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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Recurso Inominado: RI XXXXX-91.2021.8.16.0031 Guarapuava XXXXX-91.2021.8.16.0031 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 6 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

4ª Turma Recursal

Publicação

Julgamento

Relator

Gilberto Romero Perioto

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-PR_RI_00002569120218160031_5d53f.pdf
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Ementa

Ementa:DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE GUARAPUAVA. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVENTE DE LIMPEZA. DESEMPENHO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS DO CARGO DE MERENDEIRA. PRELIMINAR. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. JULGAMENTO ULTRA E EXTRA PETITA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. DECOTE. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA A OCORRÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS, INCLUINDO OS REFLEXOS CORRESPONDENTES. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ. SÚMULA 378. GRATIFICAÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS. VANTAGEM QUE FOI PAGA EM FAVOR DA PARTE AUTORA POR FORÇA DA CONTRAPRESTAÇÃO AO DESEMPENHO DE ATIVIDADES INERENTES AO CARGO EM QUE SE DEU O DESVIO DE FUNÇÃO. VALORES QUE DEVEM SER DEDUZIDOS DO MONTANTE INDENIZATÓRIO. TERMO FINAL (LIMITE TEMPORAL). DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 4ª Turma Recursal - XXXXX-91.2021.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: JUIZ DE DIREITO DE COMARCA DE ENTRÂNCIA FINAL GILBERTO ROMERO PERIOTO - J. 14.02.2022)

