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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Publicação
05/11/2021
Julgamento
3 de Novembro de 2021
Relator
Eugenio Achille Grandinetti
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-PR_APL_00014277420218160131_e54fd.pdf
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Inteiro Teor

I – RELATÓRIOTrata-se de recurso de apelação cível interposto em face da decisão que denegou a segurança diante da inexistência de ato coator tendo em vista que, a fixação de alíquota de ICMS sobre energia elétrica é ato discricionário do poder público, considerando a constitucionalidade do art. 14 da Lei Estadual nº 11.580/96 e condenando o impetrante ao pagamento das custas e despesas processuais (mov. 47.1, autos de mandado de segurança).Em suma, pugna o apelante para que seja concedida a segurança, a fim de que incida sobre a energia elétrica alíquota de 18% e não de 29% exigida pelo Estado, tendo em vista a essencialidade do produto sobre o qual está a incidir o ICMS. Alega que não houve a observância ao princípio constitucional da seletividade. Ainda, colaciona o RE nº 634.457/RJ em que o Supremo Tribunal Federal entendeu pela impossibilidade de os entes federativos tributarem as operações com energia elétrica em patamar superior à tributação prevista para operações com mercadorias em geral. Assevera que a inconstitucionalidade da majoração da alíquota de ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica é objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 714.139/SC, com repercussão geral reconhecida. Por fim, invoca a inconstitucionalidade do art. 14, V, ‘a’ da Lei Estadual 11.580/1996 e nega existência de eventual ofensa ao princípio da separação dos poderes pela apreciação do tema (mov. 53.1, autos de mandado de segurança). Em contrarrazões, o Estado do Paraná requereu o desprovimento do recurso (mov. 60.1).Subiram os autos a este Tribunal de Justiça.A Procuradoria da Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (mov. 15.1).Vieram os autos conclusos.É a breve exposição.

II – VOTO E SUA FUNDAMENTAÇÃOConheço do recurso, pois, presentes os pressupostos de admissibilidade.Quanto ao mérito, Em suma, o apelante afirma que, por ser empresa atuante no ramo de supermercados, necessita do uso da energia elétrica, sobre a qual está a incidir a alíquota de 29%, percentual máximo de ICMS. Alega que tal alíquota é a mesma atribuída pela Lei Estadual nº 11.580/1996 às operações com fumo e bebidas alcoólicas, o que fere o princípio da seletividade, em função da essencialidade do bem.Cinge a controvérsia quanto à existência ou não de inconstitucionalidade/ilegalidade do artigo 14, inciso V, alínea a, da Lei Estadual n.º 11.580/1996 (Lei Orgânica do ICMS) que estabelece a incidência da alíquota de 29% de ICMS sobre a energia elétrica e telecomunicações.Ocorre que, a questão está pacificada neste Tribunal após apreciação pelo Órgão Especial deste Tribunal de Justiça que julgou improcedente o incidente de declaração de inconstitucionalidade, “para o fim de declarar a constitucionalidade dos artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001, quando disciplina a oneração do ICMS incidente sobre a energia elétrica na ordem de 27%” (alíquota aplicada na época). A citar:“INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ARTIGOS DE LEI ESTADUAL E DECRETO QUE DISCIPLINAM A ONERAÇÃO DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NA ORDEM DE 27%. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO PRODUTO. CRITÉRIO QUE CABE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AFERIR, SOB A ÓTICA DA DISCRICIONARIEDADE. PODER JUDICIÁRIO INCOMPETENTE PARA AFERIR TAL SITUAÇÃO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INSTITUIÇÃO DE ALÍQUOTA NA ORDEM DE 27% QUE NÃO AFRONTA DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADO IMPROCEDENTE, PARA O FIM DE DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DOS ARTIGOS 14 DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/1996 E 15, DO REGULAMENTO DO ICMS NO ESTADO DO PARANÁ, APROVADO PELO DECRETO Nº 5.141/2001.A Constituição Federal faculta o critério da seletividade do ICMS, entretanto, se adotado deverá ocorrer de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços, e não de acordo com critérios outros. