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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná
há 2 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

5ª Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Leonel Cunha

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-PR_AGV_00119271020218160000_49690.pdf
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Inteiro Teor

Vistos, RELATÓRIO
1) Em 02/10/2020, o MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou “AÇÃO CIVIL PÚBLICA PELA PRÁTICA DE ATO LESIVO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS TERMOS DA LEI Nº 12.846/2013 ( LEI ANTICORRUPCAO)” em face de COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA, PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA, PROMEFARMA REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA, SOMA/PR COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA (mov. 1.1 dos autos nº XXXXX-25.2020.8.16.0170), alegando que: a) foi instaurado procedimento investigatório que tem por objeto apurar eventual fraude em procedimento licitatório para aquisição de medicamentos, Pregão Presencial nº 120/2017, realizado pelo Município de Toledo/PR; b) a denúncia foi realizada pelo próprio Ente, que encaminhou imagens realizadas em frente ao Paço Municipal, às 06h19min do dia 26/07/2017, em que pessoas aparecem trocando envelopes de documentos/dinheiro; c) da análise dos dois veículos que aparecem nas imagens, com placas AXU-1754 – Londrina/PR11 e MWX-4012 – Ibiporã/PR12, foi possível verificar que eles pertenciam a representantes das empresas DIMACI/PR MATERIAL CIRÚRGICO LTDA (atualmente denominada SOMA/PR COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA) e PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA, respectivamente, as quais se fizeram representar na sessão de recebimento dos envelopes nº 1 e nº 2 do Pregão Presencial nº 120/201715, realizado pela Prefeitura de Toledo/PR, mais tarde naquele mesmo dia; d) constatou-se que as pessoas que foram flagradas trocando envelopes em frente ao Paço Municipal de Toledo/PR eram todas representantes das empresas, ora Rés, que participaram da licitação, quais sejam, THYAGO SPAINI LOPES (representante da empresa COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA), JOÃO APARECIDO BERTOLDO e JOICE BERTOLDO (representantes da empresa PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA), HEIDISON APARECIDO DOS SANTOS e HEIDISON APARECIDO DOS SANTOS JUNIOR (representantes da empresa PROMEFARMA REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA) e JÚLIO HUMBERTO ARAÚJO (representante da empresa DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA – atualmente SOMA/PR COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA); e) na licitação, foi observado que duas ou mais das referidas empresas concorreram em conjunto em relação a vinte e três (23) dos cinquenta e três (53) itens licitados, o que representa 43,39% (quarenta e três vírgula trinta e nove por cento) dos itens, sendo que as empresas COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA, DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA (atual Soma/PR Comércio de Produtos Hospitalares Ltda) e PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA foram vencedoras em quatorze (14) itens, o que corresponde ao elevado patamar de êxito de 60,86% (sessenta vírgula oitenta e seis por cento) dos itens em que houve concorrência em conjunto; f) na licitação, as empresas COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA, DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA (atual Soma/PR Comércio de Produtos Hospitalares Ltda) e PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA foram vencedoras de significativos 41,5% (quarenta e um vírgula cinco por cento) do total licitado; g) na licitação, a empresa PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA foi vencedora em 56% (cinquenta e seis por cento) dos vinte e cinco (25) itens em que concorreu, enquanto a empresa DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA (atual Soma/PR Comércio de Produtos Hospitalares Ltda) venceu 22% (vinte e dois por cento) dos nove (09) itens em que concorreu, e a empresa COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA, venceu 19,35% (dezenove vírgula trinta e cinco por cento) do total de seis (06) itens em que apresentou propostas; h) na licitação, a empresa COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA foi vencedora em itens de medicamentos que lhe proporcionaram o maior valor econômico global para fim de contratação, qual seja, R$ 262.821,00 (duzentos e sessenta e dois mil, oitocentos e vinte e um reais), enquanto a empresa PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA alcançou a 2ª colocação, com valores correspondentes a R$ 132.771,50, tendo a empresa DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA (atual Soma/PR Comércio de Produtos Hospitalares Ltda) conquistado o valor de R$ 36.077,50, ressaltando-se que a soma desses valores correspondente a 58,22% (cinquenta e oito vírgula vinte e dois por cento) do preço total dos itens que constituíam o objeto do Pregão Presencial nº 120/2017; i) após recomendação do MINISTÉRIO PÚBLICO, foi suspensa a contratação decorrente do Pregão Presencial nº 120/2017; j) resta evidente o conluio promovido entre as empresas, as quais agiram por intermédio de seus representantes, conjugando os esforços com a finalidade de frustrar a competitividade do procedimento licitatório Pregão Presencial nº 120/2017, realizado pelo Município de Toledo/PR, mediante a quebra de sigilo das propostas, com a finalidade de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do referido Certame, incorrendo na prática de ato lesivo à Administração Pública, uma vez que violaram os princípios que lhe regem, nos termos do artigo , inciso IV, alínea a, da Lei nº 12.846/2013; k) nos termos da Lei nº 12.846/2013, tanto a responsabilidade administrativa, quanto a civil, da pessoa jurídica é de natureza objetiva, dispensando-se a constatação de qualquer dolo ou culpa por parte de seres humanos que tenham atuado em nome do ente coletivo quando do ato de corrupção da administração pública; l) uma vez dispensada a comprovação de dolo ou culpa, exige a Lei Anticorrupcao a realização objetiva de que a pessoa jurídica atente, alternativamente, contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública, ou contra compromissos internacionais assumidos pelo Brasil; m) tratando-se de atentado, portanto, não se exige a efetiva concretização de dano pela requerida, mas a mera exposição de perigo concreto; n) as empresas incorreram na conduta descrita na alínea a, do inciso IV, do artigo , da Lei Anticorrupcao, qual seja, “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público” em virtude da quebra de sigilo das propostas, com a finalidade de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do procedimento licitatório; o) os representantes legais das empresas prestaram declarações contraditórias ao MINISTÉRIO PÚBLICO; p) tem-se que o envelope entregue por JÚLIO HUMBERTO ARAÚJO (DIMACI/SOMA) para HEIDISON APARECIDO DOS SANTOS JÚNIOR (PROMEFARMA) e, respectivamente, a JOICE BERTOLDO (PONTAMED), guardava as propostas da empresa DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA (atual SOMA) relativamente ao Pregão Presencial nº 120/2017 realizado pelo Município de Toledo/PR; q) na mesma data, 26/07/2017, às 06h22min05s, THYAGO SPAINI LOPES (RIOCLARENSE) recebeu, em frente ao Paço Municipal de Toledo/PR, a quantia de R$ 100,00 (cem reais), em pecúnia, de seu concorrente JOÃO APARECIDO BERTOLDO (PONTAMED); r) faz-se necessária a decretação de indisponibilidade dos bens das requeridas como forma de garantir a futura decretação de pagamento de multa civil, em razão da lesão aos princípios da legalidade e moralidade; s) em se tratando de atos atentatórios ao erário, exige-se apenas a probabilidade do direito afirmado, eis que o “periculum in mora” é presumido; e, t) considerando-se que o ente municipal suspendeu as atas de registro de preços firmadas com as requeridas no Pregão Presencial nº 120/2017 antes que fosse iniciada a execução de forma a evitar a ocorrência de maiores prejuízos ao erário, e, lado outro, o provável faturamento das demandadas e, ainda, a culpabilidade de suas condutas, pede-se a fixação de valor, a título de indisponibilidade, a importância de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para cada uma das requeridas, em conformidade com o artigo , inciso I e parágrafo 4º combinado com o artigo 20 e artigo 19, parágrafo 4º, da Lei nº 12.846/2013, tendo por finalidade resguardar o pagamento de multa civil. Requereu: (i) liminarmente, a indisponibilidade de bens das Requeridas; (ii) no mérito, a procedência da ação para que seja declarado o cometimento de atos lesivos à Administração Pública, na forma do artigo , IV, alínea a, da Lei nº 12.846/2013, e, por conseguinte, a condenação das Requeridas às sanções previstas nos artigos combinado com os artigos 20 e 19 do mesmo diploma normativo.
