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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação : APL 0037213-21.2016.8.16.0014 Londrina 0037213-21.2016.8.16.0014 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Criminal
Publicação
15/10/2021
Julgamento
14 de Outubro de 2021
Relator
Mario Helton Jorge
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-PR_APL_00372132120168160014_a32f1.pdf
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Ementa

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DENÚNCIA PELA PRÁTICA, EM TESE, DOS DELITOS PREVISTOS NO ARTIGO , INCISOS IE II, DA LEI 8.137/90. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA OFERECIMENTO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTA CORTE DE QUE É POSSÍVEL A APLICAÇÃO RETROATIVA DO ACORDO, DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. RÉU QUE, QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.964/2019, JÁ HAVIA SIDO DENUNCIADO E CONDENADO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, PELA PENA EM ABSTRATO, DIANTE DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 24 AOS FATOS OCORRIDOS ANTES DA SUA EDIÇÃO. TESE NÃO ACOLHIDA. INEXISTÊNCIA DE RETROATIVIDADE MALÉFICA. MERA CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO QUE JÁ ERA ADOTADO PELOS TRIBUNAIS SUPERIORES. PRAZO PRESCRICIONAL NÃO TRANSCORRIDO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA ACOLHIDA. MATERIALIDADE DELITIVA QUE RESTOU COMPROVADA, CONTUDO, AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO QUE NÃO ENSEJA NA PRESUNÇÃO DA AUTORIA PELA SIMPLES POSIÇÃO DE SÓCIO, DE GERENTE OU DE ADMINISTRADOR DA EMPRESA, SOB PENA DE RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE AS CONDUTAS DO ACUSADO E A PRÁTICA DELITIVA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE, COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, V, DO CPP. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREJUDICIADO. (TJPR - 2ª C.

Criminal - 0037213-21.2016.8.16.0014 - Londrina - Rel.: DESEMBARGADOR MARIO HELTON JORGE - J. 14.10.2021)

Acórdão

I - RELATÓRIO Tratam-se de Apelações Criminais interpostas contra a sentença (mov. 129.1) que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado nas sanções do artigo , incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990, por 20 vezes, em continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal, fixando-lhe pena definitiva de 3 anos e 9 meses de reclusão e 30 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, quais sejam: prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade. Consta da denúncia (mov. 8.3): “1. DA CONSTITUIÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DA EMPRESA. 1.1. No período entre janeiro de 2004 e dezembro de 2006, o denunciado ENEAS JOSÉ DOS SANTOS era único sócio-proprietário e administrador, com poderes de gerência, da empresa ‘CASA CAFEEIRA BRASIL/EUROPA LTDA.’, registrada no CAD-ICMS nº 90162802-56 e no CNPJ nº 02447836/0001- 64, com sede na cidade e Comarca de Londrina/PR.1.2. A sociedade tinha como objeto social o comércio de café. 2. DA FRAUDE TRIBUTÁRIA: OMISSÃO DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS NO LREM (Auto de infração nº 6541622-0). 2.1. No período entre janeiro de 2004 e dezembro de 2006, o denunciado ENEAS JOSÉ DOS SANTOS, na qualidade de sócioproprietário e administrador da empresa ‘CASA CAFEEIRA BRASIL/EUROPA LTDA.’, objetivando criminoso locupletamento mediante a redução da carga tributária incidente sobre a nominada pessoa jurídica, livre e conscientemente, agindo mediante fraude à fiscalização, suprimiu o pagamento de tributo (imposto incidente sobre a circulação de mercadorias e prestação de serviços – ICMS), mediante a omissão de registros de informações essenciais nos livros fiscais, golpes que levou a cabo da forma seguinte:2.2. Aproveitando-se da conveniência e oportunidade proporcionada por suas funções junto à nominada empresa jurídica, ou seja, com o domínio do fato, o denunciado ENEAS JOSÉ DOS SANTOS, agindo deliberadamente e com o propósito de fraudar os cofres do Estado do Paraná, omitiu por 20 (vinte) vezes, em idêntico contexto temporal, espacial e operacional, o registro de notas fiscais referentes à aquisição de peças de automóveis no LREM (Livro de Registro de Entrada de Mercadorias). A ocultação dos registros propiciou ao denunciado que toda a cadeia operacional não constasse da conta gráfica consolidada no LA/ICMS e nas declarações das GIAs/ICMS, deixando assim de recolher o ICMS devido ao Estado do Paraná. 