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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação: APL XXXXX-81.2017.8.16.0021 Cascavel XXXXX-81.2017.8.16.0021 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 6 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Câmara Criminal

Publicação

Julgamento

Relator

Priscilla Placha Sá

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-PR_APL_00194228120178160021_0aff7.pdf
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Ementa

APELAÇÃO CRIME. DELITOS DE FRAUDE À LICITAÇÃO E AO CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE CONDENAÇÃO EM RELAÇÃO AO DELITO DO ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93, ATUALMENTE PREVISTO NO ART. 337-F DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DÚVIDA QUANTO À PRESENÇA DO DOLO NAS CONDUTAS DOS ACUSADOS. NÃO COMPROVADO O FIM DE OBTER PARA SI OU PARA OUTREM VANTAGEM DECORRENTE DA ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DA LICITAÇÃO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 2ª C.

Criminal - XXXXX-81.2017.8.16.0021 - Cascavel - Rel.: DESEMBARGADORA PRISCILLA PLACHA SÁ - J. 31.01.2022)

Acórdão

I - RELATÓRIOTrata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara Criminal de Cascavel (mov. 739.1 – 1º G), que julgou extinta a punibilidade em relação a Edgar Bueno e julgou improcedente a ação penal e absolveu os demais réus das imputações que lhes foram feitas na denúncia, relativamente aos delitos do art. 90, da Lei nº 8.666/93 (imputado a Edgar Bueno, Maristela Becker Miranda, Miriam Jaqueline de Araújo Carlotto, Emerson Marcante, Hélio Nethson e José Ricardo Messias) e dos arts. 90 e 96, Inc. I, da Lei nº 8.666/93 (imputados a Ronald de Luca, Eldo Umbelino e Wellington José Lacerda), com fundamento na insuficiência probatória.Na denúncia oferecida pelo Ministério Público, os fatos que interessam ao presente recurso restaram assim narrados (mov. 1.244 a 1.246/movs. 1.387 a 1.389 – 1º G):1º FATO: DO CRIME DE FRUSTRAR O CARÁTER COMPETITIVO DA LICITAÇÃO (ART. 90, L 8.666/93) PREGÃO PRESENCIAL Nº 276/2010 – CASCAVEL-PR No período compreendido entre os meses de março e julho de 2010, no Município de Cascavel, o denunciado EDGAR BUENO, no exercício do mandato e agindo na qualidade de Prefeito Municipal de Cascavel-PR (Gestão 2009-2012, reeleito para gestão 2013/2016), juntamente com os denunciados MARISTELA BECKER MIRANDA (Secretária Municipal de Educação), MIRIAM JAQUELINE DE ARAÚJO CARLOTTO (Diretora Financeira da Secretaria Municipal de Saúde), HÉLIO NETSHON (Diretor do Departamento de Compras), EMERSON MARCANTE (Pregoeiro Titular), JOSÉ RICARDO MESSIAS (Procurador Jurídico do Município de Cascavel-PR), RONALD DE LUCA (Giro Indústria e Comércio Ltda.), ELDO UMBELINO (Nilcatex Têxtil Ltda.) e WELLINGTON JOSÉ LACERDA (Coliseu Indústria e Comércio Ltda.), livres e voluntariamente, cientes da ilicitude de suas condutas, fraudaram, por meio de cláusulas no Edital de convocação destinadas a assegurar a vitória de determinado licitante, e mediante ajuste entre as empresas habilitadas para dar lances, o caráter competitivo do processo de licitação – Pregão Presencial nº 276/2010, realizado para aquisição de kit escolar (uniformes/vestuário) e tênis escolares, com intuito de obter vantagem econômica no importe global de R$ 7.447.500,00 decorrente de adjudicação do seu objeto em favor a empresa GIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., que foi escolhida desde o início para vencer e, para tanto, dividiram suas tarefas na forma abaixo descrita, todos concorrendo para o resultado final (ofensa ao caráter competitivo do certame). Apurou-se que no mês de abril de 2010, no Município de Cascavel, iniciou-se a fase preparatória de licitação para registro de preços para futura contratação de empresa para fornecer uniformes e tênis escolares para os alunos da rede pública municipal, ocasião em que a denunciada MIRIAM JACQUELINE ARAÚJO CARLOTTO, na qualidade de Diretora do Departamento Financeiro e encarregada de providenciar o orçamento, dolosamente, dirigiu a solicitação de cotação de preços para estimar o valor do objeto da licitação às empresas OMEGA CONFECÇÃO DE PRODUTOS ESCOLARES ESPORTIVOS, GIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e GIOVANELLA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., cujos sócios eram conhecidos entre si, sendo, inclusive, RONALD DE LUCA e RONOEL DE LUCA irmãos gêmeos (cf. docs. fls. 413*419, prova testemunhal de fls. 1170-172; 1173-1178 e 1210-1211 do IC nº MPPR-0030.14.000844-9, CD-ROM – pag. 3336-3342, 4091- 4093, 4094-4099 do PDF), sendo certo que apresentaram orçamentos com valores muito próximos para cada item. [...] Ato contínuo, em 16/04/2010 a denunciada MARISTELA BECKER MIRANDA, na qualidade de Secretária Municipal de Educação, e MIRIAM JAQUELINE DE ARAÚJO CARLOTTO, Diretora do Departamento Financeiro, livres e voluntariamente, cientes da ilicitude de suas condutas, omitiram-se do dever legal de justificar a necessidade de contratação, de providenciar valores de referência confiáveis junto a diferentes fornecedores e de verificar se os valores ofertados pelas três empresas consultadas – OMEGA CONFECÇÃO DE PRODUTOS ESCOLARES ESPORTIVOS, GIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e GIOVANELLA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.- eram adequados aos preços de mercado e, assim, valendo-se apenas daquelas cotações, estimaram valor máximo global da licitação em R$ 7.447.000,00, bem como dividiram os produtos em apenas dois lotes, propondo aglomeração de itens que poderiam ser disputados separadamente por maior número de fornecedores, sendo o Lote 01 – para aquisição de 45.000 unidades de camisetas de manga curta, camisetas sem manga, shorts-saias ou bermudas, jaquetas, calcas e dois pares de meias; Lote 02 – para aquisição de 45.000 pares de tênis. Apurouse, ainda, que as denunciadas, através das comunicações internas de números 143/2010 e 216/2010, ambas dirigidas ao Departamento de Compras, então administrado pelo denunciado HÉLIO NETSHON, sugeriram a inclusão de cláusulas no edital de licitação cujas exigências restringiram a participação de potenciais interessados na disputa, a saber: a) exigência de percentual mínimo de capital social equivalente a 10% do valor máximo da licitação por lote; b) necessidade de apresentação de amostras com os envelopes de credenciamento, proposta comercial e documentos de habilitação; c) necessidade de apresentação de laudos de análise laboratorial, tudo conforme materializado pelos dcs. fl. 425-454 do Inquérito Civil nº MPPR-0030.14.000844-9, CD-ROM – págs. 3347-3351 do PDF. […] Em 15/06/2010, o denunciado HÉLIO NETSHON, agindo na qualidade de Diretor do Departamento de Compras e autoridade interna responsável pela licitação, e EMERSON MARCANTE, na condição de Pregoeiro Oficial (Portaria fl. 710 do IC nº MPPR0030.14.000844-9, CD-ROM), livres e voluntariamente, cientes da ilicitude de suas condutas, com intuito de restringir o caráter competitivo do certame e visando direcionar a licitação em favor da empresa GIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, acolheram as sugestões que haviam sido feitas pelas denunciadas MARISTELA BECKER MIRANDA e MIRIAN J. DE ARAÚJO CARLOTTO, elaboraram as cláusulas e assinaram o edital do Pregão Presencial nº 276/2010, estipulando no ato convocatório exigências aptas a frustrar o caráter competitivo da licitação, quais sejam: a) exigência de percentual mínimo de capital social equivalente a 10% do valor máximo da licitação por lote (cf. itens 3.2.4 e 3.2.5 do Edital – pag. 3405 do PDF), requisito este sem motivação e que impossibilitou a participação de empresas que possuíam capital social inferior a R$ 232.470,00; b) necessidade de apresentação de amostras para todos os itens (exceto par de meias) juntamente com os envelopes de Credenciamento, Proposta Comercial envelope ‘1’) e Documentos de Habilitação (Envelope ‘2’), sob pena de desclassificação … requisito que contraria o próprio espírito da Lei 10.520/02 que regulamenta o pregão, cuja característica básica é a inversão de fases, desestimulando e frustrando a participação de potenciais licitantes por encarecer o custo de participação no certame especialmente para aquele que não seria o primeiro classificado e, portanto, teria baixa expectativa de contratação com a Administração, sendo obrigado a fornecer amostra desde a fase de classificação; c) necessidade de apresentação de laudo do produto apresentado como amostra, emitido por laboratório credenciado pelo INMETRO, sob pena de desclassificação … exigência que criou encargo prévio e oneroso para participação de interessados no certame impondo um filtro restritivo da competitividade na primeira etapa da disputa, além da dificuldade concreta decorrente do exíguo prazo de 8 dias úteis para providenciar o laudo, haja vista a data da publicação do Edital no Diário Oficial do Estado do Paraná (23/06/2010) e a data aprazada para sessão de julgamento (06/07/2010);d) seleção de proposta pelo critério de menor preço global por lote […] cláusula que impediu fosse cada item tratado como objeto distinto, exigindo que os fornecedores interessados formulassem propostas para todos os itens. […] Apurou-se, ainda, que no dia 02/07/2010, na fase externa do pregão, o denunciado JOSÉ RICARDO MESSIAS, livre e voluntariamente, ciente da ilicitude de sua conduta, e com intuito de frustrar o caráter competitivo da licitação e direcionar seu objeto em favor da empresa GIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, por ocasião da consulta jurídica solicitada pelo Departamento de Compras acerca de impugnações oferecidas ao Edital da licitação, e mesmo tendo plena ciência da realização de Inspeção no processo de licitação pela Unidade Central do Controle Interno do Município de Cascavel (UCCI) e do respectivo relatório datado de 25/06/2010 (Inspeção 11/2010) juntado nos autos do processo de licitação e que apontava falhas graves no procedimento e expressamente recomendava a revisão e readequação na íntegra do procedimento licitatório, fundamentou seu parecer não no conteúdo das normas legais que regem o procedimento de pregão, mas sim no conteúdo da justificativa pessoal elaborada pela denunciada MIRIAM JAQUELINE DE ARAÚJO CARLOTTO e assinada pela denunciada MARISTELA BECKER MIRANDA que visava manter as especificações inicialmente estipuladas (cf. Comunicação Interna nº 249/SEMED/FINAC/2010), opinando pelo não provimento das impugnações, concorrendo, desta forma, para o resultado final, tudo conforme materializado nos docs. fls. 548-560; 660 e 661-667 do Inquérito Civil nº MPPR-0030.14.000844-9, CD-ROM, pags. 3471-3483, 3582 e 3583-3589. Entretanto, apesar do exíguo prazo para apresentação das amostras e do laudo (matéria objeto de recurso por 07 empresas interessadas em participar da disputa), a empresa GIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. não enfrentou dificuldade de prazo, pois entregou suas amostras no Laboratório Senai-Lafite no município de Brusque-SC em 23.06.2010 (quarta-feira), ou seja, na mesma data de publicação do edital no órgão Oficial do Estado, e recebeu os laudos em apenas dois dias (25.06.2010), conforme materializado às fls. 186-199 do Inquérito Civil nº MPPR-0030.14.000844-9, CD-ROM, pág. 3107-3120 do PDF. O prazo exíguo para participação no certame presencial e a distância dos laboratórios também não foram obstáculos para as empresas COLISEU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA e NILCATEX TÊXTIL LTDA, que entregaram suas amostras no Laboratório Senai-Lafite no dia 24.06.2010, recebendo os laudos no dia seguinte, ou seja, 25.06.2010, conforme materializado às fls. 172-185 e 207-220 do Inquérito Civil nº MPPR-0030.14.000844-9, CD-ROM, pág, 3093-3106 e 3131-3144, circunstâncias concretas que demonstram que os denunciados RONALD