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão. Franquear ao Poder Judiciário a aferição do grau de essencialidade da energia elétrica para a aplicação do princípio da seletividade, ou seja, interferir sobre o critério de fixação da alíquota da energia elétrica atentaria obliquamente contra o princípio da separação dos poderes. Optando o legislador pela adoção do princípio da seletividade em função da essencialidade do tributo no Estado do Paraná, a fixação de alíquota incidente sobre a energia elétrica em 27%, a fim de promover o equilíbrio econômica-social-político governamental, não há falar em violação a Carta Magna, ainda mais quando esta autoriza que se adote tal posição, ou seja, de tratamento desigual entre partes desiguais, sendo, portanto, constitucionais os artigos 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996 e 15, do Regulamento do ICMS no Estado do Paraná, aprovado pelo Decreto nº 5.141/2001.” (TJPR - Órgão Especial - IDI 174723-7/01 - Curitiba - Rel.: LUIZ MATEUS DE LIMA - Unânime - J. 17.11.2006). Destarte, não há que se falar em ofensa ao princípio constitucional da seletividade, nem mesmo aos demais princípios constitucionais, tais como, da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade, tendo em vista que foi declarada a constitucionalidade do art. 14 da Lei Estadual nº 11.580/1996.Nesse ínterim, imperioso mencionar que, o que restou decidido pelo Órgão Especial deve ser seguido, possuindo efeito vinculante, conforme dispõe o art. 927, V do CPC (Os juízes e os tribunais observarão: (...); V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados).Nos mesmos moldes, dispõe o art. 297 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça:“Art. 297. A decisão declaratória ou denegatória da inconstitucionalidade, proferida por maioria absoluta do Órgão Especial, constituirá questão prejudicial com cumprimento obrigatório pelo órgão fracionário no caso concreto, bem como orientará todos os órgãos julgadores, de primeira e segunda instância, a observar seus fundamentos, como jurisprudência dominante nos casos análogos”.Outrossim, mencione-se que, embora a discussão no IRDR tenha envolvido o percentual de 27% (vinte e sete por cento) disposto no Decreto nº 5.141/2001 e, no caso presente, seja pela alíquota de 29% (vinte e nove por cento), de acordo com o Decreto nº 6.080/2012, é certo que os fundamentos legais e jurídicos são os mesmos e se aplicam ao presente caso, pois, há identidade entre as questões abordadas.Logo, é certo que o critério da seletividade do ICMS é facultativo e, em se adotando, deverá ser estabelecido de acordo com a essencialidade das mercadorias e serviços. Ainda, ao incluir a seletividade como critério para cobrança do ICMS, a CF/88 atribuiu ao imposto um objetivo de fiscalidade, visando estimular comportamentos convenientes ao interesse público ou inibir os que lhe forem contrários. Nesse ínterim, a Constituição Federal de 1988 facultou aos Estados, ao exercerem a competência tributária que lhes foi atribuída, instituir o ICMS com caráter seletivo, estabelecendo alíquotas diferentes para mercadorias e serviços, de acordo com a essencialidade dos produtos e serviços sobre os quais irá incidir.Entretanto, a despeito de o art. 155, § 2º, III da CF dispor que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, eventual análise da essencialidade da energia elétrica, a fim de aplicação do princípio da seletividade e determinação da alíquota do tributo, está a depender do juízo discricionário dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário definir qual a questão sob pena de afrontar o princípio da separação dos poderes (art. da CF). Assim, tendo este Tribunal de Justiça já se pronunciado pela constitucionalidade da alíquota prevista na lei estadual, eventual intervenção do Poder Judiciário na aferição da essencialidade de um produto ou serviço, a fim de aplicar a norma da seletividade, violaria o princípio constitucional da separação dos poderes.Como bem colocou a Procuradoria Geral do Estado em contrarrazões:Noutras, o princípio da seletividade não se resume à redução da alíquota para produtos tidos por essenciais, como entendem os autores, notadamente tratando-se de imposto indireto, o qual não se pode aferir a capacidade contributiva do consumidor, mas pode ser alcançada de outras formas, como ocorre no Estado do Paraná, através de diversos programas sociais, que propiciam gratuitamente luz elétrica para milhares de famílias, excluídas e desprovidas de capacidade contributiva para dela usufruírem, seja qual fosse a alíquota fixada, além dos incentivos fiscais concedidos às indústrias para se creditarem do ICMS incidente no consumo da energia elétrica consumida no processo de industrialização ou quando for objeto de saída com energia elétrica, ou ainda quando o seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais. (mov. 60.1, autos de mandado de segurança) Por fim, inobstante eventual relação entre a matéria em questão e o Tema nº 745/STF julgado no RE nº 714.139/SC, afetado para a discussão, ainda está pendente de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal e não há determinação de suspensão dos feitos em andamento (STF. RE 714.139/SC. Rel. MARCO AURELIO).Ainda, mencione-se que o referido Tribunal Supremo, ao julgar o RE nº 634.457/RJ entendeu que “somente a partir do reexame do método comparativo adotado e da interpretação da legislação ordinária, poder-se-ia chegar à conclusão em sentido contrário aquele adotado pelo Tribunal a quo” (STF. 2ª TURMA. RE 634.457/RJ. Rel. RICARDO LEWANDOWSKI. Julg. 5/8/2014. unânime).Destarte, nota-se que o Supremo Tribunal Federal não analisou a questão de fundo, deixando de exarar um posicionamento a respeito do tema.A citar os julgados desta 2ª Câmara Cível a respeito do tema:APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO SEGURANÇA. PRETENSÃO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO EM RAZÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. QUESTÃO SUPERADA POR PRECEDENTE VINCULANTE DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INCIDENTE DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 174723-7/01. ART. 927, V, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. a) Tendo em vista a ausência de determinação de suspensão dos feitos no recurso extraordinário representativo da controvérsia que versa sobre a matéria ora debatida, não há falar em sobrestamento da apelação. b) A tese de inconstitucionalidade da regra estadual que estabelece a alíquota superior a geral fixada para o ICMS incidente sobre o serviço de energia elétrica está superada por precedente vinculante oriundo do Órgão Especial deste Tribunal de Justiça (TJPR - Órgão Especial - IDI - 174723-7/01 - Curitiba - Rel.: LUIZ MATEUS DE LIMA - Unânime - J. 17.11.2006). c) O art. 927, V, do Código de Processo Civil prescreve que os juízes e tribunais devem seguir “a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados”. Com efeito, a razão de decidir contida na fundamentação do IDI nº 174723-7/01 tem força vinculante e deve ser, obrigatoriamente, observada por esta c. Câmara Cível. (TJPR - 2ª C.Cível - 0004727-08.2019.8.16.0004 - Curitiba - Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA - J. 03.05.2021).APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA FIXADA EM 29% (VINTE E NOVE POR CENTO), POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO PODER LEGISLATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO INCIDENTE Nº 174.723-7/01. DECISÃO VINCULANTE. PRECEDENTES. RE Nº 714.139/SC (TEMA Nº 745). REPERCUSSÃO GERAL DE ALCANCE RESTRITO. PEDIDO DE SUSPENSÃO NACIONAL QUE FOI INDEFERIDO. SENTENÇA MANTIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. (TJPR - 2ª C.Cível - 0006114-31.2020.8.16.0131 - Pato Branco - Rel.: DESEMBARGADOR STEWALT CAMARGO FILHO - J. 18.02.2021).APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. SEGURANÇA DENEGADA. FORMAL INCONFORMISMO. INCIDÊNCIA DA ALÍQUOTA ESSENCIAL DE 18% (DEZOITO POR CENTO) EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. INCONGRUIDADE. ALÍQUOTAS FIXADAS EM 29% (VINTE E NOVE POR CENTO). ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. PRECEDENTES DESTA CORTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO ÓRGÃO ESPECIAL (IDI Nº 174723-7/01). DIREITO À COMPENSAÇÃO DE VALORES. PREJUDICADO. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 2ª C.Cível - 0016523-12.2019.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: DESEMBARGADOR JOSÉ JOAQUIM GUIMARAES DA COSTA - J. 04.11.2020).Portanto, consistindo ato discricionário da Administração Pública e não havendo qualquer vício de legalidade ou de inconstitucionalidade na sua prática, incabível a atuação do Judiciário na aplicação de alíquota de ICMS sobre a energia elétrica.Ainda, reforça-se que, nos termos do art. 1.035, § 5º do CPC, o reconhecimento de repercussão geral pelo STF em recurso extraordinário não determinou a suspensão dos processos em trâmite.Por fim, incabível a fixação de honorários (diante da ausência de fixação em primeiro grau, nos termos das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ).Do exposto, voto pelo desprovimento do recurso.
Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1310896918/apelacao-apl-14277420218160131-pato-branco-0001427-7420218160131-acordao/inteiro-teor-1310896921

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