2.3. Tais expedientes, simples na aparência, porém eficientes em resultados, propiciaram ao denunciado ENEAS JOSÉ DOS SANTOS a indevida apropriação de valores de ICMS, decorrente da falta de registro de notas fiscais de entrada de mercadorias, o que gerou, na sequência, saídas tributadas em valores equivalentes aos das aquisições, sem emissão das correspondentes notas fiscais. Vide CD com cópia digitalizada integral do PAF (juntado à fl. 24 do Procedimento Investigatório Criminal):- Auto de infração – fls. 02/03; - Demonstrativo de Atualização Monetária e Juros – fls. 04/06; - Demonstrativo de Valores – Notas Fiscais de Entrada não registradas – fls. 07/08;- Relação de Notas Fiscais de Entrada não registradas – fl. 10; - Notas Fiscais – fls. 11/40; - LREM – fls. 41/230 e 234/238; - Defesa prévia – fls. 232/233; - Atendimento à notificação – fls. 250/252; - Diligência – fl. 346; - Informação Fiscal – fls. 348/351; - Impugnação – fls. 355/361; - Contestação – fls. 388/410; - Parecer – fls. 411/416; - Parecer CCRF – fls. 429/430; - Voto CCRF – f. 434; - Termo de arquivamento -fl. 460. 2.4. Constatada a fraude, foi lavrado contra a empresa ‘CASA CAFEEIRA BRASIL/ EUROPA LTDA.’ o Auto de Infração nº 6541622-0. 2.5. O valor do imposto fraudado originariamente é de R$ 42.908,11 (trinta e três mil, oitocentos e vinte e oito reais e sessenta e nove centavos - sic), conforme Termo de Arquivamento do PAF. O valor acrescido dos juros moratórios e demais encargos, considerada a data da inscrição em dívida ativa (09/04/2013), atualizado até a presente data chega a R$ 235.687,83 (duzentos e trinta e cino (sic) mil, seiscentos e oitenta e sete reais e oitenta e três centavos), conforme extrato da SEFA de fl. 25 dos autos.” A denúncia foi recebida, em 19.07.2016 (mov. 11.1). O réu foi intimado pessoalmente da sentença e apresentou desígnio de recorrer (mov. 163.1). Em suas razões recursais (mov. 24.1 - TJ), o réu sustentou que a pretensão está prescrita, considerando que a lei prevê uma pena in abstrato de reclusão de 2 a 5 anos e multa para o crime que lhe foi imputado. Aduziu que, de acordo com o artigo 109 do CP, o prazo prescricional, nesse caso, é de 12 anos, o qual teve início na data da consumação do crime, conforme preconiza o artigo 111, I, do CP. Defendeu que “o entendimento atual do STJ e do STF vai no sentido de que o lançamento definitivo do tributo norteia a contagem da prescrição não só do crédito tributário, senão, também, do crime fiscal”. Consignou que a Súmula Vinculante nº 24 é inaplicável ao caso, tendo em vista que, “conforme observam Gabriel Bertin Almeida e Claudia da Rocha “citada súmula condicionou a tipicidade dos crimes materiais contra a ordem tributária ao lançamento definitivo do crédito tributário, ou seja, modificou o elemento normativo do tipo penal, de modo que a sua incidência em condutas praticadas antes da existência da orientação qualificada certamente consistiria ofensa ao princípio da segurança jurídica”. Sustentou que, na hipótese, o lançamento do imposto ocorreu, em 11.02.2004, no valor de R$ 5.861,70 (mov.107.1). Desse modo, defendeu que o prazo prescricional teve início, no dia 11.04.2004. Acrescentou que até o primeiro marco interruptivo da prescrição (recebimento da denúncia) ocorreu, em 19.07.2016, ou seja, verifica-se “um lapso temporal entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia de 12 (doze) anos, 05 (cinco) meses e 08 (oito) dias, não havendo que se discutir aqui a possibilidade de não conhecimento da prescrição por termo inicial anterior à denúncia ou queixa, pois o fato é anterior a data da alteração legislativa, qual seja, 05 de maio de 2010”. Desse modo, concluiu que a prescrição está prescrita, considerando que o crime se consumou com a omissão da empresa Casa Cafeeira em registrar a entrada das notas fiscais descritas na denúncia no Livro de Registro de Entrada de Mercadorias. Caso