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23 de Outubro de 2018
2º Grau

Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação : APL 12541316 PR 1254131-6 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 4 anos
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Processo
APL 12541316 PR 1254131-6 (Acórdão)
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Publicação
DJ: 1465 28/11/2014
Julgamento
11 de Novembro de 2014
Relator
Silvio Dias

Ementa

DECISÃO: Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao agravo retido, cassando a sentença e determinando a realização de perícia, restando prejudicada a apelação interposta, de acordo com o voto do relator. EMENTA: ADMINISTRATIVO. AGRAVO RETIDO. PLEITO NO SENTIDO DE SEREM PRODUZIDAS PROVAS QUE POSSAM ACLAREAR A QUESTÃO CONCERNENTE AO DIREITO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS, ORA REPRESENTADOS, A TEREM O CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO BASEADO EM REMUNERAÇÃO INTEGRAL, CONFORME DISPOSIÇÃO CONSTANTE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEIS INFRACONSTITUCIONAIS.FICHA FINANCEIRA DENTRO DO PERÍODO NÃO PRESCRITO DE PELO MENOS UM SERVIDOR DE CADA ÓRGÃO MUNICIPAL RECORRIDO E ANÁLISE DOS VALORES POR "EXPERT" COM VISTAS NAS DISPOSIÇÕES LEGAIS PERTINENTES À ESPÉCIE QUE SE DEMONSTRA DE FUNDAMENTAL IMPORTÂNCIA PARA O DESLINDE DO FEITO. SENTENÇA CASSADA. PERÍCIA DETERMINADA. AGRAVO RETIDO PROVIDO. APELAÇÃO PREJUDICADA. (TJPR - 2ª C.Cível - AC - 1254131-6 - Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Silvio Dias - Unânime - - J. 11.11.2014)

Acórdão

Apelação Cível 1.254.131-6 Origem: 4ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba Apelante: SISMUC ­ Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de Curitiba Apelados: Município de Curitiba e outros Relator: Des. Silvio Dias ADMINISTRATIVO. AGRAVO RETIDO. PLEITO NO SENTIDO DE SEREM PRODUZIDAS PROVAS QUE POSSAM ACLAREAR A QUESTÃO CONCERNENTE AO DIREITO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS, ORA REPRESENTADOS, A TEREM O CÁLCULO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO BASEADO EM REMUNERAÇÃO INTEGRAL, CONFORME DISPOSIÇÃO CONSTANTE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E LEIS INFRACONSTITUCIONAIS. FICHA FINANCEIRA DENTRO DO PERÍODO NÃO PRESCRITO DE PELO MENOS UM SERVIDOR DE CADA ÓRGÃO MUNICIPAL RECORRIDO E ANÁLISE DOS VALORES POR "EXPERT" COM VISTAS NAS DISPOSIÇÕES LEGAIS PERTINENTES À ESPÉCIE QUE SE DEMONSTRA DE FUNDAMENTAL IMPORTÂNCIA PARA O DESLINDE DO FEITO. SENTENÇA CASSADA. PERÍCIA DETERMINADA. AGRAVO RETIDO PROVIDO. APELAÇÃO PREJUDICADA. Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida pela magistrada de primeiro grau Patrícia de Almeida G. Bergonse que julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando o autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios, os quais foram arbitrados em R$1.000,00. Inconformado, recorre o apelante sustentando que: a presente ação ordinária visa o reconhecimento do direito dos servidores públicos municipais de Curitiba ao recebimento do 13º salário calculado sobre a totalidade da remuneração; quanto ao agravo retido interposto (fls. 599 e ss.), o mesmo deve ser conhecido e provido para que seja determinada a produção das provas requeridas; a perícia contábil demonstrará, pela análise da ficha financeira dos servidores, que houve o recebimento de diversas verbas que não repercutiram no 13º salário; em questão similar (autos 3671/07) foi deferida a prova pericial (laudo juntado às fls. 672 e ss.), sendo concluído que diversas verbas eram recebidas durante o ano, mas não integraram o décimo terceiro salário dos servidores, ofendendo o art. 89, IV, da Lei Orgânica do Município de Curitiba; foi transcrito na sentença o art. , VIII, combinado com o art. 39, § 3º da CF, onde é disposto acerca do direito dos servidores ao recebimento do 13º salário com base na remuneração integral; os dispositivos legais fizeram uso da palavra remuneração para que não apenas o vencimento, mas todas as vantagens pecuniárias fossem utilizadas para o cálculo do 13º; a sentença reconheceu o pedido do autor; o dispositivo da sentença não corresponde com a sua fundamentação; há afirmação incontestável na decisão "a quo" no sentido de que as gratificações semestrais ou periódicas devem integrar a base de cálculo da gratificação natalina pela sua média duodecimal, exatamente como requerido na exordial; a Lei Municipal 11.000/04 dispõe que a média das gratificações recebidas pela participação e pontuação nos programas de qualidade, de produtividade, de remuneração variável e de gratificações especiais servirá de base de