Acórdão

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ 4ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS Autos nº. XXXXX-91.2021.8.16.0031 Recurso Inominado Cível nº XXXXX-91.2021.8.16.0031 1º Juizado Especial da Fazenda Pública de Guarapuava Recorrente (s): Município de Guarapuava/PR Recorrido (s): EVA CANDIDO Relator: Gilberto Romero Perioto Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE GUARAPUAVA. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVENTE DE LIMPEZA. DESEMPENHO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES PRIVATIVAS DO CARGO DE MERENDEIRA. PRELIMINAR. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. JULGAMENTO ULTRA E EXTRA PETITA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. DECOTE. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE EVIDENCIA A OCORRÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS, INCLUINDO OS REFLEXOS CORRESPONDENTES. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ. SÚMULA 378. GRATIFICAÇÃO DE ENCARGOS ESPECIAIS. VANTAGEM QUE FOI PAGA EM FAVOR DA PARTE AUTORA POR FORÇA DA CONTRAPRESTAÇÃO AO DESEMPENHO DE ATIVIDADES INERENTES AO CARGO EM QUE SE DEU O DESVIO DE FUNÇÃO. VALORES QUE DEVEM SER DEDUZIDOS DO MONTANTE INDENIZATÓRIO. TERMO FINAL (LIMITE TEMPORAL). DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Relatório Trata-se de Recurso Inominado interposto pela parte Ré contra a sentença que julgou procedente a pretensão formulada na inicial. Inconformado, o Município de Guarapuava requereu a reforma da sentença, sustentando que a requerente já foi remunerada pelo desvio de função, com o recebimento de gratificação de encargos especiais, sendo improcedente a demanda, ou devendo ser abatido os valores recebidos a este título. Com as contrarrazões, os autos vieram a esta Turma Recursal. É o breve relatório. 2. Voto 2.1. Admissibilidade Presentes os pressupostos processuais da admissibilidade recursal, o recurso deve ser conhecido. 2.2. Preliminar. Nulidade parcial da sentença. Julgamento ultra e extra petita. Reconhecimento de ofício. Decote. A sentença reconheceu que houve o desvio do cargo de Servente de Limpeza para o de Merendeira, pelo período compreendido entre 24/08/2012 até a presente data; declarou o direito da parte autora ao recebimento da Gratificação de Assessoramento, através de VPNI, de forma retroativa, não abarcando período anterior a 12/01/2016; e condenou o Requerido ao pagamento de diferenças dos vencimentos atinentes ao período compreendido entre 12/01/2016 e 12/01/2021, data da propositura da ação. Entretanto, a sentença incorreu em error in judicando, nos termos do art. 492, do CPC, visto que o julgamento foi proferido fora dos termos e dos limites do pedido (ultra e extra petita), na medida que a pretensão deduzida na inicial limita o período do desvio de função a partir de 01/04/2017 até enquanto a servidora permanecer no referido cargo; inexistindo, ainda, qualquer pretensão alusiva ao recebimento da Gratificação de Assessoramento, através de VPNI. Portanto, impõe-se reconhecer a nulidade parcial da sentença pelo julgamento ultra e extra petita, promovendo de ofício o decote do excesso e a exclusão da parte que não foi objeto do pedido inicial. 2.3. Mérito A controvérsia devolvida a essa instância recursal consiste no reconhecimento do desvio de função suportado pela parte autora e o correspondente direito ao recebimento das diferenças salariais devidas, relativas ao cargo ao qual foi nomeado e o cargo efetivamente exercido. Sob o tema, não se descuida que há entendimento consolidado nos Tribunais Superiores no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido possui realmente o direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, o que pode ser sintetizado na Súmula n. 378 do STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes". Ademais, para que reste configurado o desvio de função, é necessário que o servidor exerça funções inerentes a outro cargo de forma permanente e habitual (e não eventual e esporádico); e que haja obviamente as diferenças remuneratórias em decorrência do exercício das outras atribuições que não eram típicas nem previstas para seu cargo. No caso dos autos, em estima ao acervo fático probatório, e diante da ausência de impugnação do Município de Guarapuava, tem-se que a Autora entre o período de 1/4/2017 a 1/9/2020 desempenhou funções de merendeira – mov. 1.9, diversamente da função na qual a mesma foi investida mediante aprovação em concurso público (servente de limpeza). As atribuições do cargo de servente de limpeza estavam regulamentadas na Lei Municipal n. 2516/2016 (anexo IV). Era cargo de nível fundamental. Entre as tarefas estava a de servir merendas aos alunos. Tal cargo foi extinto pela Lei Municipal n. 2692/2017. Apesar disso, é importante registrar que as atribuições do cargo de servente de limpeza são diversas do cargo de merendeira no âmbito do Município de Guarapuava, as quais estão disciplinadas na LC n. 050/2014 (anexo I), cuja área de atuação compreende a responsabilidade pela preparação da merenda escolar nas instituições de ensino da rede pública municipal. Exige-se ensino médio completo – mov. 1.24. Também a legislação local contempla diferenças remuneratórias entre os cargos, o que se verifica através da análise do demonstrativo de pagamento de salário do servidor e/ou a ficha financeira e as tabelas de vencimento