não seja este o entendimento, aduziu que faz jus ao acordo de não persecução penal, considerando o preenchimento dos requisitos exigidos por lei. No mais, sustentou que as provas produzidas comprovam sua inocência, pois não praticou as condutas descritas no tipo penal. Alegou que, de acordo com o juiz a quo, a materialidade do delito encontra-se demonstrada pela portaria de mov. 4.1, auto de infração nº. 6541622-0 e extrato de débito de dívida ativa de mov. 4.2, contrato social da empresa Casa Cafeeira Brasil/Europa Ltda. e alterações de mov. 4.5, Procedimento Administrativo Fiscal de movs. 107.1 a 107.9, e declarações das pessoas ouvidas em Juízo” e a autoria do delito lhe foi atribuída, pois, supostamente, exerceu a função de administrador da empresa, de janeiro de 2004 a dezembro de 2006, da qual era sócio, juntamente com o seu irmão Elias dos Santos. Acrescentou que o juiz a quo apontou que, “da análise do PAF juntado nos movs. 107.1 a 107.9, o apelante assinou tanto no termo de abertura do Livro de Registro de Entrada de Mercadorias, datado de 1º de janeiro de 2004, quanto no termo de encerramento, datado em 18 de fevereiro de 2005 e o mesmo ocorreu no termo de abertura do Livro de Registro de Entrada de Mercadorias datado de 1º de março de 2005, como também no termo de encerramento, com data de 27 de janeiro de 2006. Ainda que, consta no PAF a sua assinatura em diversos docum. entos referentes a entregas de mercadorias realizadas durante o período apurado, como em 17.12.2004, em 23.05.2005 e em 18.08.2006 (mov. 107.6)”. Ainda, sustentou que o magistrado sentenciante citou o parecer nº 6541622 (mov. 107.9), emitido pela auditora da Receita Estadual, no qual indicou que “a empresa reclamante não produziu provas capazes de derruírem o lançamento”, dando parcial provimento à medida fiscal instaurada pelo auto de infração já mencionado, considerando, para tanto, a ausência de registro de 20 (vinte) notas fiscais, de nº.s 2425, 2508, 33297, 7073, 7074, 89, 36666, 1153, 6125, 702, 512, 39166, 38556, 40335, 8677, 15269, 8874, 8912, 1543 e 42709”. Assim, alegou que o juiz a quo conclui pela sua responsabilização, sob a justificativa de que “suprimiu o tributo (ICMS), deixando de registrar, no Livro de Registro de Entrada de Mercadorias, 20 (vinte) notas fiscais, deixando de recolher um valor de imposto no total de R$ 42.908,11, além de juros moratórios e encargos que chegaram a mais de R$ 232.868,60”. Entretanto, asseverou que a sentença deve ser reformada, eis que ausente prova do dolo, já que não tinha conhecimento da supressão ou omissão do tributo. Defendeu que, em seu interrogatório na fase judicial, afirmou que o responsável pela administração da empresa Casa Caffeira era o Sr. Mauro Fernandes. Ademais, assevero que “a testemunha arrolada pela defesa, Vitor Borges Da Silva Junior, corroborou integralmente as informações trazidas, afirmando não existir indícios da sua participação junto a administração da empresa Casa Cafeeira”. Portanto, conclui que não há provas da sua atuação direta na administração da empresa, fato, inclusive, corroborado pelo Auditor Fiscal Estadual, Sr. Lucio Carlos da Silva Macedo, em seu depoimento. Consignou que o Sr. Mauro Fernandes, na escritura pública declaratória lavrada, confirmou que “era exclusivamente de sua responsabilidade apresentar todos os documentos de venda ao contador para os devidos lançamentos dos impostos gerados” e que, “em relação as omissões dos impostos, confessa livre de coação física e moral a inteira responsabilidade pelas omissões nos lançamentos”. Desse modo, defendeu que não pode ser responsabilizado criminalmente pela omissão no lançamento do tributo. Sustentou que, para o Supremo Tribunal Federal não basta a simples constatação do nome do Sócio ou Proprietário no Contrato Social da empresa para que ocorra a condenação deste, faz-se necessário que o Parquet descrimine sua conduta típica e comprove nos Autos do processo que sua conduta contribuiu para a sonegação fiscal a fim de que o sujeito possa ser denunciado”. Afirmou que está suficientemente comprovado que, apesar de constar como administrador no contrato social da pessoa jurídica, não exercia, de fato, esta função. Defendeu