cálculo exclusivamente para efeito de gratificação natalina; deve prevalecer a Carta Magna e a Lei Orgânica Municipal de Curitiba sobre qualquer outra interpretação restritiva de Lei Municipal; a sentenciante (fl. 626) faz, contrariamente a toda sua fundamentação, uma equivocada interpretação da Lei 6.939/86 para tentar justificar a improcedência da ação; neste tocante, o art. 1º, § 1º da lei referida fala em vantagens pecuniárias "vigentes em dezembro de cada ano", o que não significa que as demais vantagens devam ser recebidas especificadamente em dezembro de cada ano; vigência não significa recebimento; a afirmação da sentenciante é incongruente, mesmo porque é transcrita na decisão (fl. 625) a Súmula 253 do TST que afirma que a gratificação semestral repercute pelo seu duodécimo na gratificação natalina; deste modo, deve ser provido o pleito inicial ou, alternativamente, ser dada parcial procedência a ação. Assim sendo, o recorrente reitera o agravo retido, pedindo seu provimento para que os autos retornem ao juízo de origem para produção de provas, pedindo ainda a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito ao recebimento da totalidade da remuneração no cálculo do décimo terceiro salário e condenação do apelado ao pagamento retroativo dos valores. O apelado apresentou resposta às fls. 801/816, pedindo a manutenção do entendimento exarado pelo Juízo "a quo". A ilustre Procuradora Geral de Justiça Michele Rocio M. Zardo se pronunciou nos autos às fls. 910/919. É o relatório. Fundamentação do Voto Conheço do recurso, tendo em vista estarem presentes os pressupostos e requisitos de admissibilidade. Tempestividade comprovada, pois o prazo para interposição da apelação se iniciou em 13.09.2013 (fl. 775), sendo o recurso interposto em 25.09.2013 (fl. 776). Preparo à fl. 798. O caso em tela diz respeito ao pedido de reforma da decisão "a quo" que julgou improcedente o pedido do sindicato autor, ora apelante, que intenciona o reconhecimento do direito de seus substituídos (servidores públicos municipais de Curitiba) ao recebimento do 13º salário calculado sobre a totalidade da remuneração, com condenação dos apelados ao pagamento retroativo das diferenças relativas aos valores que os servidores deixaram de receber nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, além das diferenças dos valores não pagos posteriormente a 2009 em que a gratificação natalina não foi paga com base na integralidade da remuneração. Percebe-se do pleito inicial, ainda, que foi requerido (fl. 29) ao Juízo "a quo" que determinasse aos requeridos a juntada da ficha financeira dos servidores sindicalizados que o apelante substitui na presente ação para verificação dos valores percebidos mensalmente, com a especificação das vantagens a que fazem jus e ainda o montante referente ao décimo terceiro salário. Pois bem, tendo em vista a matéria disposta nos autos e em razão da repercussão da presente questão, pois se trata de tema de interesse de elevado número de servidores, os quais são representados pelo SISMUC, além de ter grande importância para administração municipal, que poderá ter que fazer significativas alterações orçamentárias, é o caso de, primeiramente, ser analisado os pontos relevantes e as normas pertinentes à espécie. Pois bem, a própria Constituição Federal trata expressamente do tema objeto da lide em seus artigos , VIII e 39, § 3º, conforme adiante se observa: Art. , da CF ­ "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria". Art. 39, § 3º - "Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no artigo 7º, IV, VII, VIII (...), podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exigir". Como se vê, o artigo , VIII, da Carta Magna dispõe sobre o direito dos trabalhadores de terem calculado o 13º salário com base na remuneração integral, sendo que o artigo 39, § 3º reza que a referida disposição se aplica aos servidores públicos, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão. Destarte, fundamental o exame das normas infraconstitucionais, podendo-se observar que o tema foi tratado expressamente por leis municipais. A Lei Orgânica do Município de Curitiba repetiu em seu artigo 89, IV, o disposto na Constituição Federal: Art. 89. São direitos dos servidores públicos, entre outros: IV - décimo terceiro vencimento com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria. Já a Lei Municipal 6.939/86 - que deu nova redação aos dispositivos da Lei 6.449/83 (que trata da gratificação natalina aos funcionários públicos municipais), reza em seu artigo , § 1º que: Art. , § 1º da Lei 6.939/86 - "A gratificação a que se refere este artigo será devida