2) O Juízo de origem concedeu a liminar, e, pois, deferiu o pedido de indisponibilidade de bens das Rés PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA, PROMEFARMA REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA e SOMA/PR COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA até o limite requerido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO (R$ 100.000,00), na forma do artigo 19, parágrafo 4º, da Lei Federal nº 12.846/2013, conforme se infere do mov. 9.1 dos autos nº XXXXX-25.2020.8.16.0170.
3) COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA contestou (mov. 48.1 dos autos nº XXXXX-25.2020.8.16.0170), alegando que: a) a inicial é inepta; b) não restou evidenciado nos autos que a RIOCLARENSE concorreu para fraudar procedimento licitatório conjuntamente com as demais Rés; c) causa certa estranheza e inconsistência lógica o fato do representante da empresa que mais venceu no procedimento licitatório receber suposta vantagem pecuniária, ou seja, ganhou R$ 100,00 (cem reais), para “derrubar” demais concorrentes que estavam na frente do Paço Municipal; d) as vantagens pecuniárias do consultor de vendas da empresa estão atreladas ao seu desempenho nos processos licitatórios, ou seja, quanto mais a empresa ganha, mais o consultor recebe ao término do processo licitatório, que a rigor representaria muito mais do que os R$ 100,00 (cem reais) repassados por JOÃO APARECIDO BERTOLDO; e) em momento algum das imagens em frente ao Paço Municipal, o representante da RIOCLARENSE maneja envelopes ou articula fraude ao processo licitatório, até porque as propostas da RIOCLARENSE para procedimentos licitatórios são encaminhadas de forma lacrada para os consultores, em envelope de segurança plástico com aba adesiva; f) o procedimento licitatório patrocinado pelo Município de Toledo foi concorrido por dezesseis (16) empresas do seguimento, sendo que quinze (15) destas restaram adjudicadas no Certame; g) a proposta da RIOCLARENSE estava na sétima colocação global, sendo necessário “abater” cinco (05) concorrentes que não foram arrolados na petição inicial; h) a RIOCLARENSE concorreu em vinte e nove (29) itens, sagrando-se vencedora em apenas seis (06) destes, além de disputar diversos itens com outras Requeridas; i) no inquérito, ficou esclarecido que após a sessão pública, o representante da RIOCLARENSE iria ao Paraguai comprar algumas coisas e que os R$ 100,00 (cem reais) dados por JOÃO APARECIDO BERTOLDO se prestariam para que THYAGO lhe trouxesse uma caixa de vinhos; j) o rastreador do aparelho celular do representante da RIOCLARENSE, bem como prints de conversa pelo WhatsApp, confirmam a veracidade dos depoimentos, e que a quantia recebida por THYAGO SPAINI LOPES era para compra de vinhos no Paraguai; k) ao Autor incumbe o ônus da prova quanto ao fato constitutivo de seu direito; l) o fato dos Requeridos se dirigirem no mesmo carro para Toledo se justifica, uma vez que residem na região de Londrina, com distância de aproximadamente 386 km; m) inexistem nos autos prova segura e inconteste de que os Requeridos, em especial a RIOCLARENSE, em conluio, tramaram contra o procedimento licitatório organizado pelo Município de Toledo, com a finalidade de frustrar a competividade do certame mediante quebra de sigilo das propostas, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação; e, n) em caso de condenação, deve ser ponderada na sanção a inexistência de prejuízo ao erário e do enriquecimento ilícito, considerando ainda que a empresa possui Departamento de Compliance, atenuante da sanção regulamentada pelo Decreto Federal nº 8.420/2015.
4) SOMA/PR COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA contestou (mov. 66.1 dos autos nº XXXXX-25.2020.8.16.0170), alegando que: a) a inicial é inepta; b) dos depoimentos, é possível verificar que os prepostos estavam no local apenas por questões de convivência pessoal destes, consistente na diminuição dos custos de transportes decorrente da prática de caronas aos colegas de profissão; c) não foi demonstrada eventual prática de preços abusivos pelas partes, ou tampouco demonstrado um ganho significativo do processo licitatório para Ré; d) o ônus da prova incumbe ao Autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e) as penalidades previstas no artigo , da Lei nº 12.846/2013 são passíveis de aplicação somente na esfera administrativa, não sendo aplicável diretamente na esfera judicial; f) não existe qualquer ato (culposo ou doloso) que objetive a supressão da concorrência, não existindo qualquer dano à administração pública, uma vez que o procedimento foi extremamente concorrido (16 empresas participantes), não existindo qualquer conduta que se amolde ao tipo; g) houve concorrência de preços, sendo as propostas muito abaixo dos valores praticados em outros certames; h) das dezesseis (16) empresas participantes, apenas uma não venceu nenhum dos itens propostos; i) causa estranheza à Ré SOMA o fato de que, partindo da narrativa do Autor, tenha participado de um conluio para fraudar a licitação e tenha se sagrado vencedora de pouco mais de 8% (oito por cento) do valor final contratado; e, j) o valor ofertado pela Ré é muito inferior à média praticada no mercado.
