o depoimento da Diretora do Departamento de Recursos Humanos do Município, conclui-se pela inexistência de irregularidades no exercício dos cargos, ressaltando inclusive que não há registros de que o referido servidor tenha ocupado o cargo de Monitor Técnico.Quanto ao réu Emerson Fuzeti Abati, não restou comprovado qualquer irregularidade, conforme ressaltado na sentença, verbis: “(...) Discorre o autor que o réu desempenhou a função de Monitor Técnico em concomitância com a função gratificada de Diretor de Estabelecimento de Ensino, porém, não há comprovação nos autos de que Emerson desempenhou a função de Diretor de Estabelecimento de Ensino.Além disso, há uma flagrante incongruência nos períodos elencados pelo representante do Ministério Público quanto a acusação do réu (mov. 708.1, pg. 39 e mov. 1.3, pg. 05).Frisa também destacar que há exacerbada juntada de documentos relacionado ao réu que em nada se relacionam com as acusações iniciais.Veja-se que das testemunhas ouvidas em juízo, em verdade, verifica-se que de fato o réu exerceu veemente o cargo para o qual foi contratado, inclusive em finais de semanas, o que aliás, se confirma com o documental anexado em fls. 225/229. (...)” Ainda, no tocante aos referidos apelados, foi enfatizado na decisão monocrática a possibilidade de cumulação, não havendo irregularidades comprovadas.No que diz respeito a apelada Marelise Perondi Casaril, embora tenha cumulado a remuneração do cargo de professora estadual com a da função de Secretária Municipal da Educação (confirmado em seu próprio depoimento), não houve irregularidade de sua parte, pois não há prova de sua má-fé. Na verdade, conforme destacado na sentença, houve “(...) a existência de erro administrativo na cedência da servidora, tendo o Estado efetuado o pagamento da remuneração, mesmo estando esta cedida, nada se relaciona com a existência da improbidade da ré e sim com falha entre os entes federados. (...)”.De igual forma, quanto ao apelado Lessir Canan Bortuli, prefeito à época dos fatos, responsável pelas nomeações dos demais apelados, de igual forma, não restou evidenciado o dolo.Por fim, a prova oral demonstrou que os apelados desempenharam as funções para as quais foram remunerados, sem que tenha havido enriquecimento ilícito dos mesmos (artigo , da LIA) ou prejuízo ao erário (artigo 10, da LIA).Desse modo, ante a ausência de conduta dolosa também se aplica a prescrição ao ressarcimento ao erário.Por derradeiro, deve-se ressaltar que na inicial, a conduta dos apelados foi enquadrada nos artigos e 11, caput, inciso I, da Lei nº 8.429/92.Na redação anterior, o artigo 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92 dispunha: Artigo 11 – “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência: (...)” Com a edição da Lei nº 14.230/2021, houve a revogação do inciso I do artigo 11, bem como seu rol passou a ser taxativo, conforme se observa da atual redação do caput, verbis: Artigo 11 – “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:I - Revogado (...)” A respeito da taxatividade do artigo 11 com a nova redação dada pela Lei nº 14.230/21, cita-se os seguintes precedentes: “APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARGO EM COMISSÃO. NOMEAÇÃO IRREGULAR. 1. Não recolhimento das custas de preparo da apelação. Art. 1007, caput, CPC. Apelante que, apesar de intimidado nessa instância, não comprovou a impossibilidade de arcar com o preparo, e não atendeu à determinação de recolher as respectivas custas Recurso do réu José Sebastião dos Reis não conhecido. 2. Improbidade. Condenação por ofensa a princípios da Administração. Hipótese em que o rol de casos previstos na Lei nº 8.429/92 para a configuração de ato de improbidade passou a ser taxativa. Ausência de correspondência entre os fatos tratados nos autos e qualquer das modalidades de conduta previstas no art. 11 da Lei de Improbidade. Ausência superveniente de interesse de agir 3. Recurso de José Sebastião dos Reis não conhecido; Apelo dos demais réus provido, para julgar a ação extinta, sem julgamento de mérito, com atribuição de efeito expansivo (art. 1005, caput, do CPC). Recurso do Ministério Público prejudicado.” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária XXXXX-52.2017.8.26.0655; Relator (a): Bandeira Lins; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Várzea Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 18/02/2022; Data de Registro: 18/02/2022) “APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (...) VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS – Apelado que imputou ao 1º apelante a prática de atos de improbidade administrativa consistente na violação dos princípios do direito administrativo, tipificado pelo art. 11, "caput", da Lei Fed. nº 8.429, de 02/06/1.992, anterior às alterações promovidas pela Lei Fed. nº 14.230, de 25/10/2.021 – Lei Fed. nº 14.230, de 25/10/2.021 entrou em vigor dia 22/10/2.021, promovendo nova redação ao "caput" do art. 11, que agora exige a prática de uma das condutas tipificadas pelos seus incisos, de forma taxativa, para configuração de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública – Princípio da retroatividade da lei sancionadora mais benéfica é aplicado para todo o direito sancionador, seja ele administrativo ou penal – Ausência de tipicidade legal entre a conduta praticada pelo 1º apelante e a nova redação da Lei de Improbidade Administrativa (Lei Fed. nº 8.429, de 02/06/1.992), com as alterações promovidas pela Lei Fed. nº 14.230, de 25/10/2.021, diante da perda do caráter exemplificativo do "caput" – Penalidades restritas ao ato ímprobo que causou dano ao erário – (...).” (TJSP; Apelação / Remessa Necessária XXXXX-82.2015.8.26.0417; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Paraguaçu Paulista - 1ª Vara; Data do Julgamento: 15/02/2022; Data de Registro: 15/02/2022) Assim, com o advento da Lei nº 14.230/2021, a conduta apontada na exordial no tocante ao artigo 11, caput e inciso I, passou a ser atípica, o que deve ser observado.A propósito, já decidiu o TJSP: “APELAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Pretensão do Autor Ministério Público do Estado de São Paulo à condenação do requerido por atos de improbidade administrativa por lesão ao Erário e por ofensa aos princípios da Administração Pública – Alegação de que o Requerido teria realizado indevido programa social de distribuição gratuita de produtos de café da manhã para trabalhadores rurais em ano eleitoral, com a aquisição de bens sem licitação – Alterações legislativas realizadas pela Lei nº 14.230/2021 – Aplicação retroativa das normas mais benéficas ao Requerido – Art. , § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa – Art. , XL, da CF – Revogação do art. 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, aplicada retroativamente ao Requerido – Necessidade de dolo para configuração de ato de improbidade por lesão ao Erário – Nova redação do artigo 10, caput, da Lei de Improbidade Administrativa – Ausência de demonstração concreta do dolo – Sentença de procedência reformada para julgar improcedente a ação – Apelação provida.” (TJSP; Apelação Cível XXXXX-26.2018.8.26.0204; Relator (a): Ana Liarte; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de General Salgado - Vara Única; Data do Julgamento: 21/02/2022; Data de Registro: 21/02/2022) Desse modo, ante a atipicidade da conduta à luz do artigo 11 da LIA (nova redação), bem como pela inocorrência da prática de ato ímprobo previsto no artigo da Lei nº 8.429/92, mesmo que se considere a nova redação dada pela Lei nº 14.230/21, ante a ausência de dolo, é de rigor o reconhecimento da prescrição intercorrente da demanda, devendo o feito ser extinto, nos termos do artigo 487, inciso II, do CPC.Por consequência, deixo de condenar a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais, haja vista a ausência de má-fé (artigo 23-B, § 2º, da Lei 14.230/2021).Pelos motivos expostos, acolho a tese de prescrição intercorrente alegada pelos apelados (seq. 24.1 – AP), restando prejudicado o apelo.
Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1546922611/apelacao-apl-14044220118160079-dois-vizinhos-0001404-4220118160079-acordao

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