que, nos termos do artigo 13 do CP, somente pode ser responsabilizado criminalmente aquele que deu causa à existência do crime. Asseverou que, para Frederuco Cattani, “não basta estar o agente no lugar simbólico de domínio do fato, se faz necessário que o fato estivesse sobre o seu domínio, assim, conscientemente e voluntariamente, passou a tomar uma decisão quando lhe era exigido uma conduta diversa possível”. Desse modo, concluiu que é necessário averiguar se o agente, consciente da obrigação e de forma voluntária, agiu de modo a suprimir ou omitir o tributo, o que não ocorreu na hipótese. Consignou que, “antecipando eventual tese da acusação sobre a aplicabilidade no caso em tela da teoria do domínio do fato, ao analisar o caso com a máxima de cautela como se exige, não se pode utilizar-se dessa teoria crendo que a identificação da posição hierárquica de alguns acusados dentro da estrutura de poder, poderiam contribuir para a presunção de que teriam eles participado de determinadas condutas criminosas”. Defendeu que o mero fato de determinada pessoal ocupar elevada posição hierárquica não enseja sua responsabilidade direta pelo crime praticado. Sustentou, portanto, ser inaplicável ao caso a teoria do domínio do fato. Destacou que, em precedente do TRF4, o respetivo Tribunal absolveu o réu do crime que lhe foi amputado, pois não era o gestor da empresa à época da prática delitiva, tendo em vista que, “tratando-se de tributo devido pela pessoa jurídica, autor será aquele que efetivamente exerce o comando administrativo da empresa”. Consignou que, “pela teoria do domínio do fato, é autor - e não mero partícipe - a pessoa (autor intelectual – "homem de trás", segundo Roxin) que, mesmo não tendo praticado diretamente e pessoalmente o crime, controla o executor (subordinado) que, por sua vez, pratica, direta e pessoalmente, o delito, em obediência à ordem emanada de seu superior hierárquico”. Aduziu que, no caso, não restou comprovado que praticou o crime que lhe foi imputado, tampouco que tenha ordenado seu subordinado a praticar o delito. Sustentou que “o mero apontamento do cargo ocupado pelos diretores não pode ensejar, de modo automático, o domínio do fato criminoso, sendo necessária a árdua e complexa tarefa de se destrinchar, individualmente, a conduta de cada investigado, dentro da organização empresarial, para que se possa concluir, de modo adequado, pela subsunção de sua conduta à norma em apreço”. Asseverou que, caso não seja este o entendimento do Colegiado, deve, ao menos, ser absolvido, em razão do princípio do in dubio pro reo. Destacou ainda, que seria relevante converter o julgamento dos recursos em diligências, para “a oitiva do Sr. Mauro Fernandes para que possa prestar todos os esclarecimentos sobres os fatos”, com fundamento no artigo 616 do CPP. A título argumentativo, defendeu que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, pois o juiz considerou como grave as circunstancias judiciais do crime, em razão do grande prejuízo causado ao Erário; porém, não apresentou fundamentação idônea para exasperar a pena, já que “o tributo considerado como omitido ou suprimido foi aferido pela Receita Estadual Paranaense no valor de R$ 42.908,11, quantia imensamente inferior à arrecadação do Estado, no valor de R$ 28.928.526.524,00. Ainda, defendeu que deve ser reconhecida a atenuante prevista no artigo 66 do CP, tendo em vista que o seu grau de culpabilidade “é considerado liliputiano, somente sendo reconhecida a sua autoria por constar como sócio administrador no contrato social da empresa Casa Cafeeira” e dianta da sua “falta de conhecimento técnico tributário e contábil”. Asseverou que “mal sabe ler e escrever, não teve a oportunidade de concluir sequer o ensino fundamental, e que confiou cegamente nas promessas feitas pelo Sr. Mauro, que em verdade, apenas o prejudicou com tais condutas, fazendo-o ser processo e condenado por fatos que não cometeu”. Ao final, pediu o provimento do recurso. O Ministério Público, no recurso interposto (mov. 151.1 - TJ), alegou que a “r. decisão sub examine deve ser reformada apenas no que tange à dosimetria da pena, considerando que o Juízo de 1º grau fixou pena muito abaixo daquela que o caso e o