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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação: APL XXXXX-16.2018.8.16.0004 Curitiba XXXXX-16.2018.8.16.0004 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

José Sebastião Fagundes Cunha

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-PR_APL_00067141620188160004_78c2b.pdf
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Ementa

EMENTAAPELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO EM RAZÃO DO LEADING CASE RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 714.139/SC (TEMA 745/STF). AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS ACERCA DO TEMA EM QUESTÃO. PRELIMINAR AFASTADA. MÉRITO. ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE. ENERGIA ELÉTRICA TRIBUTADA COMO BEM SUPÉRFLUO NA ALÍQUOTA DE 29%. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE QUE DEVE SER INTERPRETADO EM CONJUNTO COM OS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E VEDAÇÃO DE EXCESSO. SENTENÇA REFORMADA PARA DECLARAR O DIREITO DO CONTRIBUINTE EM RECONHECER A ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE NA UTILIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO PERCENTUAL DE 18%. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DAS DIFERENÇAS DO ÚLTIMO QUINQUÊNIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. APLICAÇÃO DO RE 870.947 DO STF (TEMA 810/STF) E DO RESP. 1.495.146/MG (TEMA 905/STJ). ÔNUS SUCUMBENCIAIS. INVERSÃO. CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS, EXCETO A TAXA JUDICIÁRIA. VIDE DECRETO Nº 962/1932. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO EM 20% SOBRE O VALOR DA CAUSA ATÉ O LIMITE DE 200 SALÁRIOS MÍNIMOS E EM 8% SOBRE O VALOR EXCEDENTE. ESCALONAMENTO PREVISTO NO ARTIGO 85, § 2º, § 3º, INCISOS I E II, § 5º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 3ª C.

Cível - XXXXX-16.2018.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ SEBASTIÃO FAGUNDES CUNHA - J. 24.11.2021)