5) PROMEFARMA contestou (mov. 67.1 dos autos nº XXXXX-25.2020.8.16.0170), alegando que: a) os representantes comerciais mencionados na petição inicial são concorrentes, não inimigos; b) não há nada de incomum/suspeito no convívio harmonioso entre colegas de profissão, sendo que nada impede que dividam as despesas referentes às viagens para participarem dos certames; c) a PROMEFARMA paga apenas comissão aos seus representantes comerciais e não os custos relacionados à viagem, o que estimula esse tipo de prática para redução de despesas; d) para que eventual ilegalidade praticada pelos representantes da empresa pudesse ensejar responsabilização da PROMEFARMA, deveria haver a comprovação de que esta agiu com dolo ou culpa; e) os representantes da empresa também pegaram carona para participar de outra licitação em Santa Helena; f) em que pese o Autor ter afirmado que os envelopes não estavam lacrados, o que se tem é que os envelopes para participação nos Certames (de tamanho A4) são preparados e lacrados na sede da PROMEFARMA, sendo prática habitual estes serem inseridos dentro de um outro envelope maior (de tamanho A3), que não é lacrado, porquanto contém dois envelopes A4 (habilitação e proposta) além dos documentos para o credenciamento; g) mesmo se os representantes da PROMEFARMA (que até o início do certame não conheciam os valores unitários) quisessem beneficiar seus concorrentes, não poderiam simplesmente elevar os valores das ofertas (fazer ofertas maiores), uma vez que estavam adstritos aos valores passados pela empresa; h) os descontos que poderiam ser oferecidos no pregão (valores mínimos) só foram repassados pela PROMEFARMA após seu horário de início, às 08h37min (ou seja, horas após o encontro mencionado pelo MPPR); i) o que os representantes fizeram antes e depois da sessão do Pregão diz respeito unicamente a cada um deles; j) não há menção/indícios de recebimento/entrega de dinheiro pelos/para os representantes comerciais da PROMEFARMA; k) no mesmo dia, após o Pregão Presencial de Toledo, como já estavam na região, o Senhor HEIDISON APARECIDO DOS SANTOS JÚNIOR (representante comercial da PROMEFARMA), a Senhora JOICE BERTOLDO (representante comercial da PONTAMED) e o representante comercial da RIOCLARENSE seguiram para Município de Palotina/PR e, lá, HEIDISON JÚNIOR protocolou a documentação da PROMEFARMA referente ao Pregão nº 83/2017; l) a data limite para protocolo no pregão de Palotina foi alterada para dia 31/07/2017, possibilitando que o protocolo fosse realizado após o Pregão Presencial de Toledo; m) participaram efetivamente do Certame (com propostas e disputas de preços) um total de dezesseis (16) empresas licitantes; n) apenas dois (02) dos oito (08) itens que disputou foram vencidos por alguma das Rés, ou seja, os outros seis (06) itens disputados pela PROMEFARMA foram vencidos por empresas estranhas à lide, que apresentaram melhores condições de disputa; o) em se tratando de aquisição de medicamentos (que são comercializados em comprimidos e não em caixas), é usual os lances serem efetuados em até mesmo “milésimos de reais” (o que é admitido pelo próprio Edital); p) os preços praticados no Pregão Presencial nº 120/2017 foram compatíveis com aqueles praticados pelo mercado naquela época, o que corrobora com o fato de que não houve prejuízo ao caráter competitivo da licitação; q) para evitar esse tipo de situação, a PROMEFARMA ressalta que toma todas as precauções a seu alcance, possuindo até mesmo um Programa de Compliance próprio; r) para a quantificação de eventual multa, as atenuantes dos incisos I, II, III, IV, V, VII, VIII e IX do artigo da Lei Anticorrupcao devem ser observadas; s) o Município de Toledo suspendeu a contratação antes de iniciado o fornecimento, dessa forma, não há o que se falar, portanto, em danos de qualquer natureza que tenham sido causados pelas condutas imputadas às Rés; t) a PROMEFARMA não venceu nenhum dos itens que disputou, ou seja, não obteve qualquer vantagem econômica; e, u) os representantes comerciais das Rés, bem como as próprias Rés, sempre que chamados pelas autoridades competentes, prestaram os devidos esclarecimentos de forma a auxiliar a apuração dos fatos.
6) PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA contestou (mov. 68.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170), alegando que: a) falta interesse processual ao MINISTÉRIO PÚBLICO porque o artigo 20 da Lei nº 12.846/2013 somente permite a imposição dessas sanções em caso de haver omissão da autoridade competente para promover a responsabilização na esfera administrativa; b) era absolutamente impossível e inexequível qualquer tentativa de ajuste, combinação ou qualquer outro expediente que pudesse frustrar a competitividade do certame; c) os representantes comerciais das empresas foram ouvidos pelo Ministério Público e não há contradição alguma em seus depoimentos, uma vez que são uníssonos em afirmar que se encontraram naquele local, ainda cedo, apenas para que pudessem se dirigir a diferentes cidades próximas onde haveria licitações naquele dia (Toledo, Santa Helena e Palotina), aproveitando carona e dividindo custos de viagem; d) também foi esclarecida a razão pela qual, JOÃO APARECIDO BERTOLDO (representante comercial da PONTAMED) entregou R$ 100,00 para THYAGO SPAINI LOPES (representante comercial da RIOCLARENSE), qual seja, com a intenção de que o mesmo fizesse a gentileza de adquirir uma caixa de vinho barato em Salto Del Guairá, no Paraguai, para onde este se dirigiria após o procedimento licitatório; e) contrapondo a inverídica afirmação do Ministério Público de que nenhum dos representantes comerciais teria se dirigido até a cidade de Palotina/PR para efetuar o protocolo dos envelopes para participação do Pregão Presencial nº 83/2017 que também ocorreria naquela cidade, mas que acabou tendo prazo prorrogado, a Ré PONTAMED apresenta o seu protocolo realizado; f) é interessante notar que a Ré PROMEFARMA não conseguiu ganhar nenhum item do Pregão, sendo vencida em todos os lances que ofertou, o que afasta a conclusão do Ministério Público sobre o conluio; e, g) subsidiariamente, o juízo deverá fixar as penalidades em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
7) Sobreveio decisão saneadora (mov. 76.1 autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170), que afastou as preliminares, fixou pontos controvertidos, distribuiu o ônus probatório sobre os pontos controvertidos e deferiu as provas documental, testemunhal e depoimento pessoal.
8) Em face da decisão, PROMEFARMA REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA interpôs o presente Agravo de Instrumento (mov. 1.1 dos autos recursais nº XXXXX-10.2021.8.16.0000), alegando que: a) foi proferida decisão de saneamento e organização do processo sem que sequer fosse dada às partes a oportunidade de especificarem as provas que pretendem produzir, tendo o juízo determinado, de ofício, a produção de prova documental, testemunhal e depoimento pessoal dos representantes das Rés; b) “nesse contexto, que tal supressão configurou efetivo prejuízo à defesa da Agravante, considerando que pretende produzir provas não mencionadas na r. decisão agravada, quais sejam: prova testemunhal e documental, por meio da exibição de vídeo a respeito da lacração dos envelopes”; c) ademais, houve distribuição dinâmica do ônus da prova sem requerimento das partes e de forma desmotivada; d) há, portanto, violação à Constituição Federal, que estabelece, em seu artigo 93, inciso IV, que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (…)”; e, e) houve violação ao contraditório e a ampla defesa. Requereu: (i) a atribuição de efeito suspensivo; e, (ii) a anulação da decisão agravada.
9) A decisão (mov. 14.1 dos autos recursais nº XXXXX-10.2021.8.16.0000) atribuiu efeito suspensivo ao recurso, e, pois, suspendeu a decisão agravada até final julgamento do recurso.
10) Contrarrazões no mov. 25.1 dos autos recursais nº XXXXX-10.2021.8.16.0000; ao passo que o MINISTÉRIO PÚBLICO, nesta instância, apresentou manifestação no mov. 31.1 dos autos recursais nº XXXXX-10.2021.8.16.0000.
11) A empresa PROMEFARMA apresentou manifestação a respeito da alegação do MINISTÉRIO PÚBLICO de não cabimento do Agravo de Instrumento, conforme se infere do mov. 37.1 dos autos recursais nº XXXXX-10.2021.8.16.0000.