apelado estão a merecer”. Sustentou que o juiz a quo, apesar de ter reconhecido as circunstancias do crime como gravíssimas, bem como a continuidade delitiva, deixou de valorar negativamente as circunstancias judiciais referente aos motivos e a culpabilidade do apelado. No tocante aos motivos do crime, asseverou que, “motivado exclusivamente pela ganância e pela pretensão de enriquecimento ilícito, o apelado agiu pautado na avidez pela obtenção de lucro fácil, suprimindo tributos devidos aos cofres paranaenses”. Alegou que um dos motivos que tornam o ilícito praticado mais reprovável do que o normal é a cobiça. Defendeu que “é certo que a supressão de tributos é elemento inerente ao tipo previsto no artigo , inciso II, da Lei nº 8.137/90, contudo, quando essa supressão é motivada pela ganância do agente, objetivando única e exclusivamente a obtenção de lucros, deve ser considerado motivo mais desfavorável do que quando a supressão é feita para “salvar” a empresa”, conforme já decidiu o STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 1.256.630/ ES, em 2015. Ainda, em relação à culpabilidade do acusado, aduziu que é necessário valorar a intensidade do dolo e as circunstancias pessoais do agente dentro do contexto fático, ou seja, “o quantum que era possível ao apelado agir de maneira diversa, devendo ser considerado para tanto sua experiência na área empresarial, bem como se a conduta criminosa foi reiterada”. Sustentou que o apelante goza de considerável experiência empresarial e que, portando, detinha pleno conhecimento da ilicitude das suas condutas. Alegou que, “tendo em vista que o grau de reprovabilidade da culpabilidade do apelado foi mais elevado do que se espera para o delito previsto no artigo , incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, tal circunstância deve pesar em seu desfavor”. Desse modo, asseverou que, em razão da existência de três circunstancias judiciais negativas, e não apenas uma, a pena-base deve ser recalculada, com a exasperação da pena mínima em 1/8 para cada circunstância judicial negativa e a fixação do regime semiaberto como o regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta. Ademais, defendeu que, na hipótese dos autos, os requisitos exigidos para o reconhecimento da continuidade delitiva restaram preenchidos, conforme consignou o juiz a quo na sentença. Afirmou que “a doutrina e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento pacificado de que, em caso de crime continuado, o parâmetro de aumento é a quantidade de delitos cometidos em continuidade: quanto maior o número de delitos, mais a fração deve se aproximar do aumento de 2/3. Dessa maneira, estabeleceu-se as seguintes frações: aumento de um sexto (1/6) pela prática de 2 infrações; um quinto (1/5) para 3 infrações; um quarto (1/4) para 4 infrações; um terço (1/3) para 5 infrações; metade (1/2) para 6 infrações e dois terços (2/3) para 7 ou mais infrações”. Desse modo, defendeu que, como o delito foi praticado pelo apelante por 20 vezes, a sua pena deveria ter sido aumentada em 2/3. Ainda, sustentou “que que a culpabilidade, as consequências do delito e os motivos são desfavoráveis ao apelado, o que demonstra a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos”, considerando o disposto no artigo 44, III, do CP. Asseverou que a lei é clara ao quanto à necessidade de que o agente preencha tanto os requisitos objetivos quanto os subjetivos exigidos para a substituição da pena, o que não ocorreu na hipótese. Ao final, pediu o provimento do recurso. O réu, nas contrarrazões ao recurso interposto pelo Ministério Público (mov. 168.1 - TJ), alegou que “apenas o dizer aos quatro ventos que o Apelado agiu com ganancia e cobiça não é forte o suficiente para conduzir a exasperação de sua pena base, sob pena de ofensa ao dever de provar constituído no artigo 156 do CPP”. Asseverou que a acusação deveria ter comprovada a sua alegação referente aos supostos motivos do crime. Defendeu que a ganância e a cobiça são elementos do crime pelo qual responde. Assinalou que, em seu interrogatório, foi claro ao afirmar que a empresa passava por dificuldades financeiras, que os lucros cobriam, apenas, o aluguel do estabelecimento. Ainda, aduziu