DE LUCA (Giro Indústria e Comércio Ltda.), ELDO UMBELINO (Nilcatex Têxtil Ltda.) e WELLINGTON JOSÉ LACERDA (Coliseu Indústria e Comércio Ltda.) obtiveram informações privilegiadas sobre as exigências constantes do ato convocatório. Na sequência, em 06/07/2010 na sala de reuniões do Departamento de Compras da Prefeitura Municipal de Cascavel, foi realizada a Sessão de Abertura e Julgamento do Pregão Presencial 276/2010, conduzida pelo denunciado EMERSON MARCANTE, Pregoeiro Titular Coordenador da Disputa, detentor de autoridade para presidência da sessão, para decidir sobre admissibilidade, classificação das propostas e adjudicar o objeto licitado ao vendedor, livre e voluntariamente, ciente da ilicitude de sua conduta, infringiu sua obrigação legal de proceder à devida análise dos requisitos e aceitabilidade das propostas, e valendo-se apenas da exibição e visto dos laudos pela equipe de apoio omitiu-se de ato de sua competência de certificar-se quanto ao atendimento das exigências do Edital pelos licitantes, e fez ‘vistas grosas’ ao fato de que as empresas apresentaram laudo do laboratório Lafite-Senai/Brusque que não possuía credenciamento junto ao INMETRO nas normas NBR 13460/95 e NBR 13462/95, um dos exames exigidos pelo edital (cf. Ofício Senac/SC – fl. 1140 do IC nº MPPR-0030.14.000844-9, CD-ROM, pág. 4061 do PDF), bem como, fez consignar na Ata 339/2010 que as amostras apresentadas pela NILCATEX TEXTIL LTDA e os respectivos laudos foram vistados, sem que houvesse comprovação nos autos de que referida empresa tivesse apresentado os exames laboratoriais dos calçados e, apesar de tais irregularidades, decidiu que todas as empresas estavam aptas para prosseguir no certame, ingressando na fase de lances e adjudicando o objeto da licitação à empresa GIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., tudo com a homologação do denunciado HÉLIO NETSHON que assinou a ata na condição de Diretor do Departamento de Compras e de Pregoeiro Oficial […]. Naquela ocasião os denunciados ELDO UMBELINO (Nilcatex Têxtil Ltda.), valendo-se de preposto, RONALD DE LUCA (Giro Indústria e Comércio Ltda.) e WELLINGTON JOSÉ LACERDA (Coliseu Indústria e Comércio Ltda.) livres e voluntariamente cientes da ilicitude de suas condutas, previamente ajustados, e agindo com a finalidade de assegurar a vitória da empresa GIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, apresentaram suas propostas simulando aparente concorrência de preços. O ajuste entre os participantes da licitação ficou bem claro quando da execução do contrato, ocasião que o denunciado RONALD DE LUCA, para fazer cumprir a obrigação contratual de sua empresa GIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, de fornecer bermudas, shorts-saias, camisetas manga curta, camisetas sem manga, jaquetas, calças, meias (1º lote), comprou os produtos da concorrente NILCATEX TÊXTIL LTDA […] e para fornecer os calçados (2º lote), os adquiriu da empresa concorrente COLISEU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA […].Por fim, no dia 14/07/2010 o denunciado EDGAR BUENO, na qualidade de Prefeito Municipal de Cascavel, livre e voluntariamente, ciente da ilicitude de sua conduta, com intuito de favorecer a empresa GIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO, escolhida para desde o início para vencer o Pregão 276/2010, omitiu-se de realizar juízo de legalidade da licitação e de promover sua anulação ou revogação e, assim, tendo plena ciência de que o direcionamento da licitação poderia e deveria ser por ele impedido, firmou juntamente com o denunciado RONALD DE LUCA (Giro Indústria e Comércio Ltda) a Ata de Registro de Preços nº 195/2010, formalizando contrato normativo para aquisições futuras pelo Município de Cascavel em benefício da empresa GIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA […], sendo certo que o Município de Cascavel contratou e pagou para referida empresa o valor de R$ 2.807.503,70 pela aquisição de 24.338 unidades do 1º kit, e 23.338 unidades do 2º kit, causando prejuízo patrimonial aos cofres públicos […].Posteriormente, quando os atropelos verificados na licitação se refletiram na má execução do contrato, vindo a público as irregularidades, especialmente diante das denúncias feitas em 16/06/2011 por um Vereador do Município de Cascavel no sentido de que os produtos fornecidos pela empresa GIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA não atendiam as especificações contratadas, o denunciado EDGAR BUENO, Prefeito Municipal de Cascavel determinou a formação de Comissão de Processo Administrativo para apurar descumprimento do contrato [...].Em suas razões recursais (mov. 768.2 – 1º G), o Ministério Público alega, em síntese, que: a) a decisão merece reforma quanto à absolvição de Ronald de Luca, Eldo Umbelino, Wellington José Lacerda, Maristela Becker Miranda e Miriam Jaqueline de Araújo Carlotto, pois, ao contrário do entendimento adotado pelo d. juízo a quo, a prática do crime previsto no artigo 90, da Lei nº 8.666/93 restou suficientemente comprovada; b) “Não se olvida que os Tribunais Superiores têm entendido que para a configuração do delito previsto no artigo 90, da Lei 8.666/93 é necessária a presença do chamado dolo específico. Contudo, ao que parece, no caso concreto, buscou o Juízo a confissão dos denunciados, como a única prova crível capaz de convencê-lo do elemento subjetivo do crime narrado na inicial.”; c) a exigência da confissão inviabiliza a punição deste tipo de delito, considerando as características da fraude à licitação (fraude documental, facilidade na destruição ou ocultação de provas e a lei do silêncio entre os envolvidos); d) as Apeladas Miriam e Maristela dirigiram suas vontades à prática delituosa ao ignorarem diversas irregularidades constantes no edital; e) Maristela e Miriam dividiram os produtos em apenas dois lotes, sabendo que isso restringiria a competitividade do certame ao impedir que pudessem ser disputados separadamente por um número maior de fornecedores; f) para o 1º lote – constituído por camisetas de manga curta e sem manga, shorts saia ou bermuda, jaqueta, calça e meias –, definiu-se que as gramaturas não poderiam exceder 120 g/m² (“se a Administração Pública estivesse preocupada com qualidade, teria estabelecido o mínimo de gramatura exigida”); g) o 1º lote foi avaliado em R$ 113,84, totalizando R$ 5.122.800,00 (cinco milhões, cento e vinte e dois mil e oitocentos reais); h) o 2º lote – um par de tênis – foi avaliado em R$ 51,66 totalizando o montante de R$ 2.324.700,00 (dois milhões, trezentos e vinte e quatro mil e setecentos reais); i) Maristela e Miriam ainda solicitaram, por duas vezes (cf. Comunicações Internas nº 143 e nº 216), a inclusão de cláusulas no edital que “tornaram o certame cada vez mais complexo e direcionado à Giro Indústria e Comércio LTDA.”, impondo aos interessados em participar do certame “uma série de exigências absurdas”; j) o Edital de Pregão Presencial nº 276/2010 incluiu as cláusulas sugeridas pelas Recorridas e vedou a participação de empresas com o capital social inferior a 10% do valor total do segundo lote; k) “O citado edital foi publicado no Órgão Oficial do Município em 21 de junho de 2010 (segunda-feira), marcando o julgamento da licitação para o 10º dia útil seguinte (evento 1.46). No Órgão Oficial do Estado, de maior alcance em termos de publicidade, foi divulgado em 23 de junho de 2010 (quarta-feira), ou seja, 08 dias úteis antes da data marcada para o julgamento (evento 1.46)”; l) a imposição de prazo exíguo limitou ainda mais a participação de possíveis interessados no certame, segundo demonstrou a instrução processual, “Contudo, as empresas GIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, de propriedade do Apelado RONALD DE LUCA, COLISEU INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, de WELLINGTON JOSÉ LACERDA e NILCATEX TÊXTIL LTDA, de ELDO UMBELINO não enfrentaram dificuldades”; m) as três concorrentes entregaram suas amostras no Laboratório Senai-Lafite no mesmo dia da divulgação do certame (23 de junho de 2010) e receberam o laudo em 25 de junho de 2010; n) outro fato que demonstra a fraude é a utilização de um edital de licitação do Município de Colombo como base para o procedimento, sem que haja explicação sobre a forma de obtenção do referido edital; o) a Unidade Central de Controle Interno (UCCI) de Cascavel apontou que a Requisição de Compras nº 608/2010 não atendia ao disposto na Lei nº 10.520/2002 e na Lei nº 8.666/93 e recomendou a revisão e readequação do procedimento licitatório, mas as Apeladas, conscientemente, “preferiram ignorar as recomendações e dar prosseguimento ao certame eivado de vícios”; p) a definição de gramatura máxima para os produtos demonstra, ainda, que não houve preocupação das Recorridas com a qualidade das peças, como entendeu o d. juízo singular; q) não fosse isso, é possível comparar os preços praticados nas licitações do Município de Maringá, onde peças de qualidade superior foram adquiridas por valores substancialmente menores do que os levantados por Maristela e Miriam; r) com a vitória da empresa Giro Indústria e Comércio LTDA., Ronald de Luca deixou de fabricar os produtos, adquirindo bermudas, shorts-saia, camisetas de manga curta e sem manga, jaquetas, calças e par de meias da empresa Nilcatex Têxtil LTDA., do Apelado Eldo Umbelino, havendo indícios de conluio entre as empresas e a Administração Pública, uma vez que (i) realizaram laudos no mesmo laboratório e na mesma data, (ii) o laboratório escolhido não era credenciado pelo INMETRO, (iii) os preços nas notas fiscais emitidas pela Nilcatex nas vendas para a Giro apontam significativa redução dos preços cobrados do Município de Cascavel e (iv) “a empresa NILCATEX TEXTIL LTDA enviou caixas com os uniformes diretamente para a Prefeitura Municipal de Cascavel, sem ter com esta, qualquer tipo de contrato”; s) a Administração Municipal não fiscalizou a entrega das mercadorias avaliadas em milhões de reais e recebeu em seu depósito caixas com uniformes e calçados sem identificação do fabricante, “sendo esta a mais forte prova de que houve fraude e conluio entre as empresas e representantes da Administração Pública”; t) os calçados, por sua vez, foram adquiridos da empresa Coliseu Indústria e Comércio LTDA., de Wellington José Lacerda por preço comprovadamente inferior, bem como padrão de qualidade inferior ao exigido no edital; u) desse modo, percebe-se a certeza da autoria e da materialidade delitiva em relação aos Apelados, havendo, ainda, a comprovação do elemento volitivo específico nas suas condutas, razão pela qual pleiteia a reforma da r. sentença para condenar os Recorridos pela prática do delito até então previsto no artigo 90, da Lei 8.666/93 e atualmente previsto no art. 337-F, do Código Penal. Foram apresentadas contrarrazões pelos Recorridos (movs. 857.1, 859.1, 861.1, 863.1 e 864.1– 1º G), em que pugnaram pelo desprovimento do recurso.A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (mov. 24.1 – 2º G).