do cargo de merendeiro estipuladas na legislação municipal. Desse modo, sem reparo algum a decisão do Juízo a quo, de modo que se mostra devido a pretensão deduzida nesta demanda, cabendo à Administração proceder ao pagamento das diferenças salariais apuradas entre o vencimento básico do cargo ocupado e aquele cujas atividades foram efetivamente exercidas pela Autora, incluindo os respectivos reflexos, entre os quais 13º salário, adicional por tempo de serviço, férias, adicional de 1/3 de férias, gratificação de assessoramento etc. Ainda, para o cálculo das diferenças remuneratórias, devem ser considerados os valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional (classes e níveis), o servidor conquistaria gradativamente, caso integrasse a categoria funcional paradigma, e não ao padrão inicial. Por outro lado, a LC n. 85/2017, de 22.12.2017, quando alterou dispositivos da LC n. 060/2016 (LC 060/2016 – trata do regime jurídico dos servidores público de Guarapuava – mov. 1.25), acrescentou o art. 79A, que criou a gratificação por encargo especial, estipulando um valor de R$ 400,00 para serventes de limpeza lotadas na Secretaria de Educação que exercerem atividades como merendeiras – mov. 1.26. Após, com o advento da LC 120/2020, de 18.3.2020 (que dispôs sob o regime jurídico dos servidores público de Guarapuava – mov. 1.27), foi estipulado, em substituição, outra gratificação por encargo pessoal (art. 77, VIII), no valor de R$ 432,00, para os servidores lotados na Secretaria de Educação que auxiliam as atividades das merendeiras. Com isso, diversamente do que sustenta a parte recorrida, é certo que a referida vantagem (gratificação de encargos especiais) que foi paga em favor da parte Autora por força da contraprestação ao desempenho de atividades inerentes ao cargo em que se deu o desvio de função deve ser deduzida do montante indenizatório, sob pena de enriquecimento ilícito em prejuízo ao erário, na medida que a servente de limpeza ficaria em uma situação financeira mais vantajosa do que o servidor integrante do cargo de merendeiro. Por fim, cumpre deixar assentado alguns critérios necessários para a liquidação e apuração dos valores devidos, em estima a causa de pedir e ao pedido, os quais deixaram de ser observados pelo juízo a quo. O pagamento das diferenças remuneratórias devido não está limitado à data do requerimento administrativo, e sim ao prazo prescricional quinquenal anterior à data do ajuizamento da demanda, o qual, no presente caso, foi fielmente observado. O período de afastamentos legais (férias, licença-saúde etc) d eve ser considerado na condenação. Sobre as diferenças de desvio de função, incidem tanto a contribuição previdenciária como o imposto de renda. Neste sentido: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PSS. DESVIO DE FUNÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO. RECONHECIMENTO DA NATUREZA INDENIZATÓRIA. RESPEITO À COISA JULGADA. 1. A jurisprudência atual desta Terceira Turma, ao julgar os recursos interpostos ainda na fase de conhecimento, é no sentido de que as parcelas devidas a título de desvio de função possuem natureza remuneratória, configurando contraprestação pelos serviços realizados, com feição salarial, devendo ocorrer a incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária (PSS). (...) (TRF4, AG XXXXX-05.2021.4.04.0000, 3ª Turma, Relatora MARGA INGE BARTH TESSLER, j. em 16/06/2021). No tocante ao termo final da condenação, o melhor entendimento é no sentido de que deve ser fixado à data que cessar o desvio ou do trânsito em julgado da decisão, o que ocorrer antes. De resto, em relação aos consectários legais (correção monetária e juros legais de mora), mantém-se os critérios estabelecidos na origem por observar corretamente o precedente fixado pelo STF em repercussão geral no RE 870.947. ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de promover na sentença, de ofício, o decote do excesso (limitando o reconhecimento do desvio de função a partir de 01/04/2017 até a data em que a servidora permanecer no referido cargo ou o trânsito em julgado da decisão, o que ocorrer antes) e a exclusão da parte que não foi objeto do pedido inicial (ref. ao recebimento da Gratificação de Assessoramento, através de VPNI); bem como CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Município de Guarapuava para o fim de reconhecer que a gratificação de encargos especiais que foi paga em favor da parte Autora por força da contraprestação ao desempenho de atividades inerentes ao cargo em que se deu o desvio de função deve ser deduzida do montante indenizatório; mantendo-se inalterada a sentença nos demais pontos, observado apenas os critérios acima fixados no acórdão para a liquidação do débito. Ante o êxito recursal, deixo de condenar o Município réu no pagamento das custas e honorários advocatícios. Ante o exposto, esta 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais resolve, por unanimidade dos votos, em relação ao recurso de Município de Guarapuava/PR, julgar pelo (a) Com Resolução do Mérito - Provimento nos exatos termos do voto. O julgamento foi presidido pelo (a) Juiz (a) Marco Vinícius Schiebel, com voto, e dele participaram os Juízes Gilberto Romero Perioto (relator) e Leo Henrique Furtado Araújo. 11 de fevereiro de 2022 Gilberto Romero Perioto Juiz (a) relator (a)
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