Acórdão

RELATÓRIOTrata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Ingredion Brasil Ingredientes Industriais Ltda (mov. 65.1) em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais nos autos de Ação Ordinária nº XXXXX-16.2018.8.16.0004, ajuizada em face do Estado do Paraná, sob a alegação de constitucionalidade do artigo 14, inciso V, alínea a da Lei Estadual nº 11.580/1996.Diante da sucumbência, condenou a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como os honorários advocatícios, arbitrados em 8% sobre o valor da causa atualizado pelo IPCA-E, desde a propositura da demanda (Súmula 14/STJ), acrescidos de juros de mora no índice de 1% ao mês (artigo 406 do Código Civil), a contar do trânsito em julgado, conforme previsão do inciso II, do § 3º, do artigo 85 do Código de Processo Civil.Sustenta a apelante, em síntese que: a) a matéria sub judice teve reconhecida a sua repercussão geral junto ao Supremo Tribunal Federal, através do leading case Recurso Extraordinário nº 714.139, pendente de julgamento, razão pela qual o feito deve ser suspenso; b) a cobrança do ICMS na alíquota de 29% ofende os princípios da seletividade e da essencialidade; c) a análise da inconstitucionalidade do art. 14, inciso V, alínea ‘a’, da Lei Estadual nº 11.580/1996 não implica em ofensa ao princípio da separação dos poderes; e d) requer seja declarada a inconstitucionalidade da citada norma, para o fim de pagar o ICMS sobre energia elétrica com base na alíquota de 12%.Contrarrazões apresentadas no mov. 69.1.Encaminhado os autos à D. Procuradoria Geral de Justiça, que emitiu parecer no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso (mov. 13.1).Após, vieram-me conclusos os autos.Inclusos em pauta para julgamento.É o relatório. FUNDAMENTAÇÃOEm sede de admissibilidade, conheço o recurso, pois estão presentes os pressupostos recursais de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, sendo o recurso próprio, devidamente firmado por advogado habilitado.Não existindo questão de ordem processual a ser considerada, passo à análise do mérito recursal.MÉRITO RECURSALAlega o recorrente, em síntese, que a fixação de alíquota diferenciada do ICMS em 29%, incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, viola os princípios da seletividade e essencialidade, o que reflete, também, na inconstitucionalidade do artigo 14, inciso V, alínea a da Lei Estadual nº 11.580/96.Diante disso, pugna pela redução da alíquota de 29% para 12 ou 18%, conforme previsão no artigo 150, inciso V, do CTN e artigo 14, inciso VI, da Lei 11.580/96.Primeiramente, cumpre observar que o princípio da seletividade em relação ao ICMS sobre as operações de energia elétrica é objeto de análise no RE nº 714.139/SC, afetado pela sistemática da repercussão geral (Tema nº 745[1]) junto ao Supremo Tribunal Federal. Todavia, não restou concedido pelo Pretório Excelso a suspensão nacional de todos os processos que tratam da questão[2], inexistindo, portanto, óbice para o julgamento do presente recurso.Pois bem. De início, cumpre elucidar que esta Corte de Justiça, por força do entendimento exarado pelo Órgão Especial em sede de Incidente de Declaração de Inconstitucionalidade nº 174.723-7/01, adota o entendimento de que não incumbe ao Poder Judiciário intervir nos critérios de fixação da alíquota de energia elétrica, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.Diante disso, o Órgão Especial declarou a constitucionalidade dos artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001, reconhecendo a constitucionalidade da alíquota aplicada à energia elétrica, à época, em 27%.Contudo, com a devida vênia do entendimento exarado pelo Órgão Especial, cumpre destacar que este não possui efeito vinculante “erga omnes”, uma vez que tal efeito só pode decorrer de preceito constitucional, o que não ocorre no caso em apreço.Desse modo, tenho a honra de acompanhar o novo entendimento apresentado pelo Eminente Des. Jorge de Oliveira Vargas no julgamento do Recurso de Apelação nº XXXXX-09.2016.8.16.0021, no sentido de declarar o direito do contribuinte ao pagamento de ICMS sobre a tarifa de energia elétrica com base na alíquota de 18%, pelos seguintes fundamentos:“A Lei Estadual Paranaense 11.580/96 em seu art. 14, V, a e VI assim dispõe: Art. 14. As alíquotas internas são, conforme o caso e de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) ou a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), assim distribuídas:(...) V – alíquota de vinte e nove por cento (29% nas prestações de serviço de comunicação e nas operações como:Energia elétrica, exceto a destinada à eletrificação rural; VI – alíquota de dezoito por cento (18%) nas operações como os demais bens e mercadorias. Veja-se que o Recurso Extraordinário 714.739/SC possui análogo à do presente mandado, uma vez