É o relatório. II - VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃOPresentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos, o recurso merece conhecimento.O Ministério Público pretende a condenação dos Apelados Maristela Becker Miranda, Miriam Jaqueline de Araújo Carlotto, Ronald de Luca, Eldo Umbelino e Wellington José Lacerda, pela prática do crime anteriormente capitulado no artigo 90, da Lei nº 8.666/93 e atualmente previsto no Art. 337-F, do Código Penal:Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021) Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Revogado pela Lei nº 14.133, de 2021) Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório.O d. juízo singular declarou a extinção da punibilidade de Edgar Bueno e absolveu os acusados Maristela Becker Miranda, Miriam Jaqueline de Araújo Carlotto, Emerson Marcante, Hélio Nethson, José Ricardo Messias, Ronald de Luca, Eldo Umbelino e Wellington José Lacerda, com fundamento na insuficiência probatória, concluindo que não restou evidenciado o dolo na conduta dos agentes (mov. 739.1 – 1º G).A sentença não merece reparos.Narra a denúncia, sumariamente, no que interessa ao presente recurso, que Maristela Becker Miranda, Secretária Municipal de Educação, e Miriam Jaqueline de Araújo Carlotto, Diretora Financeira da Secretaria de Educação, teriam supostamente cometido o crime de fraude ao caráter competitivo da licitação por meio da inclusão de cláusulas no edital de convocação do Pregão Presencial nº 276/2010 (movs. 1.145 a 1.148 – 1º G), com o fim de assegurar a vitória da licitante Giro Indústria e Comércio LTDA., empresa de Ronald de Luca que também foi incluído na divisão de tarefas ao lado dos proprietários das outras empresas concorrentes no certame, Eldo Umbelino, proprietário da Nilcatex Têxtil LTDA., e Wellington José Lacerda, proprietário da Coliseu Indústria e Comércio LTDA.. O procedimento licitatório se destinou à aquisição de kits escolares, divididos em dois lotes, o primeiro constituído por camisetas de manga curta e sem manga, shorts saia ou bermuda, calça, jaqueta e par de meias e o segundo composto por um par de tênis para os alunos da rede municipal de Cascavel.O Ministério Público, em seu recurso de apelação, sustenta que as provas reunidas nos autos indicam suficientemente a autoria e materialidade do delito imputado aos Recorridos, bem como o dolo dos acusados.Quanto à Maristela e Miriam, o Apelante argumenta que a Secretária Municipal de Educação e a Diretora Financeira (i) dividiram, conscientemente, os produtos em apenas dois lotes, com a intenção de restringir a competitividade do certame ao impedir que os itens pudessem ser disputados separadamente; (ii) ignoraram diversas irregularidades constantes no Edital apontadas pela Unidade Central de Controle Interno (UCCI) de Cascavel; (iii) ao contrário do pontuado na r. sentença, não se preocuparam com a qualidade dos produtos, pois definiram apenas a gramatura máxima de 120 g/m²; (iv) embora tenham utilizado um edital de licitação do Município de Colombo como base para o procedimento, a explicação sobre a forma de obtenção do referido edital permanece enevoada; (v) solicitaram a inclusão de cláusulas “absurdas”, direcionando o certame para a vitória da empresa Giro Indústria e Comércio LTDA..Foram as cláusulas solicitadas por Miriam e Maristela: Exigência de percentual mínimo de capital social equivalente a 10% do valor máximo da licitação por lote;Necessidade de apresentação de amostras de todos os itens com os envelopes de credenciamento, proposta comercial e documentos de habilitação;Necessidade de apresentação de laudos de análise laboratorial, emitido por laboratório credenciado junto ao INMETROSeleção de proposta pelo critério de menor preço global por loteO Parquet aponta que o prazo exíguo para cumprimento das exigências de apresentação das amostras e dos laudos de análise laboratorial (o edital foi publicado no Órgão Oficial do Município em 21/06/2010 e no Órgão Oficial do Estado em 23/06/2010, isto é, 08 dias úteis antes da data marcada para julgamento) limitou ainda mais a participação de possíveis interessados no certame.Sustenta, ademais, a possibilidade de comparação dos preços levantados por Maristela e Miriam e praticados no Pregão Presencial nº 276/2010 de Cascavel com os preços inferiores adotados por um procedimento licitatório de Maringá na aquisição de produtos de melhor qualidade. Quanto aos Apelados Ronald (Giro Indústria e Comércio LTDA.), Eldo (Nilcatex Têxtil LTDA.) e Wellington (Coliseu Indústria e Comércio LTDA), alega que, a despeito das exigências complexas incluídas no certame, não enfrentaram dificuldades para qualificação.Além disso, o Apelante argui que, após a vitória da empresa Giro Indústria e Comércio LTDA., Ronald de Luca adquiriu produtos de seus concorrentes no certame, sendo que seriam indícios do ajuste entre as empresas: (i) as três concorrentes teriam entregado suas amostras no mesmo dia de divulgação do certame (23/06/10) para análise em um laboratório não credenciado pelo INMETRO – Senai-Lafite – e receberam os resultados na mesma data (25/06/10); (ii) os preços dos produtos vendidos pela Nilcatex à Giro foram inferiores aos preços cobrados do Município de Cascavel, assim como os preços praticados pela Coliseu na venda dos tênis à Giro; (iii) a empresa Nilcatex enviou caixas com os uniformes diretamente para a Prefeitura.Não fosse isso, sustenta que a Administração Municipal não fiscalizou a entrega das mercadorias avaliadas em milhões de reais e recebeu em seu depósito caixas com uniformes e calçados sem identificação do fabricante, “sendo esta a mais forte prova de que houve fraude e conluio entre as empresas e representantes da Administração Pública”. Em que pesem as razões recursais, verifica-se, da análise dos autos, que não existem elementos seguros que atestem a presença do elemento subjetivo na conduta dos Apelados e tampouco restou comprovado o conluio entre as empresas, conforme demonstrar-se-á a seguir.Com efeito, a prova oral denota unicamente que as cláusulas solicitadas por Maristela (Secretária Municipal de Educação) e Miriam (Diretora Financeira da Secretaria Municipal de Educação) – embora tenham, de fato, limitado a possibilidade de que mais empresas participassem do certame – foram todas justificadas de forma plausível por uma ou mais dentre as seguintes razões: (i) serem rotineiramente adotadas nas licitações do Município, (ii) permitirem assegurar a qualidade e a uniformidade dos tons/cores dos produtos entregues e (iii) facilitarem o gerenciamento do (s) contrato (s) com a (s) empresa (s) vencedora (s).Ainda, o capital social mínimo foi exigido em virtude de uma experiência frustrada em um procedimento licitatório anterior para aquisição de uniformes para a guarda municipal em que a empresa contratada não foi capaz de cumprir com a entrega dos uniformes.Nesse cenário, as justificativas apresentadas pelas Apeladas e a ausência de provas do dolo (no sentido de que as cláusulas tenham sido incluídas com o fim de fraudar o caráter competitivo da licitação), quando avaliadas à luz dos standards probatórios, impedem, ainda que reconhecidas as irregularidades do procedimento, a condenação no âmbito penal.Por oportuno, replicam-se, neste ponto, os depoimentos de Maristela Becker Miranda, Miram Jaqueline de Araújo Carlotto e da testemunha Alisson Ramos, conforme transcrição retirada do parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça (mov. 24.1 – 2º G):MARISTELA BECKER MIRANDA, declarou em Juízo que antes mesmo de ser secretária municipal de educação está no Município desde 85 como professora na rede pública e as primeiras escolas que atuou se situavam na periferia. Assim, narrou que no decorrer do exercício de seu trabalho via a necessidade de melhorar todos os quesitos ligados aos alunos. No ano de 2009, já na condição de secretária municipal da educação, aduziu que essa era uma meta de governo e, inclusive, discutida nos conselhos que acompanharam e criaram, no sentido de levar essa garantia de equidade, de qualidade no quesito uniforme. Afirmou que então prepararam o orçamento no ano de 2010 pensando nisso, sendo a ideia do uniforme um consenso na rede pública municipal, pois o aluno, muitas vezes, não possuía nem roupa direito para ir à escola. Nesse contexto, na condição de educadora, assim como a própria rede, existia a consciência da importância do acesso gratuito ao uniforme para as crianças, mas um uniforme de qualidade. Destacou que a qualidade era uma meta muito forte no período de sua gestão, porque vivenciou isso em sala de aula e depois, no decorrer do exercício de outras funções na secretaria da educação. Então, afirmou que foi construída essa ideia, em uma gestão democrática. Especificamente no tocante a licitação, afirmou que a ideia existia e o consenso era claro na secretaria, sendo que o Prefeito, em determinada oportunidade, teve uma visita na Prefeitura de Colombo e como já havia sido ajustado que em 2010 buscariam uma licitação de uniforme o Prefeito veio e trouxe a informação de que viu as crianças uniformizadas com qualidade, de modo que o secretário da administração Alisson, à época, lhe passou o modelo do edital por pendrive com as especificações, onde se basearam, tendo o processo se iniciado tecnicamente desse modo. Questionada se esse modelo fora utilizado no Município de Cascavel, afirmou que tiveram algumas modificações, mas que aproveitaram o máximo possível do edital, porém esclareceu que tiveram adaptações, mas com relação as especificações se basearam muito no edital de Colombo. Indagada sobre a exigência de percentual mínimo de 10% por lote, aduziu não se recordar se tal especificação constava no edital de Colombo, mas discutiram isso porque na educação era costume pedir tal requisito em obras e nessa questão afirmaram que consultaram o secretário Alisson que havia passado por um impasse em relação aos uniformes para guarda municipal, visto que a empresa não tinha capacidade financeira e não entregaram, de modo que a alertou acerca de tal situação para que colocassem a exigência no edital e assim evitasse eventuais empresas “de fundo de quintal” que não conseguiriam cumprir como o compromisso. Acerca da necessidade de entrega de amostra de todos os itens no credenciamento (fase de classificação), afirmou que tal prática era muito comum no ambiente da educação. Esclareceu que buscando a qualidade, sempre solicitaram a amostra no momento da habilitação, oportunidade em que já faziam a avaliação. Questionada o motivo de se exigir a qualidade/demonstração antes e não depois, informou que nas experiências da educação muitas vezes os trâmites para ajustar a prestação do serviço tardava todo o planejamento, o que ocasionava grande prejuízo. Assim, solicitando no momento da habilitação garantiam qualidade e que o certame fluísse com normalidade (isso porque, já tinham certeza que a empresa entregaria corretamente). Sustentou que tal prática já havia ocorrido antes, em licitações de material escolar, merenda escolar, fralda, toalha, não sendo situação peculiar do certame em comento. Quanto ao laudo de laboratório aduziu que solicitavam da mesma forma, pois assim atuavam em outros casos. Ainda, acerca da forma de divisão dos lotes – vestuário e calçados –, asseverou que formataram da seguinte forma. O kit continha seis peças, então fizeram o lote de confecção e outro do tênis, pois em sua concepção, se dividissem por itens, poderiam ocorrer diferenças na tonalidade em pormenores, detalhes de saia, shorts etc. Para garantir que isso não ocorresse, fizeram a ideia do kit, a fim de alcançar um padrão único. No que diz respeito a omissão quanto o dever legal de justificar a necessidade de contratação dos kits escolares, afirmou que na própria solicitação justificam o porque querem o bem na secretaria de educação. Assim, tem clareza que tal motivo consta no processo. E no tocante a omissão de providenciar valores de referência confiáveis junto a diferentes fornecedores e de verificar se os valores ofertados pelas três empresas consultadas eram condizentes com os preços de mercado, aduziu que o departamento financeiro da secretaria municipal de educação faz o levantamento de preço e monta todo o processo de modo que essa requisição e todos os anexos, após a sua assinatura, é encaminhado para os demais trâmites. Aduziu que pela sua referência à época, por ter filhos estudantes, considerou que estava no preço de mercado pelo valor que pagava no uniforme de seus filhos, razão pela qual reputou o valor coerente. Afirmou que ao analisar os três orçamentos julgou os valores como os praticados no mercado. Sobre a escolha das empresas consultadas, alegou que o departamento financeiro providencia não passando por seu crivo, apenas