12) A decisão monocrática (mov. 39.1 dos autos recursais nº XXXXX-10.2021.8.16.0000) não conheceu do Agravo de Instrumento, com fundamento no artigo 932, inciso III, do Código de Processo Civil de 2015, porque falta interesse recursal quanto as provas que pretendia produzir (conforme exposto na alínea a), bem como porque falta o pressuposto de cabimento quanto ao ônus da prova, sendo, portanto, inadmissível.
13) PROMEFARMA opôs Embargos de Declaração (mov. 1.1 do sub-recurso nº XXXXX-10.2021.8.16.0000 ED1), que foram rejeitados, conforme se infere do mov. 13.1 do sub-recurso nº XXXXX-10.2021.8.16.0000 ED1.
14) Contra essa decisão, PROMEFARMA interpôs o presente Agravo Interno (mov. 1.1 do sub-recurso nº XXXXX-10.2021.8.16.0000 AG2), alegando que: a) a decisão monocrática fundamentou que a decisão agravada versa sobre a regra geral de distribuição de prova, portanto não é impugnável pela via recursal eleita; b) a decisão agravada não observou a regra do artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil; c) a decisão do Juízo de origem presumiu a má-fé dos Réus; d) é do agravado o ônus de provar as alegações constantes na petição inicial; e) devido à falta de fundamentação na decisão saneadora é cabível recurso de Agravo de Instrumento.
15) Contrarrazões no mov. 16.1 do sub-recurso nº XXXXX-10.2021.8.16.0000 AG2.
É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO
Trata-se de Agravo Interno, interposto por PROMEFARMA REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA, contra decisão monocrática de não conhecimento do recurso de Agravo de Instrumento, interposto contra decisão interlocutória que fixou os pontos controvertidos, distribuiu o ônus probatório e deferiu a produção das provas documental, testemunhal e depoimento pessoal.
Observa-se que a decisão monocrática, ora agravada, está fundamentada na falta interesse recursal quanto as provas que pretendia produzir (conforme exposto na alínea a), bem como porque na falta de pressuposto de cabimento (quanto ao remanescente do recurso), sendo, portanto, inadmissível.
Vale dizer, a decisão do Juízo de origem, objeto do Agravo de Instrumento, não realizou distribuição dinâmica do ônus da prova, conforme alegado pelo Agravante, conforme minuciosa análise realizada na decisão monocrática. E, pois, o recurso de Agravo de Instrumento era inadmissível, porquanto ausente previsão de discutir a respeito da decisão que versar sobre a aplicação da regra do ônus da prova (artigo 1.015 do Código de Processo Civil de 2015).
Ademais, conforme exposto na decisão monocrática, é certo que para que seja aplicada a taxatividade mitigada, segundo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça ( Recurso Especial nº 1704520/MT), necessária a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de Apelação Cível. E, no caso, não se verifica presente a urgência decorrente da inutilidade do julgamento no recurso de Apelação Cível, for caso.
É, pois, é corolária ao entendimento adotado que a inadmissão do recurso não precisava analisar o mérito do recurso, mas tão somente a decisão do Juízo de origem, a petição inicial e as contestações, a fim de verificar que a decisão recorrida versou sobre a regra geral da distribuição da prova e não sobre a redistribuição do ônus da prova, nos termos do artigo 373, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil de 2015 (artigo 1.015, inciso XI, do Código de Processo Civil de 2015).
Ou seja, a decisão monocrática entendeu que a decisão recorrida não estava dentre aquelas enumeradas no artigo 1.015, do Código de Processo de 2015, bem como que não existia, no caso, os requisitos para aplicar a teoria adotada pelo Superior Tribunal de Justiça de taxatividade mitigada, conforme fundamentos a seguir expostos.
a) Da ausência de interesse recursal quanto as provas que pretendia produzir:
No que tange à alegação de nulidade da decisão saneadora, por não ter sido facultada a especificação de provas à PROMEFARMA, ora Agravante, o recurso não merece ser conhecido, diante da ausência de interesse recursal.
Observa-se que para fundamentar seu pedido de nulidade nesse ponto, a PROMEFARMA alega que “tal supressão configurou efetivo prejuízo à defesa da Agravante, considerando que pretende produzir provas não mencionadas na r. decisão agravada, quais sejam: prova testemunhal e documental, por meio da exibição de vídeo a respeito da lacração dos envelopes” (mov. 1.1 dos autos recursais - destaquei).
Todavia, a decisão saneadora justamente permitiu a produção das provas testemunhal e documental pelas partes. Veja-se trecho da decisão:“5 – Para a prova do alegado, defiro da produção das seguintes provas: a) prova oral, consistente no depoimento pessoal dos representantes das Rés e inquirição de testemunhas; b) prova documental” (mov. 76.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 – destaquei).
Logo, já tendo sido permitida a produção das provas que a PROMEFARMA pretende produzir, inexiste interesse recursal da empresa neste ponto, razão por que o recurso não merece ser conhecido nesta parte.
b) Do despacho saneador:
Outrossim, observa-se que o Juízo de origem no despacho saneador enumerou os fatos considerados incontroversos, os pontos jurídicos, os fatos controversos, e distribuiu o ônus probatório sobre os fatos considerados controversos
A respeito dos fatos incontroversos, o Juízo de origem enumerou os seguintes: “a) todas as empresas Rés participaram do certame licitatório Pregão Presencial nº 120/2017 nesta cidade e comarca; b) os veículos que estavam em frente à Prefeitura (placas AXU 1754 e MWX 4012) pertenciam às Res Soma/PR e Pontamed, respectivamente; c) a pessoa de Thyago Spaini Lopes era representante da empresa Ré Comercial Cirúrgica Rioclarense Ltda; d) as pessoas de João Aparecido Bertoldo e Joice Bertoldo eram representantes da empresa Ré Pontamed; e) a pessoa de Heidison Aparecido dos Santos e Heidison Aparecido dos Santos Júnior eram representantes da Ré Promefarma Representações Comerciais Ltda; f) a pessoa de Julio Humberto Araújo era representante da empresa Dimaci, atualmente a Ré Soma/PR; g) no pregão, a empresa Ré Soma/PR foi representada por Ana Paula da Silva Duarte; h) duas ou mais das referidas empresas concorreram em conjunto em relação a 23 (vinte e três) dos 53 (cinquenta e três) itens licitados, o que representa 43,39% (quarenta e três vírgula trinta e nove por cento) dos itens, sendo que as empresas COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA, DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA (atual Soma/PR Comércio de Produtos Hospitalares Ltda.) e PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA foram vencedoras em 14 (quatorze) itens, o que correspondente a 60,86% (sessenta vírgula oitenta e seis por cento) dos itens em que houve concorrência em conjunto; i) as empresas COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA., DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA (atual Soma/PR Comércio de Produtos Hospitalares Ltda.) e PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA. foram vencedoras de 41,5% (quarenta e um vírgula cinco por cento) do total licitado; j) a empresa PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA foi vencedora em 56% (cinquenta e seis por cento) dos 25 (vinte e cinco) itens em que concorreu, enquanto a empresa DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA (atual Soma/PR Comércio de Produtos Hospitalares Ltda.) venceu 22% (vinte e dois por cento) dos 09 (nove) itens em que concorreu, e a empresa COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA venceu 19,35%(dezenove vírgula trinta e cinco por cento), do total de 06 (seis) itens em que apresentou propostas; k) a empresa COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA foi vencedora em itens de medicamentos que lhe proporcionaram o recebimento de R$ 262.821,00 (duzentos e sessenta e dois mil, oitocentos e vinte e um reais), enquanto a empresa PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA alcançou a 2ª colocação, com valores correspondentes a R$ 132.771,50 (cento e trinta e dois mil, setecentos e setenta e um reais e cinquenta centavos), tendo a empresa DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA (atual Soma/PR Comércio de Produtos Hospitalares Ltda) conquistado o valor de R$ 36.077,50 (trinta e seis mil, setenta e sete reais e cinquenta centavos). Ressalte-se que a soma desses valores correspondente a 58,22% (cinquenta e oito vírgula vinte e dois por cento) do preço total dos itens que constituíam o objeto do Pregão Presencial nº. 120/2017; l) no pregão nº 120/2017 houve a participação de 16 empresas” (mov. 76.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170).