que naquele recurso a requerente/recorrente, Lojas Americanas, requer que seja aplicada a alíquota geral de 17% ao invés da de 25% estatuída pelo art. 19, II, a da Lei Estadual Catarinense nº 10.297/96: Art. 19. As alíquotas do imposto, nas operações e prestações internas, inclusive na entrada de mercadoria importada e nos casos de serviços iniciados ou prestados no exterior, são:I – 17% (dezessete por cento), salvo quanto às mercadorias e serviços relacionados nos incisos II a IV; II – 25% (vinte e cinco por cento) nos seguintes casos:Operações com energia elétrica Neste Recurso Extraordinário o douto Ministério Público exarou parecer opinando pelo provimento parcial do recurso entendendo pela inconstitucionalidade da cobrança de ICMS em valor superior ao patamar geral base, aduzindo, brilhantemente, o seguinte: Sabe-se que, embora a leitura literal do enunciado do art. 155, § 2º, III, da Constituição possa levar à conclusão de que os Estados e o Distrito Federal têm mera faculdade de adotar mecanismos de seletividade em função do nível de essencialidade das mercadorias e dos serviços tributados, a observação atenta do dispositivo conduz a conclusão diversa.É que, por mais que, diferentemente do IPI, em que o imperativo da seletividade é mais evidente, não faria sentido tributar bens essenciais sem qualquer critério, quando se tem à disposição marco principiológico apresentado pelo próprio constituinte. No ponto, há previsão legal expressa acerca da essencialidade de energia elétrica e telecomunicações no art. 10 da Lei 7.883/19893.Ademais, fosse o caso de fazer incidir sem qualquer discrímen a tributação do ICMS, seria despicienda a mudança operada pela Constituição de 1988 em face da Constituição de 1967/69, que se limitava a tratar da seletividade do IPI e, quanto ao ICMS, estabelecia apenas sua uniformidade pela aplicação de alíquota igual para todas as mercadorias ( CF 1967/69, art. 24).O reconhecimento da obrigatoriedade de aplicação da seletividade por critério de comparação é desdobramento do princípio da igualdade tributária ( CF, art. 150, II), na perspectiva dos impostos reais e indiretos. O seu paralelo, no contexto dos impostos pessoais, é a progressividade, que, na dicção do art. 145, § 1º, da Carta Constitucional, será adotada sempre que possível nos impostos, de modo a compatibilizá-los com a capacidade econômica do contribuinte.De mais a mais, ainda que fosse o caso de considerar-se facultativa a aplicação da seletividade ao ICMS, uma vez feita a opção do legislador estadual pelo princípio da seletividade, passará, por lógica, a ser obrigatória a utilização do critério de comparação em virtude da essencialidade dos bens e serviços. Os mais essenciais deverão ser submetidos a alíquotas menores do que as destinadas aos supérfluos. As alíquotas devem ser inversamente proporcionais à essencialidade, para impedir que sua definição seja permeada de subjetivismo.Ao tomar de empréstimo do IPI a seletividade para colocá-la também no contexto do ICMS, o constituinte introduziu nesta exação, antes eminentemente fiscal, o componente de extrafiscalidade presente no Imposto de Importação, Imposto de Exportação, IOF e IPI.Tem o ICMS, na sua atual conformação constitucional, não só a função de arrecadar receitas para Estados e Distrito Federal, mas também de facilitar a circulação de mercadorias e a prestação de serviços essenciais, de um lado, e de desestimular a de supérfluos e produtos prejudiciais à saúde da população, de outro.Segundo o magistério de Roque Antônio Carraza, a seletividade do ICMS pode ser alcançada por mais de uma técnica, como é o caso da criação de alíquotas diferenciadas, da variação de bases de cálculo e da criação de incentivos fiscais. Contudo, é na esfera da variação de alíquotas que a seletividade se faz mais facilmente alcançável.(...) Observa-se, de plano, a desproporcionalidade entre a alíquota geral e a aplicada à energia elétrica e aos serviços de comunicação.Esse contraste é ainda mais nítido quando se tem em mente que a mesma alíquota incidente sobre produtos supérfluos é destinada à energia e às telecomunicações, essenciais ao exercício da dignidade humana. Em que pese a jurisprudência deste Tribunal ser no sentido de que o princípio da seletividade, referente ao ICMS, tenha sua aplicabilidade de forma facultativa, entendo que tal entendimento deve ser alterado a fim de se adequar à realidade atual; na qual com o advento dos avanços tecnológicos a energia elétrica acaba por ser um bem consumível extremamente necessário e básico, eis que a utilizamos em todas as facetas do cotidiano, seja para lazer, trabalho ou estudo.Não podemos olvidar que o princípio da seletividade tem por essência a busca da justiça fiscal, não podendo sua aplicação ser facultativa sob ônus de incorrer em injustiça. Ao juiz cabe afastar a iniquidade quando a norma positiva, aparentemente aplicável ao caso, levar a uma situação injusta: “o justo é equitativo e o que o fato do equitativo ser justo não equivale ao legalmente justo, mas a uma correção da justiça legal; que a natureza do equitativo é uma correção da lei quando esta é deficiente em razão de sua universalidade”.