conferência. Em relação ao parentesco dos proprietários de duas empresas (irmãos gêmeos), afirmou que não soube de tal situação naquela oportunidade, apenas acompanhou tal constatação pela mídia, posteriormente. No tocante as irregularidades constatadas pelo relatório de inspeção 11/2010 e as orientações nele constantes, questionada sobre a razão de não ter sido atendido a recomendação da comissão, esclareceu que era a primeira vez que recebia correção do controle interno, por ser inclusive uma prática nova da prefeitura. Assim, no momento em que a MIRIAN trouxe os vários questionamentos, leu item por item, e como existiam questões técnicas, buscaram auxílio de Alisson e do jurídico, ponto a ponto, sendo que, em sua concepção, na resposta que remeteram, tinha certeza que todos os pontos foram atendidos plenamente, tanto é que foi para o certame. Logo, quando vieram as dúvidas, Alisson deu a tranquilidade de cada item havia sido atendido. Acerca do memorando, alegou que os itens que cabiam diretamente a secretaria da educação respondeu, não podendo afirmar se o parecer jurídico foi subsidiado essencialmente nas informações prestadas pela secretaria. Informou que sobre a construção do parecer jurídico não participaram, pois sua atuação limitou-se a ter o respaldo pelo secretário Alisson não se recordando se de fato conversou com o jurídico (José Ricardo) sobre a questão (mov. 640.3 – 1º grau).Em seu interrogatório judicial, MIRIAM JAQUELINE DE ARAÚJO CARLOTTO, asseverou que em momento algum concorreu para prática de ato ilegal ou favorecimento de alguma empresa ou pessoa. Acerca das quatro exigências que são questionadas no edital, informou que todas as licitações que fazem buscam sempre garantir uma qualidade e que a empresa entregue até o final do seu contrato aquilo que a administração procura. Sobre o capital social, declarou que é uma das formas de garantir que a qualidade esperada seja cumprida. Assim, em conversas com a própria secretária MARISTELA, o secretário Alisson, bem como o setor jurídico veio a sugestão da exigência dos 10% de capital, tendo afirmado que tal requisito também fora exigido em outras licitações, não sabendo precisar exatamente qual. Sobre a exigência de amostras com laudos de laboratórios credenciados pelo INMETRO na fase de classificação/credenciamento, declarou que ao entrar na secretaria em 2009 com a secretária MARISTELA era uma busca não apenas dela, mas de toda equipe que laborava, de sempre ter qualidade e melhorar, pelas experiências pretéritas de materiais que não são bons. Destarte, com a exigência da amostra é possível ter naquele momento uma pontapé inicial de avaliação do item, assim como foi exigida amostra de material escolar, medicamentos, merenda escolar. Se recorda, inclusive, da existência de outras licitações que exigiam a amostra no momento inicial. No que pertine a divisão de lotes – vestuário e calçados –, aduziu que como queriam comprar as roupas e calçados optaram por abrir dessa forma, pois até aquele momento entendiam que seriam confecções distintas. Ao ser indagada o motivo de não ser feito por item, sustentou que buscavam garantir uma qualidade de todas as peças, dos tons e que a entrega ocorresse naquele determinado momento e caso separassem por peças teriam outros fornecedores e contratos para administrar, o que é prejudicial. Dessa forma, tinham a garantia de gerenciar apenas um contrato, do contrário, com vários fornecedores poderia dar diferença na tonalidade das peças. Quanto a acusação de que “dirigiu a solicitação de cotação de preços para estimar o valor do objeto da licitação às empresas OMEGA CONFECÇÃO DE PRODUTOS ESCOLARES ESPORTIVOS, GIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e GIOVANELLA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.” afirmou que em nenhum momento a solicitação de cotação foi dirigida. Afirmou que ao buscarem no mercado as cotações procuram pelo objeto daquela licitação as empresas que forneceram. Assim, é comum enviarem para várias empresas, sendo que apenas as três empresas retornaram. Disse que a cotação, uma das primeiras fases, não tem como verificar se os representantes são sócios, irmãos, proprietários da mesma empresa, pois as vezes vem por A.R. assinado por procurador, por outras pessoas, não tendo como saber nessa fase quem faz parte do quadro societário da empresa. Indagada sobre o motivo de se consultar as três empresas e não outras, aduziu que fez a busca pela internet “venda de uniformes escolares” e a outra, pois já havia vendido para o município de Colombo, que foi um dos referenciais, vez que tinha dado certo. Sustentou, então que uma das empresas havia fornecido para o Município de Colombo – empresa GIRO –, e as demais pesquisou via internet. Questionada se teve contato direto com algum dos sócios de algumas dessas empresas antes da publicação do edital, afirmou que nunca teve contato. Acerca da alegada omissão de justificar o objeto da licitação, afirmou que em momento algum houve omissão de algum ato, pois jamais trabalharia para prejudicar o interesse público. Sobre a ausência de verificação se os preços apresentados eram os praticados no mercado, esclareceu que cada município tem a liberdade de comprar o produto que quer. Assim, quando buscaram os orçamentos, dentro do costume e parâmetros pessoais que possuem, consideraram à época sim que os preços eram os praticados no mercado. Acerca das cláusulas constantes no edital, indagada sobre a origem de tais disposições, aduziu que tinham o interesse de dar um objeto satisfatório e de garantir uma empresa que tivesse de fato condições de fornecer dentro da quantidade e prazo. No que concerne as exigências, foram buscando em conversas com a MARISTELA, com o secretário Alisson, assim como o jurídico, o que estava dentro da legalidade e poderiam sugerir e solicitar. Esclareceu que era o primeiro processo de compra de uniforme escolar, não sendo muito comum, de modo que necessitavam desse respaldo técnico e jurídico que permitissem êxito na licitação. Declarou não se recordar se o edital de Colombo foi utilizado como parâmetro, tendo confirmado que tal edital esteve à disposição da Secretaria da Educação para que fosse utilizado. Indagada acerca da verificação do edital pela comissão interna e o relatório de inspeção que indicava a revisão e a readequação na íntegra do procedimento licitatório, pelas falhas constatadas e a resposta dada, tendo o procedimento seguido regular trâmite, sobre qual o responsável que tomou a decisão de não acolher as recomendações inseridas no relatório de inspeção, afirmou que o que cabia a Secretaria e as suas atribuições em específicos foi respondido, acreditando que a decisão da continuidade cabia a administração. No que pertine a elaboração do parecer jurídico que tomou por base as informações que a secretaria prestou, aduziu não se recordar de conversar com o advogado sobre isso. Questionada sobre a forma que o Edital chegou, disse que por meio de um arquivo digital entregue por MARISTELA. Disse que chegou a consultar empresas que haviam vendido o mesmo objeto para outras prefeituras, não se recordando de ter consultado Maringá ou Bragança Paulista. Sobre o preço praticado em mercado, disse que a comparação foi feita com base em sua experiência - pelas próprias peças que comprava para seu filho. Questionada sobre a gramatura ser máxima e não mínima, acredita ter sido um equívoco do edital, mas acredita que foi resolvido antes do pregão. Questionada se houve algum problema nas cores dos tênis, afirmou que teve alteração para que ficasse compatível com a cor das peças de roupa. Confirmou ter recebido as mercadorias, tendo explanado que no ato de recebimento tem em mãos a nota de empenho e quantidade, de modo que abrem as embalagens para conferência se a quantidade descrita na nota é a que consta na caixa. Confessa que a questão da empresa ser outra, veio a seu conhecimento após as denúncias. Disse que a empresa Coliseu chegou a participar da licitação porque faz parte da ata, mas se essa empresa vendeu a empresa GIRO algum produto, não tem conhecimento. O contato para obter orçamento das empresas ocorreu via e-mail. Questionada se o preço do orçamento foi o preço da contratação, afirmou que deve ter havido alteração para menos. Sobre MAURO BARATER disse que já ouviu falar não tendo intimidade com tal pessoa e que não conversou com ele em momento algum. Relatou ser muito comum as empresas não terem interesse em passar orçamento para o Município, por acharem que a compra não será efetivada e depois terem que participar, sendo uma dificuldade conseguir o número de orçamentos para dar o pontapé inicial. Embora não saiba precisar para quem, tem certeza que mandou o pedido de orçamento para mais empresas. Apesar da exigência ser três, procuram sempre mais. Indagada se essa consulta a empresas que acabaram não fornecendo orçamento fica registrado, disse que não possuía o hábito de fazer essas impressões, apenas se ficou em arquivos. Afirmou que na fase de busca pelo início do processo, do valor, não tem como saber quem faz parte do quadro societário da empresa. Durante a execução do contrato, esclareceu que era uma solicitação da secretária MARISTELA, o que vai de encontro com a forma que trabalha, do recebimento exato do que estava sendo comprado, do pagamento somente com a entrega total, da devolução do item que está em desconformidade, não sendo dado continuidade no pagamento acaso alguma dessas circunstâncias fossem constatadas. Afirmou que no período que MARISTELA esteve a frente da secretaria foram feitas notificações pelo descumprimento de prazo, sendo a multa e processo administrativo teve mais para o final do processo. Aduziu que participou do pregão presencial e que tiveram lances, de modo que disputa houve sim. Disse que à época tinham cerca de 25.000 (vinte e cinco) mil alunos sendo a aquisição para o primeiro ano, mais ou menos nessa quantidade, não se recordando se ela efetivamente entregou, mas houve uma paralisação de pagamento por conta de toda questão que fora levantada, não sabendo precisar quanto a empresa GIRO não recebeu. Ao final, frisou novamente que tudo que foi feito foi buscando o melhor, a legalidade e o interesse público, jamais o interesse pessoal ou algo que beneficiasse qualquer pessoa (mov. 640.8 – 1º grau).