Por sua vez, como pontos jurídicos, restaram fixados os seguintes: “a) se houve frustração ao caráter competitivo do certame licitatório por apenas 04 participantes; b) necessidade de aferição de prejuízo ao erário para fins de configuração do ato ilícito; c) necessidade da presença de vantagem econômica para fins de configuração do ato ilícito; d) se a responsabilidade por atos da lei anticorrupcao é objetiva; e) consequências jurídicas do conhecimento prévio das propostas; f) violação ao princípio da moralidade administrativa” (mov. 76.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170).E, também restaram fixados os fatos considerados controversos, bem como o ônus de cada parte.
O Juízo de origem entendeu que compete ao Autor/MINISTÉRIO PÚBLICO comprovar os itens a, d, e e g. Vejamos:
“a) se a pessoa de Thyago Spaini Lopes (representante da Ré Rioclarense) participou da conferência de envelopes na frente do paço municipal; d) se a pessoa de Thyago Spaini Lopes tomou conhecimento das demais propostas dos concorrentes; e) se houve troca de informações entre as Rés; e, g) se os envelopes que continham as propostas estavam abertos; (mov. 76.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 - destaquei).
Ao passo que estabeleceu que às Requeridas, dentre elas a Agravante, competirá a prova dos itens b, c, f, h e i. Vejamos:
“b) se o envelope manuseado na frente de Thyago Spaini Lopes por João Bertoldo tinha como destino acidade de Palotina/PR; c) se o recebimento da quantia de R$ 100,00 por Thyago Spaini Lopes seria para a compra de vinho no Paraguai; f) se o encontro promovido pelos representantes comerciais das Rés em frente ao Paço Municipal decorreu de uma viagem conjunta com a finalidade de rateio de despesas; h) se o envelope entregue por Júlio Humberto de Araújo a Heidson Aparecido dos Santos Júnior e Joice Bertoldo foi protocolado por eles em Palotina no pregão presencial 083/2017;” e, i) se o envelope entregue por Júlio Humberto de Araújo a Heidson Aparecido dos Santos Júnior e Joice Bertoldo foi devolvido porque o pregão que aconteceria em Palotina foi cancelado” (mov. 76.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 - destaquei).
c) Do ônus da prova, segundo o artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015:
Nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, incumbe ao Autor/MINISTÉRIO PÚBLICO o ônus da prova, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Ao passo que no inciso II, do artigo 373, do Código de Processo Civil de 2015, incumbe às Requeridas/Agravante o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor.
c.1) Do ônus do MINISTÉRIO PÚBLICO, Autor e Agravado, segundo o despacho saneador e o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015:
Analisando os autos, verifica-se que a AÇÃO CIVIL PÚBLICA PELA PRÁTICA DE ATO LESIVO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NOS TERMOS DA LEI Nº 12.846/2013 ( LEI ANTICORRUPCAO) fora proposta em razão de suposta fraude em procedimento licitatório para aquisição de medicamentos, Pregão Presencial nº 120/2017, realizado pelo Município de Toledo/PR, uma vez que os representantes das empresas Requeridas foram filmados trocando envelopes em frente ao Paço Municipal, contendo documentos e/ou dinheiro.
E, pois, segundo consta da petição inicial, a investigação desenvolvida (Procedimento Investigatório Criminal nº 0148.17.001928-2 e Inquérito Civil nº 0148.17.002233-6) apontou fortes indícios de que as empresas Requeridas incorreram na conduta descrita na alínea a, do inciso IV, do artigo , da Lei Anticorrupcao, em virtude da quebra de sigilo das propostas, com a finalidade de obter vantagem no procedimento licitatório modalidade Pregão Presencial nº 120/2017, realizado pelo Município de Toledo/PR.
E, a referida afirmação – segundo consta da petição inicial exsurge “diante do fato de que, ao longo das investigações, foi possível constatar a existência de fortes elementos indicativos de que, na data de 26 de julho de 2017, aproximadamente às 06h19min, as empresas rés realizaram um encontro na frente do Paço Municipal de Toledo/PR, por meio de seus representantes, quais sejam, THYAGO SPAINI LOPES – representante da empresa COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA, JOÃO APARECIDO BERTOLDO e JOICE BERTOLDO - representantes da empresa PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA, HEIDISON APARECIDO DOS SANTOS e HEIDISON APARECIDO DOS SANTOS JÚNIOR – representantes da empresa PROMEFARMA REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA, e JULIO HUMBERTO ARAÚJO – representante da empresa DIMACI MATERIAL CIRÚRGICO LTDA. (atual SOMA/PR COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA), onde promoveram a troca das propostas de preços inicias das empresas que seriam ofertados no Pregão Presencial nº 120/2017, realizado pelo Município de Toledo/PR, cuja sessão de abertura dos envelopes das propostas aconteceu mais tarde naquele mesmo dia” (mov. 1.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 – destaquei).
E, prossegue o MINISTÉRIO PÚBLICO:
“Assim, tem-se que o envelope entregue por Julio Humberto Araújo (DIMACI/SOMA) para Heidison Aparecido dos Santos Júnior (PROMEFARMA) e, respectivamente, a Joice Bertoldo (PONTAMED), guardava as propostas da empresa Dimaci Material Cirúrgico Ltda (atual SOMA) relativamente ao Pregão Presencial nº 120/2017 realizado pelo Município de Toledo/PR. Consequentemente, é certo que, Heidison Aparecido dos Santos Júnior (PROMEFARMA), conjuntamente com Joice Bertoldo (PONTAMED) e Thyago Spaini Lopes (RIOCLARENSE), manteve sob a sua posse, de forma desprotegida, envelope visivelmente aberto, contendo documentos e propostas de preços iniciais da empresa concorrente Dimaci Material Cirúrgico Ltda (atual SOMA), por aproximadamente 02 (duas) horas antes de iniciar a sessão de abertura do Pregão Presencial nº 120/2017 do Município de Toledo/PR. Para mais, na mesma data de 26 de julho de 2017, às 06h22min05s, Thyago Spaini Lopes (RIOCLARENSE) recebeu, em frente ao Paço Municipal de Toledo/PR, a quantia de R$ 100,00 (cem reais), em pecúnia, de seu concorrente João Aparecido Bertoldo (PONTAMED), conforme já dito alhures e pode-se ver nas seguintes imagens:” (mov. 1.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 – destaquei).