[3]Não se desconhece que o Judiciário não pode adentrar as decisões de mérito no exercício da administração pública, contudo também não pode autorizar discriminação aberta sem qualquer controle, limites ou critérios objetivos/subjetivos na instituição de impostos.Autorizar a administração pública a tributar a energia elétrica como bem supérfluo, eis que tributa em 29% a mesma, patamar este igualmente atribuído sobre o tabaco e bebidas alcóolicas, é afirmar que tais produtos possuem a mesma essencialidade que a energia elétrica o que beira o absurdo. Tal situação acarreta injustiças, a qual deve ser rechaçada de plano pelo Judiciário.Além disso, a discricionariedade não é um sinal verde para o arbítrio; considerando que o princípio da seletividade deve ser interpretado em conjunto com os da razoabilidade, proporcionalidade e vedação de excesso.Portanto, a discricionariedade tem de ser plenamente motivada para que se possa aferir a sua legitimidade, sob pena de configurar arbítrio e abuso de poder. (...) Por essas razões, dou provimento ao recurso, a fim de conceder a ordem”.Desse modo, com de devida vênia ao precedente do e. Órgão Especial desta Corte de Justiça no incidente de declaração de inconstitucionalidade n 174.723-7/01, a questão objeto dos autos está sendo rediscutida no RE nº 714.139/SC, no qual, inclusive, já há parecer favorável à tese da impetrante pela D. Procuradoria.Portanto, acolho o pedido recursal do apelante para determinar para declarar o direito do contribuinte em reconhecer a alíquota genérica do ICMS incidente na utilização de energia elétrica no percentual de 18% (dezoito por cento), com base no artigo 14, inciso VI, da Lei Estadual nº 11.580/1996.Por conseguinte, determino, desde logo, a compensação relativa à diferença da alíquota anteriormente aplicada (29% - vinte e nove por cento)) pelos serviços de comunicação e na aquisição de energia elétrica no quinquênio anterior ao ajuizamento do presente feito, os quais deverão ser corrigidos pelos índices determinados pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 870.947 (tema 810 STF[4]) e no Recurso Especial nº 1.495.146/MG (tema 905 do STJ[5]) do Superior Tribunal de Justiça, desde o pagamento indevido, respeito o prazo quinquenal, e os juros de mora, a contar do trânsito em julgado (Súmula 188 do STJ e art. 167, parágrafo único do CTN), respeitada a orientação da Súmula Vinculante 17 do Supremo Tribunal Federal, nos mesmos índices já citados.Ante o princípio da sucumbência, inverto o ônus sucumbencial e condeno o Estado do Paraná, ora recorrido, ao pagamento das custas e despesas processuais, com exceção da taxa judiciária, que tem isenção prevista no Decreto nº 962/1932.Com relação aos honorários advocatícios, o artigo 85, em seus §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil determinam os critérios e os limites que devem ser observados quando a condenação for em face da Fazenda Púbica, confira-se: Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.(...)§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:I - o grau de zelo do profissional;II - o lugar de prestação do serviço;III - a natureza e a importância da causa;IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos. Inobstante, deve ser observada ainda a regra de escalonamento dos honorários advocatícios prevista no § 5º, do citado artigo 85, que assim prevê: § 5o Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3o, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. Dessa forma, quando o valor da condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao previsto no inciso I do § 3º (200 salários mínimos), a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que exceder, a faixa subsequente.No caso em apreço, o valor da causa é de R$ 763.773,62 (setecentos e sessenta e três mil e setecentos e setenta e três reais e noventa e dois centavos). Assim, fixo os honorários advocatícios contra o Estado do Paraná em 20% sobre o valor da causa até o limite de 200 salários e, em 8% sobre o valor excedente, nos termos do artigo 85, § 2, § 3º, incisos I e II e § 5º, do Código de Processo Civil.Diante do exposto, o voto é no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao presente recurso de apelação cível, nos termos da fundamentação ensamblada.
Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1323977233/apelacao-apl-67141620188160004-curitiba-0006714-1620188160004-acordao

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