na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês trabalhado, ou fração igual ou superior a quinze (15) dias, tomando-se por base o valor do vencimento padrão e demais vantagens pecuniárias, vigentes em dezembro de cada ano". Também na Lei Municipal 11.000/04 (artigo 47, § 4º), a qual foi acrescida em algumas de suas disposições pela Lei 12.316/2007, constam preceitos acerca da questão que se apresenta: Art. 47 - "Fica autorizado o Poder Executivo a implantar, para qualquer cargo de sua abrangência, programas de qualidade, de produtividade, de remuneração variável e de gratificações especiais, a serem regulamentados através de decretos específicos. § 1º A remuneração decorrente dos programas autorizados nos termos do caput deste artigo, não será incorporada aos vencimentos e aos proventos de aposentadoria nem incidirá para cálculos de quaisquer vantagens. § 2º A gratificação especial a que se refere o caput deste artigo, se destina especialmente a remunerar os profissionais ocupantes do cargo de médico. § 3º A autorização a que alude o caput deste artigo abrange a fixação, por decreto, dos critérios para a participação nos programas ali indicados, fatores de pontuação e hipóteses de exclusão, que poderão abranger situações de afastamento do exercício funcional, faltas não justificadas ao trabalho e/ou outras hipóteses de descumprimento de dever funcional. § 4º A média das gratificações recebidas pela participação e pontuação nos programas autorizados no caput deste artigo, servirá de base de cálculo exclusivamente para efeito de gratificação natalina e da gratificação de férias. (destaquei) (Redação acrescida pela Lei nº 12.316/2007)". Nota-se dos autos, também, que por diversas vezes é abordado o tema relativo a diferenciação entre os conceitos de remuneração e de vencimento. José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo; 21ª Edição; Editora Lumen Juris; Rio de Janeiro, 2009; pág. 697) conceitua remuneração como sendo "o montante percebido pelo servidor público a título de vencimentos e de vantagens pecuniárias. É, portanto, o somatório das várias parcelas pecuniárias a que faz jus, em decorrência de sua situação funcional". Já vencimento é entendido como a retribuição pecuniária que o servidor recebe pelo exercício de seu cargo, no mesmo sentido que vencimento-base, relacionando-se diretamente com o cargo ocupado pelo servidor, tendo todo cargo seu vencimento previamente estipulado. Marçal Justen Filho (Curso de Direito Adm.; Ed. Saraiva; 2005; pág. 632) entende que "a remuneração dependerá de circunstâncias variáveis em função das atribuições, das condições de exercício e de características pessoais do exercente". Os recorridos afirmam que as gratificações que constituem objeto da demanda dizem respeito a remuneração variável, sendo que o atingimento de metas de produtividade, onde há intrínseca variação mensal de metas e resultados não se compatibiliza com o conceito de remuneração para computo do décimo terceiro salário. A sentenciante entendeu que o direito a gratificação natalina adquire-se mês a mês, sendo que o valor da verba está indissociavelmente vinculado à remuneração do servidor no cargo por ele exercido. Entendeu, ainda, que o pagamento eventual não é considerado fixo, não estando vinculado à remuneração dos servidores. Concluiu a magistrada que para o cálculo do 13º são considerados os adicionais recebidos pelos servidores de forma contínua, devidos pelo exercício da função, sendo que contrapartidas remuneratórias não permanentes, ou seja, variáveis, não devem ser utilizadas no cálculo da gratificação natalina. Citou a julgadora, ainda, a Súmula 253 do TST que dispõe que: "Gratificação semestral. Repercussões: A gratificação semestral não repercute no cálculo das horas extras, das férias e do aviso prévio, ainda que indenizados. Repercute, contudo, pelo seu duodécimo na indenização por antiguidade e na gratificação natalina". Feita toda a exposição da matéria em comento, com as normas legais que a regem, demonstrado o posicionamento doutrinário concernente ao conceito de remuneração e vencimento, os argumentos das partes e o entendimento da sentenciante, denota-se, a primeira vista, legítimo o direito dos servidores municipais ao cálculo do 13º salário com base na remuneração integral, pois a Constituição Federal (art. 7º, VIII) fala expressamente em computo da gratificação natalina de tal forma, assim como o disposto no artigo 89, IV, da Lei Orgânica do Município de Curitiba. Não se pode perder de vista, contudo, que o § 3º, do artigo 39 da Carta Magna reza que a lei poderá estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exigir com relação ao direito