E, pois, diante das alegações constantes da petição inicial, o Juízo de origem determinou que ao Autor/MINISTÉRIO PÚBLICO incumbe a prova das seguintes alegações: “a) se a pessoa de Thyago Spaini Lopes (representante da Ré Rioclarense) participou da conferência de envelopes na frente do paço municipal; d) se a pessoa de Thyago Spaini Lopes tomou conhecimento das demais propostas dos concorrentes; e) se houve troca de informações entre as Rés; e, g) se os envelopes que continham as propostas estavam abertos;” (mov. 76.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 - destaquei).
Nesse contexto, o Juízo de origem determinou ao Autor/MINISTÉRIO PÚBLICO a prova de suas alegações, nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015, referente aos fatos controversos.
c.2) Do ônus das Requeridas, segundo o despacho saneador e o artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015:
Observa-se que a empresa PROMEFARMA REPRESENTAÇÕES COMERCIAIS LTDA, Requerida e Agravante, ao contestar alegou que:
“No mesmo dia, após o Pregão Presencial de Toledo, como já estavam na região, o Sr. Heidison Aparecido dos Santos Júnior (representante comercial da PROMEFARMA), a Sra. Joice Bertoldo (representante comercial da PONTAMED) e o representante comercial da RIOCLARENSE seguiram para Município de Palotina/PR. Lá, Heidison Júnior protocolou a documentação da PROMEFARMA referente ao Pregão nº 83/2017. A propósito, conforme ressaltado pelo próprio MPPR, a data limite para protocolo foi alterada para dia 31/07/2017 (vide mov. 1.51), possibilitando que o protocolo fosse realizado após o Pregão Presencial de Toledo. (...) Ademais, tal fato (ida do Sr. Heidison Aparecido dos Santos Júnior ao Município de Palotina para realizar o aludido protocolo)é corroborado pelo print da tela de seu celular, com o trajeto percorrido até a cidade onde foi feito o protocolo” (págs. 12/13 do mov. 67.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 - destaquei).
No mesmo sentido são as alegações de PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA:
“17.2.2. JOÃO APARECIDO BERTOLDO (representante comercial da Ré PONTAMED) afirmou que “estavam lá para compartilharem carona até o próximo município, Santa Helena” (questionamento 2) e que “entregou para Joice documentos para a participação de licitação que seriam protocolados em Toledo e outro em Palotina, todos referentes à participação da empresa Pontamed” (questionamento 7), sendo certo que “não recebeu nada de Joice, apenas separaram os envelopes que ficariam com Joice dos que seriam levados pelo declarante até o município de Santa Helena, onde também participaria de licitação” (questionamento 8). (...) 17.2.3. JOICE BERTOLDO (freelancer da PONTAMED) afirmou “que recebeu de João envelopes contendo documentos para a participação da declarante na licitação de Toledo e outros para que fossem protocolados em Palotina” (questionamento 4), e “como estavam dividindo os envelopes, quais ficariam com João quais ficariam com a declarante, possivelmente segurou alguns envelopes durante essa divisão e os devolveu a João” (questionamento 6). Assevera, ainda, que “os envelopes que tratavam dos documentos da licitação estavam todos lacrados e possivelmente, o que estava aberto era um envelope maior, contendo dentro outros envelopes lacrados” (questionamento 8) (Seq. 1.49)” (mov. 68.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 - destaquei).
E, prossegue a Requerida PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA:
“17.2.6. Contrapondo a inverídica afirmação do MP de que nenhum dos representantes comerciais teria se dirigido até a cidade de Palotina/PR para efetuar o protocolo dos envelopes para participação do Pregão Presencial nº 83/2017 que também ocorreria naquela cidade, mas que acabou tendo prazo prorrogado, a Ré PONTAMED apresenta o seu protocolo realizado no dia 26/07/2017, às 13:42 h (doc. 3): (...) Esse protocolo é contemporâneo com o que foi realizado pela Ré PROMEFARMA, na mesma data, às 13:40 h, conforme por ela comprovado (Seq. 67.5) com sua contestação (Seq. 67.1). E a Ata de Realização do Pregão Registro de Preços nº 83/2017, do dia 31/07/2017 (doc. 4), confirma que a SOMA (antiga DIMACI) estava habilitada e também participou de tal certame, ou seja, o protocolo de seu envelope também foi realizado naquele mesmo dia, pelos colegas de profissão, a pedido do representante comercial JULIO HUMBERTO ARAÚJO, derretendo a tese da inicial:” (mov. 68.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 - destaquei).
E, pois, corretamente fixou o Juízo de origem que as Requeridas devem comprovar “b) se o envelope manuseado na frente de Thyago Spaini Lopes por João Bertoldo tinha como destino a cidade de Palotina/PR”; “h) se o envelope entregue por Júlio Humberto de Araújo a Heidson Aparecido dos Santos Júnior e Joice Bertoldo foi protocolado por eles em Palotina no pregão presencial 083/2017;” e, “i) se o envelope entregue por Júlio Humberto de Araújo a Heidson Aparecido dos Santos Júnior e Joice Bertoldo foi devolvido porque o pregão que aconteceria em Palotina foi cancelado” (mov. 76.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 – destaquei), porque se trata de fato impeditivo, modificativo e/ou extintivo, cuja prova incumbe às Requeridas, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015.
A Requerida COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA, ao apresentar contestação, alega que: “Nota-se, outrossim, que as oitivas dos representantes das empresas, e identificados nas imagens colecionadas pelo Autor, são uniformes ao demonstrarem origem licita da importância recebida pelo representante da “Rioclarense”, destinado para compra de vinhos no Paraguai, cuja distância equivale aproximadamente 120 km, se harmonizando com as declarações do Sr. Thyago Spaini Lopes. Não obstante, o rastreador do aparelho celular do representante da “Rioclarense”, bem como prints de conversa pelo WhatsApp confirmam a veracidade dos depoimentos, e que a quantia recebida por Thyago Spaini Lopes era compra de vinhos no Paraguai” (mov. 48.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 – destaquei).