[...] Nesse sentido, oportuno destacar o depoimento de Alisson Ramos. Ao ser ouvido em Juízo (mov. 643.37 – 1º grau), não negou que participava de discussões acerca de exigências que eventualmente são relevantes para determinado processo licitatório, a partir da demanda que surgiam das Secretarias. Afirmou ser muito frequente a exigência do capital social mínimo, exigência essa importante para garantir que o licitante tenha condições de arcar com o compromisso que será assumido, tendo, inclusive, mencionado o caso de uniformes para guarda patrimonial (exemplo citado por MARISTELA em seu interrogatório ao narrar como as exigências foram eleitas). Alegou que buscavam sim exigências que garantissem para o município uma contratação de um licitante com condições de arcar com a licitação sem tirar a competitividade. Sobre a exigência de amostras, mencionou que a tal especificação é legal e, assim como o capital social, disse se tratar de exigência relevante, tendo outros casos em que amostras são solicitadas no momento da proposta (medicamentos; material escolar; cesta básica), tratando de medida que visa assegurar da qualidade do produto e de que aquilo que está descrito no papel será entregue. Aduziu que naquela época, dez anos atrás, não existia entendimento consolidado a respeito das amostras, se recordando que pesquisou bastante sobre isso porque a secretaria achava importante fazer, mas tinha dúvidas de em que momento e como fazer, e encontraram uma súmula do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que foi a adotada no processo para definir o momento da exigência da amostra – no momento da proposta. Esclareceu que em alguns casos era exigida a amostra acompanhada de laudo para que a constatação acerca de especificidades técnicas fossem averiguadas e, assim, saber se atendiam as exigências descritas no edital. Sobre a divisão em lotes dos itens, informou que são muitos motivos que ensejam tal decisão. Do ponto de vista do administrador público é mais conveniente gerenciar um contrato com um fornecedor e não vários com fornecedores diversos, o que implica em diversos impasses (divergência data de entrega; diferença tonalidade das peças). Além disso, destacou a economia de escala, pois quanto maior a quantidade menor o preço médio, de modo que existem prós e contras de qualquer alternativa (divisão em lotes ou não). Explanou ser difícil para o gestor tomar decisão, de modo que sempre buscaram pautar com respaldo em lei, além de ponderar se a justificativa é plausível e a exigência razoável. Destacou que em sua experiência nunca viu uma licitação perfeita, não sendo diferente no caso da licitação em análise que foi a pioneira em Cascavel para aquisição de uniformes nesse montante, tendo sido aperfeiçoada nas licitações posteriores, não vendo sentido nas acusações do Ministério Público quanto as exigências que foram feitas no edital. Sobre a cotação feita com empresas de irmãos, disse que só soube de tal circunstância após a denúncia, além do vereador da oposição ter criado um contexto e foi para imprensa de modo que ficou curioso e conversou com a empresa após tomar ciência de tal questão. Asseverou que não tinha como saber do fato de serem irmãos, pois ao olhar o processo, constatou que eram empresas distintas, com orçamentos diferentes, sendo que a assinatura que constava em um dos orçamentos não era do irmão, não sendo possível averiguar que possuíam o mesmo sobrenome e chegar a essa conclusão. Confirmou que pesquisaram “cases” 3 onde se licitou isso, como se deu o procedimento, de modo que usaram como referência o edital de Colombo, sendo muito usual essa troca de experiências entre as prefeituras com solicitações de editais e de como trabalharam. Alegou que no caso em específico a análise em conjunto ocorreu, uma vez que ao existir questionamentos dos motivos das exigências incluídas o parecer jurídico foi favorável, as indagações foram respondidas e foi dado continuidade ao processo por entender ser plausível. (grifos não constam do original).Dos depoimentos de Maristela e de Miriam, extrai-se o seguinte: as exigências de laudo laboratorial e de amostras dos itens eram comuns à época em licitações com objetos distintos, por exemplo, para aquisição de merenda ou material escolar. O capital social mínimo também era costumeiramente exigido nos editais de Cascavel, inclusive, para garantir a qualidade do produto. A divisão dos produtos em apenas dois lotes foi motivada pela necessidade de que as peças de vestuário apresentassem a mesma tonalidade, um “padrão de qualidade único” para todos os pormenores das peças, bem como com intuito de facilitar a administração dos contratos e garantir a entrega dos produtos (movs. 640.3 e 640.8 – 1º G).As informações prestadas nos interrogatórios de Maristela e Miriam, sobre as exigências incluídas no edital, foram corroboradas por Alisson Ramos, Secretário Municipal de Administração que, de acordo com Maristela, orientou a adoção de algumas dessas medidas. Perante o juízo, Alisson afirmou o seguinte sobre a exigência de amostras: “eu entendo que não reduz a competitividade, [mas] reduz o risco – com o perdão da palavra – de contratar um picareta, isso reduz, agora a competitividade não” (mov. 640.37 – 1º G).Inclusive, a preocupação da Secretária Municipal de Educação com a qualidade dos produtos foi corroborada pelas testemunhas Adelar José Valdemi, Rosangela Maria Casagrande e Marlene Comiran Belim em seus depoimentos (movs. 638.6, 638.7 e 638.8 – 1º G). Especificamente no que concerne ao argumento de que a Secretária Municipal de Educação e a Diretora Financeira teriam ignorado as irregularidades apontadas pela Unidade Central de Controle Interno, Maristela explica que leu cada um dos questionamentos feitos pela UCCI e, ao final, entendeu que na resposta enviada pela Secretaria Municipal de Educação todos aqueles que lhe concerniam teriam sido plenamente respondidos. Maristela concluiu que, ao final, “o processo teria, vamos dizer, entre aspas, corrigido alguma falha, que ali teria sido apontada, plenamente, tanto é que o certame continuou” (mov. 640.3 – 1º G). O depoimento de Miriam corrobora as informações prestadas por Maristela, no sentido de que – ao contrário do aduzido nas razões recursais – a Secretaria de Educação apresentou justificativas para as questões pontuadas pela UCCI, o que também pode ser observado na Comunicação Interna nº 249/2010 emitida pelo Departamento Financeiro da Secretaria Municipal de Educação (mov. 1.286 – 1º G).Por conseguinte, de acordo com o entendimento de Maristela e Miriam, a resposta apresentada à Unidade Central de Controle Interno foi suficientemente justificada.Anota-se também, neste ponto, que os servidores que elaboraram os questionamentos da UCCI – Alexandre da Fonseca Galo e Eliane Assunção, em seus depoimentos, não apresentaram nenhum elemento que corrobore a versão acusatória (cf. movs. 638.2 e 638.4 – 1º G).No que tange à “obscura” forma de obtenção do edital do Município de Colombo, adotado como modelo para o Pregão Presencial nº 276/2010, reproduzo as bem colocadas ponderações da d. Procuradoria-Geral de Justiça (mov. 24.1 – 2º G):Com efeito, acerca da origem do procedimento licitatório, houve fortes indícios que subsidiaram a indicação da prática dos crimes narrados na denúncia. O primeiro deles reside na controvérsia quanto a forma de obtenção do Edital, do Município de Colombo utilizado como parâmetro para o certame realizado no Município de Cascavel, que tinham o mesmo objeto (mov. 1.315 ao mov. 1.319 – 1º grau).Em Juízo, MARISTELA afirmou que a obtenção se deu por meio de um pendrive com o arquivo, entregue por Alisson. Tal questão restou corroborada por EDGAR BUENO. MIRIAM, por sua vez, confirmou que o edital de Colombo ficou à disposição para ser utilizado pela Secretaria da Educação (mov. 640.8 – 1º grau), assim como Alisson que destacou ser prática usual essa troca de experiências entre Municípios, ao mencionar que buscaram sim um edital que já teve por objeto a compra de uniformes como almejavam, no caso o realizado no município de Colombo (mov. 643.37 – 1º grau). No ponto, ressalte-se que a versão prestada por MARISTELA de como surgiu a ideia de estabelecer o edital, que tinha por objeto a compra de uniformes, restou corroborada pelo então Prefeito da época, EDGAR BUENO (visita in loco município de Colombo onde visualizou as crianças uniformizadas), assim como o fato de que o modelo do edital de Colombo encontrava-se em um pendrive pego por Alisson na prefeitura no Município de Colombo (mov. 640.2 – 1º grau). A outra versão acerca da obtenção do edital consiste no fato de MAURO JUDAS BARATER ter efetuado ligação ao Município de Colombo para interceder o pedido – fato negado por EDGAR BUENO e mencionado pelo então vereador da oposição à época JÚLIO CÉSAR LEME DA SILVA (mov. 1.364 – 1º grau e mov. 638.3 – 1º grau). A pessoa de MAURO JUDAS BARATER [...] e sua versão – ligou ao Prefeito de Colombo perguntando-lhe sobre o edital –, ao que consta, não restou corroborada por elemento algum nos autos. Assim, a despeito dos indícios assentados pelo representante do Ministério Público que justificavam a suspeita do envolvimento de MAURO na situação do procedimento licitatório discutido no feito – em virtude da ligação de MAURO com a empresa GIRO e com os prefeitos de Cascavel e Colombo, além da sua presença na prefeitura no dia da licitação (mov. 1.364 – 1º grau) –, inexistem elementos que de fato apontem, de forma inequívoca, que o procedimento licitatório desde sua origem já se encontrava eivado de vícios pelo direcionamento e esquema estabelecido entre a administração e particulares. (grifos não constam do original).Logo, da análise minuciosa dos autos e na esteira do parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça, tenho que não restou comprovado o suposto vínculo de Mauro Judas Barater com a obtenção do edital do procedimento licitatório de Colombo.Além disso, o Ministério Público pontua que “no caso concreto, buscou o Juízo a confissão dos denunciados, como a única prova crível capaz de convencê-lo do elemento subjetivo do crime narrado na inicial”, mas não é o que se conclui da leitura integral da r. sentença.Ao inverso do aduzido pelo Parquet, vê-se que as provas coligidas aos autos e, sobretudo, aquelas que foram produzidas sob o crivo do contraditório foram cuidadosamente sopesadas pelo d. juízo sentenciante, que observou que não restaram comprovados os indícios apurados na fase investigatória de que as irregularidades constatadas no Pregão Presencial nº 276/2010 tenham resultado do dolo dos Apelados, e tão somente se constatou, na esteira da decisão apelada, que poderiam ter resultado da negligência e – acrescento – da imperícia dos envolvidos (considerando que este seria o primeiro procedimento licitatório para aquisição de uniformes escolares em Cascavel).Como se sabe, o delito de fraude ao caráter competitivo da licitação não admite forma culposa, conforme leciona a doutrina:“Análise do núcleo do tipo: frustrar (malograr, não alcançar o objetivo esperado) ou fraudar (enganar, burlar) são as condutas mistas alternativas, cujo objetivo é o caráter competitivo do procedimento licitatório. [...] O importante é eliminar a competição ou promover uma ilusória competição entre participantes da licitação por havido ajuste ou combinação (aliás, termos sinônimos). [...] Elemento subjetivo: é o dolo. Exige-se o elemento subjetivo específico consistente no ‘intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”. Não há forma culposa.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas (volume 1). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p. 406-407). “O elemento subjetivo geral deste crime do art. 90 é o dolo, representado pela vontade livre e consciente de frustrar ou fraudar, por qualquer meio fraudulento [...], o caráter competitivo do procedimento licitatório. Essa vontade consciente deve abranger não apenas a ação como também o meio fraudulento, a natureza competitiva do procedimento licitatório, além da vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. [...] Não há previsão de modalidade culposa desta infração penal, consequentemente, ainda que os fatos tenham ocorrido, e inclusive resultado vantagem, a ausência de dolo afasta a adequação típica, pela falta de previsão da modalidade culposa.” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito penal das licitações [livro eletrônico]. São Paulo: Saraiva, 2012).Destaca-se, neste ponto, o entendimento do STJ no HC XXXXX/SP, de Relatoria do Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 07 de maio de 2019: “Relevante assentar que os tipos penais trazidos na Lei de Licitações não têm a finalidade de criminalizar o mero descumprimento de formalidades, mas sim o descumprimento com a intenção de violar os princípios cardeais da administração pública. Com efeito, "irregularidades pontuais são inerentes à burocracia estatal e não devem, por si só, gerar criminalização de condutas, se não projetam ofensa consistente – tipicidade material – ao bem jurídico tutelado, no caso, ao procedimento licitatório" . ( Inq 3962⁄DF, rel. Min ROSA WEBER, julgamento em 20⁄2⁄2018).”