do servidor ao recebimento do 13º salário calculado com base na remuneração integral. Neste sentido, as normas municipais pertinentes, como visto, dizem respeito à Lei Orgânica de Curitiba, que reproduziu em seu artigo 89, IV, o disposto na Constituição Federal (art. 7º, VIII), a Lei 6.939/86 e a Lei 11.000/2004 com alterações trazidas pela Lei 12.316/2007. Nas duas últimas leis municipais referidas percebe-se que foi tratada da questão da base de cálculo da gratificação natalina, constando no art. , § 1º da Lei 6.939/86 que "a gratificação a que se refere este artigo será devida na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês trabalhado, ou fração igual ou superior a quinze (15) dias, tomando-se por base o valor do vencimento padrão e demais vantagens pecuniárias, vigentes em dezembro de cada ano". Por sua vez a Lei 11.000/04 dispõe em seu artigo 47 que "fica autorizado o Poder Executivo a implantar, para qualquer cargo de sua abrangência, programas de qualidade, de produtividade, de remuneração variável e de gratificações especiais, a serem regulamentados através de decretos específicos. § 4º A média das gratificações recebidas pela participação e pontuação nos programas autorizados no caput deste artigo, servirá de base de cálculo exclusivamente para efeito de gratificação natalina e da gratificação de férias. (Redação acrescida pela Lei nº 12.316/2007)". O recorrente afirma que a maioria das gratificações não serve como base de cálculo para o pagamento do 13º salário, citando algumas inerentes aos cargos dos servidores que representa como, por exemplo, risco de vida, adicional de insalubridade etc.; outras gratificações resultantes de programas de produtividade e qualidade para os Trabalhadores da Educação, da Fundação de Ação Social, para os servidores da Procuradoria Geral do Município, para os da Secretaria Municipal do Abastecimento, etc.; também gratificações pagas a diferentes segmentos da prefeitura, como por exemplo, Gratificação Especial para ocupantes de cargos de Engenheiro, Arquiteto e Geógrafo, com base na Lei 11.628/05, Gratificação Especial dos Médicos (Decreto 856/05), Gratificação Especial pelo exercício de atividades de defesa judicial e consultoria jurídica nas autarquias e fundações municipais (Lei Municipal 11.875/06), etc.. Por sua vez, os recorridos alegam que há previsão de incidência sobre décimo terceiro salário no que pertinente às Gratificações aos Médicos do SUS; Gratificação para Educadores em atuação da Fundação de Ação Social; Gratificação Especial para Engenheiros, Arquitetos, Geólogos; Gratificação por atuação no Programa Saúde da Família; etc. Afirmam os recorridos, também, que consideram a totalidade dos adicionais recebidos de forma contínua e permanente, sendo que no caso de situações que não correspondem a contrapartidas remuneratórias contínuas, que o valor varia ou é recebido pelo servidor apenas duas vezes ao ano, não há como ser atribuído o termo remuneração pretendido pela Constituição Federal. O apelante nomina seus representados, filiados após 01º.11.2007, trazendo a relação dos referidos servidores às fls. 54/80. Ocorre que nos autos não há qualquer demonstração de que realmente os servidores representados são funcionários dos órgãos públicos municipais recorridos, tampouco resta demonstrado que os mesmos fazem jus as gratificações referidas para que se possa fazer o cálculo do 13º salário conforme as normas legais relacionadas. Entendo desnecessário neste momento, realmente, a juntada das fichas financeiras de todos os servidores substituídos pelo Sindicato autor, tendo em vista que, caso seja dada guarida ao pleito inicial, os valores referentes as diferenças não pagas pelos apelados deverão ser demonstrados através de execução individual, aonde será feito o cálculo pormenorizado relativo aos valores percebidos particularmente pelos servidores ora substituídos com relação ao pagamento da gratificação natalina. Neste tocante, houve decisão de primeiro grau (fl. 597) que indeferiu a produção probatória sob o argumento de que "em caso de procedência do pedido, será realizada perícia na liquidação" (fl. 597, publicação em 14.03.2011). Dessa decisão, o apelante se insurgiu interpondo agravo retido (fls. 599/603) em data de 17.03.2011. Destarte, como já salientado, desnecessária a juntada neste momento da ficha financeira de todos os servidores substituídos pelo SISMUC. Ocorre que existem elementos nos autos ensejadores de uma dilação probatória mais consistente, sendo o caso do conhecimento e provimento do agravo retido interposto para que sejam produzidas evidencias necessárias para aclaramento da presente demanda. Quanto