Observa-se que a empresa PROMEFARMA, Requerida e Agravante, também alegou que o valor recebido por THYAGO SPAINI LOPES era destinado a compra de vinhos no Paraguai. Vejamos:
“Já no que concerne a cédula de R$ 100,00 (cem reais) entregue pelo representante comercial da PONTAMED ao representante comercial da RIOCLARENSE, conforme já esclarecido na contestação da RIOCLARENSE (mov. 48) e nos depoimentos que instruem a exordial, tratou-se de encomenda de uma caixa de vinhos do Paraguai, sendo, respeitosamente, absurda qualquer cor relação desta singela quantia com os expressivos lances apresentados pelas Rés (pág. 11 do mov. 67.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 – destaquei)
No mesmo sentido, são as alegações da empresa PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA:
“17.2.5.2. A Ré RIOCLARENSE fez prova irrefutável de que o repasse de exíguos R$ 100,00 foi feito por JOÃO APARECIDO BERTOLDO (representante comercial da PONTAMED) para THYAGO SPAINI LOPES (representante comercial da RIOCLARENSE) com o objetivo da aquisição de vinhos no Paraguai (na cidade de Salto Del Guairá), bastante próximo (cerca de 120 km) do local da licitação (Toledo/PR), para onde iriam após o certame. O rastreador do aparelho celular do representante da RIOCLARENSE mostra todos os locais por onde passou, desde a manhã em frente à Prefeitura Municipal de Toledo/PR (06:14 h até 06:35 h), mero ponto de encontro dos conhecidos, retornando ao paço municipal para participar do pregão (07:15 h até 10:57 h), depois dirigindo-se à cidade de Guaíra/PR (15:16 h até 15:20 h), na divisa com o país vizinho e atravessando a fronteira para Salto del Guairá (15:18 h até 15:46 h), onde esteve nas lojas Bless Import (16:06 h até 16:33 h) e Shopping China (16:40 h até 16:50 h) (Seq. 48.1): (...) Noutro print de tela do rastreador do celular de seu representante, a Ré RIOCLARENSE demonstra a localização e horários exatos no Shopping China: (...) E, em seguida, são apresentadas as trocas de mensagens entre JOÃO APARECIDO BERTOLDO (representante comercial da PONTAMED) e THYAGO SPAINI LOPES (representante comercial da RIOCLARENSE) no WhatsApp informando o preço da garrafa de vinho (US$ 3,00), com a subsequente foto da compra da caixa solicitada por mera camaradagem:” (mov. 68.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 – destaquei)
E, portanto, corretamente fixou o Juízo de origem que as Requeridas devem comprovar “c) se o recebimento da quantia de R$ 100,00 por Thyago Spaini Lopes seria para a compra de vinho no Paraguai;” (mov. 76.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 – destaquei), porque se trata de fato impeditivo, modificativo e/ou extintivo, cuja prova incumbe às Requeridas, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015.
Outrossim, observa-se que a empresa PROMEFARMA, Requerida e Agravante, alegou em sua contestação que os representantes das empresas participantes do Certame viajam juntos em razão da distância e das despesas. Vejamos:
“Nesse sentido, nada impede que dividam as despesas referentes às viagens para participarem dos certames. Ademais, viajando em grupo, os representantes comerciais estão mais seguros, seja contra assaltos, eventual quebra de veículo ou ainda para evitar o sono na direção (especialmente em viagens noturnas). Sobre isso, destaca-se que a PROMEFARMA paga apenas comissão aos seus representantes comerciais e não os custos relacionados à viagem, o que estimula esse tipo de prática para redução de despesas. Nada espantoso que outras empresas também contratem e remunerem representantes sob tais condições. Sobre isso, destaca-se que a PROMEFARMA paga apenas comissão aos seus representantes comerciais e não os custos relacionados à viagem, o que estimula esse tipo de prática para redução de despesas. Nada espantoso que outras empresas também contratem e remunerem representantes sob tais condições. Nesse diapasão, ressalta-se que os representantes comerciais da PROMEFARMA foram contratados exclusivamente para participar dos certames, não competindo à empresa determinar uma ou outra forma de deslocamento (reitera-se que tais despesas sequer são reembolsadas), tampouco com quem devem se relacionar” (pág. 6 do mov. 67.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 – destaquei)
No mesmo sentido, são as alegações da Requerida COMERCIAL CIRÚRGICA RIOCLARENSE LTDA, ao apresentar contestação, vejamos: “Ainda, o fato dos requeridos se dirigirem no mesmo carro para Toledo se justifica vez residirem na região de Londrina, com distância de aproximadamente 386 km, forçando estes madrugarem na estrada. Ainda, mister, registrar que os representantes são colegas de profissão resguardando a competividade e a rivalidade para o certame, como de fato ocorreu na forma usual e principalmente legal. Inexiste ilegalidade e/ou imoralidade no ato” (mov. 48.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 – destaquei).
A Requerida SOMA/PR COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, em sua contestação, também alegou que: “Em verdade, Excelência, a única documentação constante nos autos é aquela que é corroborada pela narrativa apresentada pelos representantes das empresas: todos os prepostos estavam em frente ao Paço Municipal de Toledo pois havia divido caronas para seus deslocamentos” (pág. 03 do mov. 66.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 - destaquei).
E, também nesse sentido são as alegações de PONTAMED FARMACÊUTICA LTDA:
“Os representantes comerciais das empresas foram ouvidos pelo MP e não há contradição alguma em seus depoimentos, onde são uníssonos em afirmar que se encontraram naquele local, ainda cedo, apenas para que pudessem se dirigir a diferentes cidades próximas onde haveria licitações naquele dia (Toledo, Santa Helena e Palotina), aproveitando carona e dividindo custos de viagem. (...) Noutro ponto de seu depoimento foi taxativo sobre a divisão de despesas de viagens entre os representantes comerciais: “(...) Que é uma prática comum dividir as despesas de viagens quando participam de licitações fora do domicílio, que se ajudam na redução de custos, que a empresa não paga despesas de viagem, saindo da comissão, em caso de vencedor no certame e ocorrer a compra e o pagamento;” (Seq. 1.45)” (mov. 68.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 - destaquei).
Nesse contexto, não se verifica a redistribuição do ônus pelo Juízo de origem, ao determinar que incumbe às Requeridas comprovarem que “f) se o encontro promovido pelos representantes comerciais das Rés em frente ao Paço Municipal decorreu de uma viagem conjunta com a finalidade de rateio de despesas;” (mov. 76.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 - destaquei), porque se trata de fato de fato impeditivo, modificativo e/ou extintivo, cuja prova incumbe às Requeridas, nos termos do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil de 2015.
Nessas condições, o Juízo de origem não redistribuiu o ônus probatório, apenas enquadrou os fatos controversos nos incisos I e II, do artigo 373, do Código de Processo Civil de 2015, que disciplinam justamente sobre a regra geral do ônus.
É bem de ver, ainda, como já exposto no tópico anterior, que o Juízo de origem não desincumbiu o Autor/MINISTÉRIO PÚBLICO de seu ônus, e, pois, persiste o ônus de comprovar que as Requeridas agiram em conluio para fraudar o procedimento licitatório.
Nesse sentido, a Procuradora de Justiça, doutora MARÍLIA VIEIRA FREDERICO ABDO, em sua manifestação no recurso de Agravo de Instrumento, expressamente afirmou que persiste o ônus de comprovar que as Requeridas agiram em conluio para fraudar o procedimento licitatório. Vejamos: “Ademais não desincumbiu o autor de seu ônus probante para demonstrar que os requeridos agiram em conluio para fraudar o referido pregão” (mov. 31.1 dos autos recursais nº XXXXX-10.2021.8.16.0000 – destaquei).
Outrossim, a Requerida, ora Agravante, teve oportunidade de se manifestar a respeito da alegação sobre o não conhecimento do recurso, conforme se infere do mov. 37.1 dos autos recursais nº XXXXX-10.2021.8.16.0000.
Assim sendo, revendo o posicionamento outrora adotado na decisão de mov. 14.1 dos autos recursais nº XXXXX-10.2021.8.16.0000, a decisão monocrática concluiu que não ocorreu a alegada redistribuição do ônus da prova, mas, sim, a fixação dos pontos controvertidos e a distribuição do ônus, nos termos da regra geral, prevista no artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015.