.Logo, não há elementos que permitam concluir pela demonstração do ajuste ou combinação entre as Apeladas para, dolosamente, frustrar o caráter competitivo do procedimento licitatório em questão e, ainda, com o especial fim de obter vantagem para outrem (vitória da empresa Giro Indústria e Comércio LTDA.).Nesse cenário, a definição de gramatura máxima de 120 g/m² para os itens de vestuário no primeiro procedimento licitatório de Cascavel para aquisição de uniformes parece ser mais facilmente atribuível à negligência ou imperícia na elaboração do edital, não sendo suficiente para demonstrar, por si só, o dolo nas condutas de Maristela Becker Miranda e Miriam Jaqueline de Araújo Carlotto.De igual modo, no que diz respeito aos Recorridos Eldo Umbelino, Ronald de Luca e Wellington José Lacerda, são plausíveis as justificativas apresentadas pelos empresários quanto à utilização do mesmo laboratório (era um laboratório de referência que acreditavam ser credenciado pelo INMETRO), bem como acerca da apresentação das amostras no mesmo dia para elaboração do laudo (em atenção ao prazo de 10 dias úteis, levaram as amostras tão cedo quanto possível ao laboratório) e quanto aos critérios que motivaram preços inferiores praticados para a venda à Giro Indústria e Comércio LTDA. (redução do ICMS, pagamento adiantado de 50% do valor, produto com gramatura inferior à avaliada na proposta para o Município etc.).Desse modo, as justificativas apresentadas pela Defesa prevalecem diante dos supostos indícios de conluio, na medida em que o órgão acusatório não trouxe qualquer elemento que comprovasse, para além da dúvida razoável, o ajuste entre as empresas concorrentes durante o procedimento licitatório com o fim de garantir a vitória da empresa de Ronald de Luca.Mais uma vez, replica-se trecho da manifestação da d. Procuradoria-Geral de Justiça em que constam os interrogatórios dos Apelados Ronald de Luca e Eldo Umbelino colhidos em sede judicial (mov. 24.1 – 2º G):Por sua vez, em Juízo (mov. 638.13 – 1º grau), RONALD DE LUCA, proprietário da empresa GIRO INDÚSTRIA E COMÉRCIO, vencedora do certame, asseverou, sobre as imputações de ter fraudado a competição da licitação e também teoricamente combinado preço com outros acusados para superfaturar essas compras, que isso é uma invenção do Julio “desde o início da denúncia, o que o Julio fez aqui hoje é mentir. O laudo solicitado por ele, é um laudo que ele solicitou. O laudo em cima de um laudo falso, tem dois números de laudo ali, o laudo que aparece em nome dele é uma reemissão em cima do nome da empresa (prejudicado) no qual o Dr. Giovani perguntou a ele, no qual o tênis está em avançado estado de uso, eu entrei numa licitação, ganhei uma licitação e de repente me surge um vereador da oposição e me larga em um balaio de bato, eu em Curitiba, não sabia nada do que tava acontecendo, respondi o que eu tinha que responder, não fraudei nada, vim aqui e ganhei a licitação no preço. Fui beneficiado na licitação? Não fui. A não ser ter cotado, que eu sabia o que a prefeitura ia cotar, o que a prefeitura ia comprar, sabendo, lógico, que de antemão eu fiz o meu custo, busquei como sempre busco quando recebo alguma cotação, busquei agilizar um custo compatível pra participar e vim participar da licitação. Vim, ganhei, entreguei e não recebi. Tenho quase um milhão de reais preso, que eu entreguei e não recebi”. Indagado o motivo de afirmar “não recebi”, explanou que o pagamento não ocorreu em virtude de ter sido montado um processo administrativo dentro da prefeitura, face a publicidade dos fatos entre aspas, de uma imprensa que era completamente contra a administração daquela época, a imprensa era da oposição, a imprensa fez n reportagens e tudo e a prefeitura montou um processo administrativo, entre aspas, pra averiguar qualquer irregularidade no processo, não foi averiguado nenhuma irregularidade, foi levado em consideração um laudo do Julio e eles suspenderam meu pagamento, fui declarado inidôneo, fui suspenso, suspenderam meu pagamento e ainda multaram minha empresa em 300 (trezentos) e não sei quantos mil reais. Acerca da licitação que se refere de Colombo aduziu que participou e ganhou. “Participei dessa e mais 29 em Colombo. No qual, 4 (quatro) eu restei ganhador, de vinte e nove”. Questionado se o edital do certame era parecido, igual ou diferente do de Colombo contou que “Não, o edital de Colombo, se você ler, exige os 10% (dez por cento), que aqui não exigiu, que aqui exigiu 3 ponto não sei quanto %, o que existia de Colombo, eles copiaram o tênis de lá, Colombo exigia 50% (cinquenta por cento) de atestado de capacidade técnica, que se eu não me engano aqui não exigiu, eu não me recordo agora”. No que se refere a amostra, ao ser indagado afirmou pelo que se recorda que “Colombo sempre exigiu a amostra. Mais nessa fase, ela sempre exigiu a amostra, não me recordo, hoje não existe mais, hoje o prazo de licitação de Colombo é dez dias, após o resultado, terminou a sessão ela dá dez dias pra vencedora apresentar, por ser uma recomendação do Tribunal de Contas, a partir de quando ela deixou de exigir na sessão, eu não me recordo, se eu não me engano, em 2010 a amostra era em 3 dias ou 2 dias”. Indagado se a vistoria, o exame, por laboratório credenciado no Inmetro também era uma exigência, respondeu “Com certeza, tinha que apresentar o laudo com a amostra. … Tá no edital de Colombo, a amostra com os laudos, é assim até hoje lá… Hoje as maiorias das prefeituras são com o laudo”. Questionado se Colombo exigiu também preço global por lote, asseverou “Global por lote. A maioria compra global por lote. Tem três prefeituras que não compram que eu me recorde hoje, que é Maringá, Londrina e se eu não me engano é Foz do Iguaçu, o resto todas é por lote”. Indagado se sabe a razão das prefeituras preferirem exigir por lote e não por item, disse “como que você vai comprar um uniforme, uniforme você pode tirar a camiseta do lote, a meia do lote, agora a calça, a jaqueta, e a bermuda é a mesma malha, ai eu comprar do João, do Zé e do Pedro vai vir três tom diferente, o aluno vai usar a jaqueta de uma cor, a calça da outra e a bermuda da outra, nenhuma prefeitura quer isso, ainda mais, o que, você já pensou, vamos pensar por lote, um lote, se dividir um lote a licitação, se tem quantos contratos? Não é um só, ai a prefeitura não tem que administrar um contrato, se tem que administrar o cara da meia, o cara do tênis, o cara da mochila, o cara da jaqueta, o cara da bermuda, o cara da camiseta, o cara do shorts saia e assim, se eu não me engano era nove itens nessa licitação”. Afirmou ter sido ouvido perante o Ministério Público oportunidade em que apontou a questão do laudo que foi verificada a qualidade dos produtos, que o Julio Cesar estava, era falso, que o laudo foi feito em cima de um tênis em avançado estado de uso está no laudo, tendo acrescentado “É lógico que você pegar um laudo de um tênis em avançado estado de uso, até o resultado que deu, deu compatível com a licitação. Mas foi, levado isso em consideração, montaram um processo administrativo, no qual eu não fui intimado da abertura, houve um mandado de segurança que nós ganhamos, não foi reconhecido aqui em Cascavel, o juiz daqui não concedeu a liminar porque não viu fumus boni iuris e periculum in mora, foi agravado no tribunal, foi concedida a liminar, ganho na câmara, ganho no STJ, ganho no STF e voltou pra cá, agora saiu a decisão do mandado de segurança, no qual eu nem intimado fui nesse processo administrativo, então esse é o benefício que todo mundo aponta que a prefeitura de Cascavel está me dando… Que benefício que eu tive aqui?”. Quanto a benefícios e os preços da licitação de Cascavel afirmou “R$ 12,00 uma camiseta é caro? O senhor tem filho? R$ 20,00 uma calça é caro? Até hoje a prefeitura de Cascavel não comprou uniforme mais barato do que eu vendi aqui!”. Questionado se tem como comparar com o preço de Colombo, respondeu: “ Não tem como, até tem, se você olhar Colombo, o uniforme daqui é mais caro do que Colombo, o uniforme daqui, porque uma jaqueta é de tactel, tactel não é uma malha adidas de uniforme, tactel é microfibra, tactel é isso aqui (refere a roupa do advogado ao lado), isso aqui é tactel, a jaqueta daqui diferente da de Colombo era forrada, ou seja, era duas jaquetas”. Embora fosse mais caro, “não se comparava com o de lá, muito menos com o de Maringá, muito menos com o de Bragança Paulista, é outra coisa, você comparar, é olhar um vidro e uma placa de acrílico, você olha pra cá você não sabe”. Indagado se tratavam-se de produtos de outra qualidade, disse “eram produtos completamente diferentes, até debati na minha defesa prévia, eu expliquei, juntei documento, quanto custa a malha daqui, só o fio pra fazer a malha, eu falo porque eu faço a malha, eu importo o fio e faço a malha do produto, eu teço esse produto, eu faço essa malha, a diferença de fio do preço de Cascavel pro preço de Maringá, de Maringá é R$ 5,90 o preço do quilo do fio e de Cascavel é R$ 23,30, o peço do quilo do fio, só está diferença”. Questionado sobre o porque de tal discrepância afirmou “Poliamida para poliéster, poliamida é seda, o poliéster é derivado do petróleo, produto sintético, é uma merda, desculpe”. Questionado se em algum momento participou das definições do critério do edital, mesmo que antes da licitação de Colombo, afirmou “Jamais, jamais, jamais… eu fiquei sabendo de Cascavel, Cascavel nunca deu uniforme, nunca tinha dado, eu fui o primeiro fornecedor de uniforme daqui, … Não sabia, por que Cascavel não dava, eu nunca tinha visto um edital de Cascavel, nunca tinha visto, qualquer empresa que vende pro governo, ela contrata empresas que buscam os editais, como o advogado tem a empresa que pega publicação, nós temos a empresa, eu tenho três que fazem. Aí a empresa participa de licitação desde 1998… 1998 ou 2000, mais ou menos isso, entre 98 e 2000, durante todo esse período Cascavel nunca tinha comprado, aí me chega numa determinada época do ano, me chega uma certa cotação de preço, o porque que eu acredito que essa cotação de preço veio pra mim, porque eu forneci em Colombo, o edital de Colombo serviu de base, pegaram no ano disso lá, quem vendeu em Colombo? Eu vendi em Colombo, eu entreguei o uniforme e o tênis, o tênis por sinal idêntico ao daqui, a única diferença que existe é a cor, um era verde e o outro era azul, isso é com relação a cada município que escolhe a sua cor”. Quanto aos orçamentos, acerca da participação de seu irmão que teria fornecido também, respondeu “o meu irmão tem uma empresa, que é a dele, faz menos coisas que nós, porque a dele é menor que a nossa, porém ele também fornece para várias prefeituras não em processo de tamanha monta que nem este, na qual é uma micro empresa e a nossa não. Só descobri que ele tinha passado o orçamento para a prefeitura de Cascavel quando publicou”. Asseverou que seu irmão não participou da licitação de Colombo, assim como não participou na de Cascavel. No tocante a terceirização, questionado se de fato ocorreu, alegou “não é terceirização, o que existiu depois da licitação 60 dias depois, quando me veio o primeiro emprenho ou o segundo empenho o Eldo me perguntou você vai fazer como? Eu industrializo a empresa por uma conveniência de mercado na época eu comprei dele a mercadoria, da Nilcatex eu comprei uma parte não foi tudo, por conveniência, porque a empresa estava lotada, estava entregando para mais não se quantas prefeituras. No meu entendimento Cascavel só ia comprar em janeiro no volta às aulas, que normalmente é fevereiro, as prefeituras compram em novembro, dezembro e janeiro, para entregar no início de fevereiro. Naquela época, se não me engano foi em setembro ou agosto eu estava com o parque cheio, com a fabrica cheia, e ele me perguntou se eu queria que ele fizesse, eu falei me passa o orçamento, discuti o orçamento com ele. No qual existia 4 empresas que faziam mais barato, comprei dele, paguei a vista antecipado e uma parte eu dei em fio pra ele me passar o menor preço possível”. Questionado se havia algum ajuste prévio entre as empresas, disse “jamais, se tivesse ajuste prévio eu teria vindo eu e meu irmão e o terceiro