ao ponto, é de se ressaltar a admissibilidade do recurso interposto, o qual, como salientado, se conhece, pois presentes os pressuposto e requisitos para tanto. Tempestividade comprovada, pois a decisão agravada foi publicada em 14.03.11 (fl. 597) e o agravo retido foi interposto em 17.03.11 (fl. 599). Alega o agravante (SISMUC - apelante) que a dilação probatória reforçará seu entendimento de que os substituídos fazem jus ao 13º salário calculado sobre a totalidade da remuneração e demonstrará se as verbas recebidas repercutiram na gratificação natalina. Assim, pede o provimento do agravo retido a fim de que sejam produzidas provas necessárias em busca da verdade sobre a matéria objeto da demanda. Pois bem, inicialmente não se pode perder de vista que em questão análoga foi determinada a produção das provas requeridas pelo sindicato. No caso referido (Autos 3.671/07) o sindicato ingressou com ação pleiteando o cálculo do 13º salário dos servidores com base na remuneração integral, pedido idêntico ao da presente ação. A diferença daquela ação para esta é que a demanda em tela diz respeito a funcionários sindicalizados após a propositura da Ação Ordinária 3.671/07. O recorrente juntou aos presentes autos o laudo pericial realizado na ação 3.671/07. No aludido estudo (fls. 672 e ss. e fls. 820/898), concretizado pelo expert, Contador e Engenheiro Civil Sandro Rogério Rauen Lopes, são demonstradas planilhas que tiveram como parâmetro a Lei Federal para análise do 13º salário dos servidores, sendo ratificado expressamente pelo perito (fl. 821) que existem diferenças de valores em favor dos afiliados da parte autora. Ocorre que tal estudo foi juntado aos presentes autos após a sentença, não sendo possibilitado o contraditório por parte dos réus e não sendo possível sua utilização como prova emprestada dos autos 3.671/07. Destarte, razão assiste ao Sindicato autor em sua afirmação referente a necessidade do envio dos autos ao juízo da causa para a produção de provas concernentes ao presente caso e com relação aos servidores representados nesta ação, sendo que, em meu entendimento, as mesmas devem consistir: - na determinação da apresentação pelos recorridos e juntada aos autos de pelo menos uma ficha financeira dentro do período não prescrito (até 5 anos antes do ajuizamento da presente ordinária) referente a servidor público substituído nesta ação e que labore nos órgãos públicos municipais recorridos. Explico. Entendo necessária a demonstração de pelo menos um caso paradigma que demonstre que os substituídos laboram no Município de Curitiba e seus órgãos ­ (Instituto de Previdência, Instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano, Fundação de Ação Social, Fundação de Ação Cultural e Instituto Municipal de Administração Pública). Assim, basta a juntada de um holerite de servidor municipal do Instituto da Previdência, um de servidor do Instituto de Pesquisa e Planejamento Urbano, um de servidor da Fundação de Ação Social, um da Fundação de Ação Cultural e um do Instituto Municipal de Administração Pública e que é substituído pelo sindicato nesta ação. - na perícia em pelo menos uma ficha financeira (conforme item anterior) em período não prescrito de tais funcionários que laboram nos órgãos municipais apelados e que demonstre diferenças salariais para o cálculo do décimo terceiro salário em vistas da Constituição Federal e Leis Municipais referidas neste julgado e outras normas, caso existam, pertinentes ao tema em foco e não acenadas nesta decisão. Saliento que pela observância de pelo menos um caso paradigma de servidor lotado nos órgãos municipais referidos e análise do tema com vistas à Carta Magna e Leis Municipais por perito judicial, o processo estará significativamente melhor instruído, possibilitando mais embasamento e consequentemente adequado juízo acerca da matéria em comento, assim como a constatação da existência ou não de diferenças no pagamento de valores aos servidores substituídos conforme alegado na presente ação ordinária. Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao agravo retido, restando prejudicada a apelação interposta, cassando a sentença e determinando a realização de perícia, tudo de acordo com os fundamentos apresentados. Dispositivo Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao agravo retido, cassando a sentença e determinando a realização de perícia, restando prejudicada a apelação interposta, de acordo com o voto do relator. Participaram do julgamento os Desembargadores Guimarães da Costa (Revisor) e Stewalt Camargo Filho (Presidente com voto). Curitiba, 11 de novembro de 2014. Des. Silvio Vericundo Fernandes Dias Relator