Nesse sentido, o Juízo de origem, ao negar o pedido de retratação em razão da interposição do presente Agravo de Instrumento, destacou:
“(...) Primeiramente, deve ser salientado que a Ré PROMEFARMA induziu em erro o TJPR no tocante a parte do agravo de instrumento conhecido. Em nenhum momento da decisão saneadora houve a aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova. Ao contrário, nitidamente se percebe que a incumbência deste ônus foi mencionada em relação à parte que alegou o fato, ou seja, apenas se deixou mais claro o que cada parte deveria provar de acordo com o que alegou. Houve, assim, obediência estrita à teoria estática do ônus da prova, na forma do art. 373, I e II, do CPC. Também se mostra lógico que as partes requeiram as provas após estar delineada os fatos probatórios (e não antes, como defendem as Rés). Com efeito, ao se analisar os fatos controvertidos, nenhum deles necessita de perícia para ser provado, razão pela qual esta prova é impertinente e não necessita ser produzida. O mesmo se diga da perícia telemática. Assim, não houve qualquer violação ao art. 10 do CPC, mas a sua plena concretização e, inclusive, cooperação do juízo, pois já foi dito como as partes devem provar os fatos controvertidos nos autos. Portanto, nada há que ser ajustado no ponto” (mov. 117.1 dos autos originários nº XXXXX-25.2020.8.16.0170 - destaquei).
E, pois, foram observadas as disposições contidas no artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015, bem como analisadas as alegações das partes (petição inicial e contestação) e o ônus imputado, concluindo não se tratar de redistribuição do ônus da prova.
Portanto, em que pese a decisão do Juízo de origem, objeto do Agravo de Instrumento, não tenha redistribuído o ônus da prova, verifica-se que está devidamente fundamentada, ao contrário do alegado pela empresa, ora Agravante.
d) Do não conhecimento do Agravo de Instrumento:
Conforme exposto na decisão monocrática, ora agravada, o Agravo de Instrumento, portanto, não deveria ser conhecido, uma vez que ausente interesse recursal quanto as provas que pretendia produzir (conforme exposto na alínea a), bem como porque o artigo 1.015, do Código de Processo Civil de 2015, não prevê a hipótese de discutir a decisão que versar sobre a aplicação da regra geral do ônus da prova, segundo o artigo 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil de 2015, mas tão somente quando a decisão versar sobre a redistribuição do ônus da prova nos termos do artigo 373, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil de 2015 (artigo 1.015, inciso XI, do Código de Processo Civil de 2015).
Ademais, é certo que para que seja aplicada a taxatividade mitigada, segundo decidido pelo Superior Tribunal de Justiça ( Recurso Especial nº 1704520/MT), necessária a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de Apelação Cível. E, no caso, não se verifica presente a urgência decorrente da inutilidade do julgamento no recurso de Apelação Cível, for caso.
Nesse sentido:
“DECISÃO MONOCRÁTICA – ARTIGO 932, INC. III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO SANEADORA QUE FIXA PONTOS CONTROVERTIDOS E DETERMINA A PRODUÇÃO DE PROVA ORAL - PRONUNCIAMENTO JUDICIAL QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES DE CABIMENTO PREVISTAS DO ARTIGO 1.015 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – TAXATIVIDADE MITIGADA/STJ – URGÊNCIA NÃO VERIFICADA - RECURSO NÃO CONHECIDO” (TJPR - 17ª C.Cível - XXXXX-11.2019.8.16.0000 - Cianorte - Rel.: Desembargadora ROSANA AMARA GIRARDI FACHIN - J. 14.10.2019 - destaquei).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. MONITÓRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INDEFERIMENTO (ART. 6º, VIII /CDC). DECISÃO IRRECORRÍVEL. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ART. 1.015 /CPC. TAXATIVIDADE MITIGADA ( RESP Nº 1704520/MT). URGÊNCIA NÃO VERIFICADA. NÃO CONHECIMENTO. 1. Somente a decisão que redistribui o ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º, CPC admite imediata impugnação por agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, XI, CPC. A decisão que aplica a regra geral do ônus da prova segundo art. 373, II e II, CPC, não admite impugnação por agravo de instrumento por não estar elencada no rol taxativo do art. 1.015 /NCPC, tampouco comporta mitigação por faltar urgência, devendo a questão ser suscitada, se for o caso, posteriormente, como preliminar em eventual recurso de apelação ou contrarrazões. 2. Agravo de instrumento não conhecido, por ausência de pressuposto de admissibilidade, na forma do art. 932, III/CPC” (TJPR - 17ª C.Cível - XXXXX-06.2019.8.16.0000 - Cambé - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FRANCISCO CARLOS JORGE - J. 24.05.2019 - destaquei).
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 932, III, CPC. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RECURSO MANEJADO CONTRA DECISÃO SANEADORA COM FULCRO NA HIPÓTESE DO ART. 1.015, XI DO CPC. ALEGAÇÃO DE REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NOS TERMOS DO ART. 373 § 1º DO CPC. PEDIDO DE SUSPENSÃO E POSTERIOR REVOGAÇÃO PARCIAL DA DECISÃO. AUSÊNCIA DE CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES PREVISTAS NO CPC. DECISÃO QUE APLICOU OS INCISOS I E II DO ART. 373 DO CPC. RECURSO INADMISSÍVEL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO, NOS TERMOS DO ART. 932, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL” (TJPR - 4ª C.Cível - XXXXX-61.2018.8.16.0000 - Londrina - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU CRISTIANE SANTOS LEITE - j. 23.11.2018 - destaquei).
Nessas condições, constou da decisão monocrática, ora agravada, que o Agravo de Instrumento não merece ser conhecido, notadamente, porque: a) uma vez que ausente interesse recursal quanto as provas que pretendia produzir (conforme exposto na alínea a); b) a decisão agravada versou sobre a regra geral da distribuição da prova; c) a decisão agravada não está entre aquelas elencadas como impugnáveis por meio do recurso de Agravo de Instrumento; d) a posição assentada na jurisprudência é no sentido que é inadmissível o recurso quando não se tratar de hipótese expressamente prevista, salvo, em casos excepcionais (taxatividade mitigada), quando se verifica presente a urgência decorrente da inutilidade do julgamento no recurso de Apelação Cível, for caso, que não é o caso dos autos; e) não se verifica falta de fundamentação na decisão ao distribuir o ônus da prova, conforme regra geral; f) persiste ao Autor/MINISTÉRIO PÚBLICO o ônus de comprovar o alegado na petição inicial, inclusive, o ônus de comprovar que as Requeridas agiram em conluio para fraudar o procedimento licitatório; e, g) a análise do recurso limita-se a distribuição do ônus, bem como na análise de incidência ou não de redistribuição do ônus da prova, nos termos do artigo 373, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil de 2015, e não ao mérito da ação.
Dessa forma, a decisão monocrática merece mantida, devendo ser negado provimento ao Agravo Interno.
ANTE O EXPOSTO, voto por que seja negado provimento ao Agravo Interno.
Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1531903481/agravo-agv-119271020218160000-toledo-0011927-1020218160000-acordao/inteiro-teor-1531903660

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