que eu nem sei quem é”. Indagado se conhece Hélio Lacerda da empresa COLISEU, sua relação com ele e se comprou mercadoria na mencionada empresa, disse “conheço … eu conheço ele como conheço o mercado, não tem concorrente que eu não conheça… comprei se não me engano 7 mil pares de tênis, e eu entreguei 25 mil pares de tênis”. Questionado o motivo de ter escolhido a empresa Coliseu, asseverou “porque a Raicon que é a minha fornecedora estavam atrasando a entrega dos tênis, e por isso eu me obriguei a procurar um terceiro”. Indagado se possuía ciência de que a empresa Coliseu também tinha fornecido orçamento e sabia também que seu irmão forneceu orçamento, disse: “na época da licitação em Cascavel, eu soube que meu irmão forneceu orçamento no dia que publicou o edital”. Em relação as amostras e aos testes de laboratório, questionado se forneceu de um produto que a fábrica que possuía fazia, disse “sim, do uniforme sim”. No que se refere ao fornecimento do produto de outra empresa, explanou “a minha fábrica faz isso, eu só adquiri a produção do Eldo porque a minha fábrica estava cheia, o tênis é diferente eu compro e revendo”. […] Questionado se em algum momento teve algum contato pessoal com a Maristela a secretária de educação na época, respondeu “ tive contato, tanto com a Maristela como com a Mirian, após a contratação, como é de praxe a contratação ela tem um gestor dentro de um órgão público, após você ser contratado quando emite um empenho, tem uma pessoa que vai cuidar daquele contrato a Maristela referiase a mim sempre através de ofício, uma vez eu acho que falei com ela, uma única vez, as outras oportunidades através de ofício quando fazia alguma entrega, foram 50 e poucas entregas que eu fiz, e as vezes eu entrega 5 mil kit de uniforme, dentro desse 5 mil KIT, faltava 10 par de meias, eles glozavam a Nota como vários falaram aqui, a Maristela mandava um ofício para a empresa informando que a NF estava glozada e que estava faltando ‘tanto’, eu tinha que repor, ou vinda alguma coisa desses 5 mil, 10 deu defeito, vinha um ofício tanto da Maristela como da Mirian para ser substituída a peça que estava com defeito”. Ao final, ponderou “que acabe isso né, como empresário a 10 anos, fui achacado, jogaram meu nome no lixo, tenho mais de 1 milhão de reais preso aqui, entreguei o produto em Cascavel e até hoje não recebi… a empresa não está com idoneidade porque eu gastei uma fortuna para conseguir Mandado de Segurança em Curitiba, Brasília para anular o processo administrativo, que nem oficiado da abertura eu fui. Fui julgado a revelia naquele processo administrativo, fui condenado, suspenderam meu pagamento, me multaram em 300 e poucos mil reais, e para reverter isso Mandado de Segurança que aqui em Cascavel não concederam a liminar, concederam em Curitiba foi mantido em no STJ no STF e agora, ano passado julgaram o mérito do MS procedente, mas continuo sem receber. … agora prefeitura recorreu, abriu um processo de improbidade administrativa contra minha empresa baseado no processo administrativo que foi anulado via judicial, esse é o beneficio que todo mundo diz que eu tenho aqui em Cascavel. Os alunos estão usado o uniforme que eu entreguei aqui, este que estava sentado aqui, ex vereador pegou meu nome e jogou no lixo em cima de um laudo falso patrocinado por um concorrente meu alegando que ele tem imunidade parlamentar, mas veio aqui e mentiu, representante do Ministério Público sabe o que deve ser feito” (mov. 638.13 – 1º grau).ELDO UMBELINO, em seu interrogatório judicial (mov. 640.4 – 1º grau), proprietário da empresa NILCATEX, aduziu que quando teve esse pregão não conhecia nem a empresa GIRO muito menos o seu dono. Asseverou que não possuía conhecimento algum pretérito do edital a não ser no momento em que fora publicado nos sites em que fazem pesquisas “quando teve esse pregão, eu não conhecia nem a empresa Giro e muito menos o dono da empresa, e também a licitação que eu fiquei sabendo estava com uma equipe da empresa que faz toda a pesquisa de pregões que são publicados, assim como licitação tem várias formas que a gente assina lá e eles fazem a pesquisa de editais, então eu não tinha conhecimento nenhum do edital à não ser no momento que publicou. Não conhecia a cidade de Cascavel a três anos”. Alegou desconhecer os servidores envolvidos na licitação (MARISTELA, MIRIAM, JOSÉ RICARDO, HÉLIO), não tendo contato antecipado com absolutamente ninguém. Indagado acerca do ajuste prévio entre as empresas acerca da cotação, asseverou “nunca participei de cotação nenhuma, até porque só não fomos cotados pelo orçamento do edital … não participamos do orçamento, até porque temos uma atenção muito restrita pelo acostamento, de ter um limite de orçamento e a gente não passa porque depois que dá qualquer processo, diz que a gente foi favorecido, então temos por regra básica não dar mais orçamento para nenhuma prefeitura”. No tocante a subcontratação para fornecer o material para empresa vencedora, disse “na verdade eu não vou lembrar o tempo certo, mas acho que foi 2 meses depois a empresa Giro contactou a nossa empresa através do departamento de vendas e foi solicitado um orçamento, depois de passado o preço chegou na minha mão, inclusive ele pediu até para comprar, eu falei que não conhecia, qualquer empresa nova no setor privado, que a nossa empresa é da seguinte metodologia ‘somente com pagamento antecipado’ porque não conhecia a empresa e não tinha o cadastro deles, então era 50% na venda e 50% na entrega. E a Giro pelo que me recordo era uma empresa pequena e foi exigido 50% antecipado e 50% na entrega do pedido”. Afirmou pelo se recordar que a negociação passou pelo departamento comercial da empresa “tinha o departamento comercial que só faz isso, e quando o negócio tem um volume daí chega na minha mesa, então a gente analisou o preço e parece que na época também, ele chegou a dizer que o nosso preço era mais caro que de outra empresa, e a gente negociou em função dele fornecer tecido se eu não me engano para nós, isso ocorreu em 2010 então eu não lembro dos fatos certinho”. Indagado se o preço praticado naquela época na negociação com a empresa GIRO era o de mercado, sendo um bom negócio para sua empresa, respondeu “Olha Excelência, você trabalhar com órgão público você paga ICMS cheio como consumidor final, você paga um risco de receber, entre processar, vender e receber isso é 90 á 120 dias, nós temos um custo financeiro mais alto. Você tem o trabalho que tinha aqui que era a formação de KIT, ou seja, se tenho a meia, o agasalho, uma bermuda e uma camiseta eu sou obrigado a ter um custo montado no estoque de todos os tamanhos. Então vamos supor, se a escola X pede um KIT e vai com tamanho até o GG, eu tenho que ter um arquivo com todos os tamanhos para formar os KITS para a distribuição para a escola, e isso demanda tempo de produção, porque você tem que contar quantos produtos têm no estoque para depois começar a montar a logística do KIT. Então no caso da GIRO a gente não teve a formação do KIT ele comprou por item e ele montou o KIT, inclusive num preço de Cascavel, que poderia ser diferente, a meia estava junto com o KIT e quem fabrica a confecção não fabrica KIT fabrica meia. Então eu tenho um custo de comprar a meia, como eu tenho um lucro real, a gente tem um custo de comprar o produto e sobre esse produto acrescentar o ICMS, o PIS e COFINS a contribuição social o IR e mais as despesas de frete, então uma meia que você pode fazer por 3 ou 4 reais você acaba vendendo por 8 reais, até porque você tem que colocar toda a carga tributária que se incide. Então quando a GIRO procurou a gente não tinha a meia, então deve ter comprado a meia de outra empresa, e com isso nosso preço caiu excessivamente em relação a licitação. Segundo, com a GIRO, na parte tributária a gente não pagou ICMS de consumidor final que é 17% a gente pagou somente 12% então são 5% de ICMS, só que isso você tem todo o efeito cascata que incide PIS e COFINS e contribuição social que é 9.25, você tem um IR que é 2%, você tinha o custo da comissão do representante, e que nós não tínhamos ele contratou direto com a empresa, logo isso representa 10% de lucro de comissão, você tem o frete da logística que nós tínhamos com Cascavel. Eu não me recordo se Cascavel entrega de escola em escola, mas o custo é muito mais caro que entregar no depósito central. Mas se nós fizemos uma cotação com a prefeitura onde ela recebe em um depósito central, o custo de frete diminui muito, porque você tem que pegar e entregar de escola em escola, pegar o ateste de cada diretor de escola, juntar esses atestes e levar para a secretária de educação para encaminhar a nota para a controladoria. Então você tem um custo muito grande em termos de logística, então nós não tivemos KIT, não tivemos embalagem, caixa de papelão, o frete era por conta dele, logo tudo gerou um custo muito menor. Então, você pega todo esse efeito dominó de cima par abaixo e no final dá quase 45% de lucro, por vender mais barato. Depois a gente fez a empresa pagar antecipado então o custo financeiro seria quase 9%, porque você tem um custo muito maior…”. Negou conhecer o dono da GIRO e ter contato direto com ele na negociação, porque a parte comercial estava com a Patricia. Questionado se nos anos seguintes participou e venceu alguma licitação em Cascavel, disse “Teve algumas que nós ganhamos, teve algumas que ficamos em segundo lugar” não sabendo precisar quantas venceram, mas acredita que três ou quatro. Disse não ter participado da licitação de Colombo e que não chegou a vender material para GIRO em relação a licitação de Colombo. […] Indagado sobre o teor de seu depoimento perante o Ministério Público em que afirmou conhecer as empresas GIRO e COLISEU, assim como os respectivos proprietários, explanou que tal afirmação se referia em decorrência da venda posterior e não antes, pois de fato não conhecia os conhecia. Questionado sobre a diferença de preços do fornecimento para GIRO e diretamente ao município, se os materiais utilizados também poderiam gerar algum impacto, disse “Na verdade, tactel de Cascavel na época a composição dele era até 120g e isso eu nunca vi, porque geralmente se fala em composição mínima, e no edital está a máxima. Então isso se deixa um furo, você não está especificando o que você quer, e na época da GIRO nós cotamos com 90 gramatura que custa hoje uns 80 ou 90 gramatura custaria 3,30 que tem uma diferença de custo e a gente entregou assim porque estava dentro da especificação, pela exigência do edital, dava um precedente”. Indagado se a empresa GIRO pediu referida gramatura ou se foi iniciativa da sua empresa fornecer nessa gramatura, disse “não, a Giro pediu mais barato até, ela pediu tactel com 90 de gramatura”. Indagado sobre como foi o processo de confecção e elaboração das amostras, disse “olha a amostra ela é muito complicado porque, tem prefeitura que pede coisas diferentes, e a súmula do Tribunal de São Paulo foi fundamental que estabeleceu que só se pede laudo e amostra da empresa vencedora e depois de 15 dias, mas tem Estado e cidades que se exige na seção, tem que é depois, isso cada órgão adota uma metodologia de amostras”. Sobre o tempo que demora para providenciar uma amostra, declarou “a gente tem todo um processo interno, e quando se pede alguns laudos, a gente faz muito laudo no Senai em Brusque, então você pega um laudo de gramatura, e tem prefeitura que pede coisas mais complexas de composição, mas dependendo é rápido de fazer, as vezes se pede de manhã e a tarde sai com o laudo na mão”. WELLINGTON JOSÉ LACERDA (mov. 359.2 – 1º grau), proprietário da empresa COLISEU, exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio. (grifos não constam do original).Primeiro, sobre a alegada possibilidade de comparação dos preços dos uniformes adquiridos pelo Município de Cascavel com os preços dos uniformes adquiridos por Maringá: o Ministério Público argumenta que a gramatura de Maringá era superior o que, por consequência, comprovaria que as peças adquiridas por Maringá apresentariam melhor qualidade e um preço inferior. Todavia, enquanto o Apelante não traz outros elementos técnicos que confirmem a possibilidade de comparação entre os valores, observa-se, concomitantemente, da transcrição do interrogatório de Ronald de Luca (Giro Indústria e Comércio LTDA.), que outros fatores podem ser relevantes para a precificação dos uniformes de Cascavel, por exemplo, “importo o fio e faço a malha do produto, eu teço esse produto, eu faço essa malha, a diferença de fio do preço de Cascavel pro preço de Maringá, de Maringá é R$ 5,90 o preço do quilo do fio e de Cascavel é R$ 23,30, o peço do quilo do fio” (mov. 638.13 – 1º G).Em segundo plano, sobre a aquisição de produtos da Nilcatex Têxtil LTDA pela empresa Giro Indústria e Comércio LTDA. há dois pontos a serem considerados:i. Quanto à aquisição de produtos da Nilcatex e da Coliseu pela Giro De acordo com a prova oral e documental produzida nos autos, não é possível aduzir que a aquisição estivesse ajustada pelos Recorridos enquanto ainda prosseguia o certame.Os detalhes da aquisição foram relatados pela testemunha Patrícia Aparecida Kogler (mov. 639.2 – 1º G) que atuou como coordenadora comercial da Nilcatex até fevereiro de 2018 e intermediou as negociações com a Giro após finalizado o certame, o que também restou evidenciado por meio dos e-mails que registraram as trocas entre as empresas (mov. 1.461 – 1ºG).Assim foi a conclusão do i. Magistrado de 1º grau neste ponto (mov. 739.1 – 1º G):– Não ignoro o fato de parte dos itens licitados ter sido fornecida pelas outras duas empresas participantes, mas não vejo como extrair disso a existência de um ajuste prévio à própria licitação, um 'conluio' entre os três. – Não parece absurda a versão apresentada por RONALD [e. 638.13]. Possível que o pedido inicial formulado pela prefeitura tenha surpreendido (pela quantidade e pela data da solicitação) e que, para evitar atraso na entrega, a Giro tenha buscado, na fase de execução do contrato (e não antes), produtos das empresas de ELDO e de WELLINGTON. Os documentos apresentados por ELDO [e. 1.461] e os esclarecimentos prestados por funcionários da Nilcatex [e. 639.2/3] indicam que a negociação e os pedidos de fornecimento foram posteriores à licitação. Se tais negociações ocorreram nessas circunstâncias em relação a ELDO, razoável supor que possam ter se dado da mesma forma em relação a WELLINGTON.- Não se está aqui a afirmar que o procedimento adotado pelas três empresas no fornecimento do material licitado foi correto, mas simplesmente a reconhecer que ele não é o bastante para uma condenação por crime doloso.ii. Quanto aos preços inferioresEldo Umbelino explica em seu interrogatório, corroborado pelos testemunhos de Patrícia Aparecida Kogler, coordenadora comercial da Nilcatex até fevereiro de 2018 (mov. 639.2 – 1º G), e Rosemar Nazário Tomio, contadora da Nilcatex (mov. 639.3 – 1º G), de forma suficiente a razão pela qual os preços praticados pela Nilcatex foram diferentes nesta transação com a Giro (inferiores aos preços apresentados para o Município de Cascavel).De acordo com os depoimentos e com as contrarrazões apresentadas pela Defesa de Eldo Umbelino (mov. 859.1 – 1º G), os elementos considerados para o preço inferior na venda de produtos da Nilcatex Têxtil LTDA. à empresa Giro Indústria e Comércio LTDA. foram: (A) o ICMS na venda para o Município seria de 17%, enquanto para a Giro seria reduzido a 12%; (B) na venda para a Giro, a Nilcatex não forneceria meias, pois não são fabricadas pela empresa; (C) a responsabilidade por montar os kits seria apenas da Giro e não da Nilcatex; (D) o valor do frete seria encargo da Giro; (E) na venda ao Município, a empresa de Eldo teria um custo de 10% referente à comissão do representante comercial (que é citado na denúncia como preposto da empresa); (F) no orçamento para o Município, o cálculo foi feito para peças com uma gramatura superior do que as peças compradas pela Giro Indústria e Comércio LTDA. da Nilcatex.Ademais, Eldo explicou sobre os kits: “tem um custo muito grande em termos de logística, então nós não tivemos KIT, não tivemos embalagem, caixa de papelão, o frete era por conta dele, logo tudo gerou um custo muito menor. Então, você pega todo esse efeito dominó de cima par abaixo e no final dá quase 45% de lucro, por vender mais barato. Depois a gente fez a empresa pagar antecipado então o custo financeiro seria quase 9%, porque você tem um custo muito maior…”. Negou conhecer o dono da GIRO e ter contato direto com ele na negociação, porque a parte comercial estava com a Patricia” (mov. 640.4 – 1º G).No que toca à empresa Coliseu Indústria e Comércio LTDA., nada obstante Welligton José Lacerda, proprietário da Coliseu, tenha exercido seu direito ao silêncio, as justificativas apresentadas por Eldo quanto ao preço inferior na venda à Giro lhe podem ser estendidas. Ainda, não há nada que permita concluir que Wellington e Ronald haviam ajustado o fornecimento dos pares de tênis enquanto competiam no Pregão Presencial nº 276/2010, sendo que Rolnald informou que apenas adquiriu os tênis da Coliseu “porque a Raicon que é a minha fornecedora estava atrasando a entrega dos tênis, e por isso eu me obriguei a procurar um terceiro”.Quanto à utilização do mesmo laboratório, o d. juízo a quo acertadamente pontuou que não haveria evidência de combinação entre as empresas tão somente por este fato, sobretudo, porque o Senai-Lafite, segundo se apurou, era um de poucos laboratórios que realizavam a espécie de análise exigida pelo edital, localizando-se em Brusque/SC, cidade próxima das sedes das empresas Giro e Nilcatex.Nesse ínterim, nota-se por meio da informação prestada pelo laboratório (mov. 1.424 – 1º G) que o Senai-Lafite foi contratado pela Nilcatex para elaboração de mais de uma centena de laudos por ano desde 2009.Outrossim, as amostras terem sido levadas no mesmo dia ao laboratório parecem apenas resultado do prazo de 08 dias úteis restante quando as empresas tomaram conhecimento do certame, bem como em virtude de apenas ser necessária a amostra de tecido – de acordo com Ronald de Luca – para a análise pelo laboratório (e não a amostra do produto que seria entregue junto das propostas).Por fim, as caixas identificadas com a logo da empresa Nilcatex Têxtil LTDA. encontradas no depósito da Prefeitura de Cascavel pela GAECO não demonstram a combinação entre as empresas ou a efetiva ocorrência da fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório.Afinal, a compra pela Giro de produtos fabricados pela Nilcatex não foi vedada pelo edital e, como bem explicitou a Defesa de Eldo Umbelino em sede de contrarrazões: “As caixas encontradas pelos agentes policiais do GAECO que possuem a identificação da empresa NILCATEX TÊXTIL LTDA. apenas foram encontradas no local. Nada comprova que tais caixas foram enviadas pela própria empresa diretamente à Administração Pública da cidade de Cascavel.” (mov. 859.1 – 1º G). A partir dos relatos acima, inviável se mostra a modificação da absolvição operada na origem.Em especial, conclui-se que a prova judicialmente produzida não logrou êxito em demonstrar que houve dolo dos réus, pois, no caso em análise, não se pode afirmar com segurança que os acusados tenham praticado o delito com o fim de assegurar a vitória da empresa Giro Indústria e Comércio LTDA.Assim, ausente o dolo específico, atípica se torna a conduta, conforme lecionam Bitencourt e Nucci nos trechos citados anteriormente.A propósito do tema, assim já decidiu o STF:AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIMES DE QUADRILHA OU BANDO E FRAUDE A LICITAÇÕES. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL E ART. 90 DA LEI 8.666/1993. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL COM RELAÇÃO AOS DELITOS DA DENÚNCIA PRINCIPAL. PROVAS PRODUZIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO QUE NÃO CONFIRMAM OS FATOS DESCRITOS NO ADITAMENTO À DENÚNCIA. IMPROPRIEDADE DA CONDENAÇÃO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO, NESSE PARTICULAR, NOS TERMOS DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.[...] 2. O suporte probatório apto à condenação não pode lastrear-se exclusivamente em elementos indiciários, sob pena de ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal, notadamente quando as provas produzidas sob o crivo do contraditório judicial não confirmam o quadro fático descrito na acusação. 3. Na espécie, a prova testemunhal produzida na fase judicial é insuficiente para confirmar a ocorrência de fraude no procedimento licitatório, tampouco o superfaturamento do bem licitado. Não fosse isso, não se têm, até diante da absolvição dos demais denunciados processados na instância inferior, os elementos necessários à configuração do crime de quadrilha ou bando. 4. Extinção da punibilidade do agente declarada pelos crimes objeto da denúncia principal e absolvição com relação aos delitos descritos no aditamento à acusação, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal. (STF - AP: 941 MT - MATO GROSSO XXXXX-20.2015.1.00.0000, Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 12/09/2017, Primeira Turma – grifos não constam do original).No mesmo sentido:APELAÇÃO CRIMINAL – FRAUDE À LICITAÇÃO E PECULATO (ARTIGOS 90 DA LEI Nº 8.666/93 E 312 DO CÓDIGO PENAL)– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL PARA CONDENAR OS APELADOS – PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO DELITO DE FRAUDE À LICITAÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS APELADOS PELO DELITO DE PECULATO – PARCIAL ACOLHIMENTO – PROPRIETÁRIO DE CLÍNICA DE FISIOTERAPIA QUE COBROU E RECEBEU VALORES DA PREFEITURA EM RELAÇÃO A SERVIÇOS QUE NÃO PRESTOU – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DOLO EVIDENCIADO – REFORMA DA SENTENÇA PARA CONDENAR O APELADO – MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO DAS CORRÉS POR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 2ª C. Criminal - XXXXX-98.2017.8.16.0112 - Marechal Cândido Rondon - Rel.: Desembargador José Carlos Dalacqua - J. 27.08.2020 – grifos não constam do original).APELAÇÃO CRIME – CRIME DE RESPONSABILIDADE (ART. , XIV, DO DECRETO-LEI Nº 201/67), DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO (ART. 89, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666/93) ECAPUT FRAUDE LICITATÓRIA (ART. 90, DA LEI Nº 8.666/93)– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CRIME DE RESPONSABILIDADE – PROVAS DOS AUTOS QUE NÃO DEMONSTRARAM QUE O RÉU NA QUALIDADE DE PREFEITO VOLUNTARIAMENTE RETARDOU A CIRCULAÇÃO DE DIÁRIOS OFICIAIS – DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO E PREJUÍZO PARA O ERÁRIO – DELITO NÃO CONFIGURADO – FRAUDE LICITATÓRIA – TESTEMUNHOS NO SENTIDO DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO, BEM COMO DA EXISTÊNCIA DE POUCAS EMPRESAS DO RAMO NA CIDADE COM INTERESSE EM PARTICIPAR NO CERTAME – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO –RECURSO DESPROVIDO. Inexistindo provas suficientes para a condenação, impõe-se a manutenção da sentença absolutória. (TJPR - 2ª C.Criminal - XXXXX-75.2016.8.16.0139 - Prudentópolis - Rel.: Desembargador Luís Carlos Xavier - J. 22.11.2018 – grifos não constam do original).De tudo o que foi delineado, como bem decidiu o juízo de origem, mostra-se descabido o pedido condenatório formulado pelo órgão acusatório, uma vez que não há provas isentas de dúvidas de que os réus tenham agido com dolo, devendo ser mantida a absolvição dos acusados.III - CONCLUSÃODiante de todo o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso.
Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1366020726/apelacao-apl-194228120178160021-cascavel-0019422-8120178160021-acordao

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