que a testemunha Lucio Carlos da Silva Macedo, auditor fiscal, declarou em juízo que “a empresa entrou com um pedido de baixa no cadastro do ICMS”. Sustentou que não restam dúvidas de que a empresa estava com dificuldades financeiras. Ademais, consignou que “o referido enriquecimento ilícito não encontra nenhum elemento probatório a fim de demonstrar que houve retiradas financeiras da Pessoa Jurídica, aumentando, desta forma, o seu patrimônio, tanto que a declaração em anexo demonstra que, desde o seu ingresso na empresa (1998) até os dias atuais, não auferiu renda anual e patrimônio suficiente que o obrigasse a declará-la”. No tocante a sua culpabilidade, defendeu que declarou em juízo que não era o responsável direto pela administração da empresa. Sustentou que as provas produzidas demonstram “que não houve dolo em omitir à Receita Estadual os tributos devidos, pois restou demonstrado, reiteradamente, que o responsável pela administração da empresa Cafeeira era o Sr. Mauro Fernandes”. Asseverou que, “quando muito”, pode ter agido com culpa, por não ter verificado as movimentações fiscais da empresa, deixando esta função nas mãos de terceiros. Afirmou que “sequer teve chances de terminar o ensino escolar, estudou apenas até a 4ª série, mal sabe ler e escrever, quem dirá ter vastas experiências empresárias”. Ainda, alegou que é primário, nunca foi preso e que, com 60 anos de idade, é a primeira vez que “se depara com uma situação desta”. No tocante à continuidade delitiva, defendeu que “o fato da acusação colacionar várias jurisprudências em suas razões recursais, não é o bastante para ver a sentença reformada”. Asseverou que a acusação pugnou pela exasperação da pena-base em 1/8 para cada circunstância judicial negativa, razão pela qual “concorda com a tese ministerial, em fls. 17/18, para diminuir o aumento de pena das consequências do crime para 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias”. Ademais, sustentou que não há fundamento que impeça a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por restritivas de direitos. Ao final, pediu o provimento do recurso. Nas contrarrazões ao recurso interposto pelo réu (mov. 28.1 - TJ), o Ministério Público sustentou que a pretensão punitiva não está prescrita, pois, de acordo com a Súmula Vinculante nº 24, “nos crimes contra a ordem tributária, a fluência do prazo prescricional tem como marco a consumação do delito que ocorre, apenas, com o lançamento definitivo do tributo”. Aduziu que, na hipótese, os lançamentos definitivos dos tributos sonegadas ocorreram, em 07.12.2012, portanto, a consumação dos delitos se deu nesta data, uma vez que “o lançamento definitivo do tributo, com a inscrição dos valores em dívida ativa, encerrou a discussão acerca da efetiva redução/supressão de tributos no âmbito administrativo”. Desse modo, defendeu que a Súmula Vinculante é aplicada ao caso, pois o lançamento definitivo ocorreu após a sua edição em 2009. Sustentou que, “ainda que assim não o fosse, importa registrar que as Súmulas Vinculantes são editadas com a finalidade de unificar o entendimento dos Tribunais e manter a coesão da jurisprudência, sendo assim, não há óbice quanto à aplicação do enunciado de súmula indicado, tendo em vista que, além de ter sido editada em momento anterior ao da consumação do delito, o ordenamento jurídico pátrio veda, de forma expressa, somente a retroatividade da lei penal mais gravosa”. Ainda, alegou que, neste momento processual, é incabível o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal. Do mesmo modo, consignou que a fase recursal não é o momento adequado para a inquirição de testemunhas, ainda mais considerando que, desde o início da fase instrutório, o apelante sabia da suposta imprescindibilidade da oitiva de Mauro Fernandes, o qual, conforme alegado, efetivamente administrava a empresa. Portanto, defendeu que, “estando precluso o direito do apelante de arrolar novas testemunhas, não tendo tal depoimento caráter de novidade, inviável o deferimento de sua realização no atual momento processual”. Ainda, destacou que a alegação do apelante de que não exercia a administração da empresa não merece prosperar. Aduziu que o “lastro probatório que embasa a inicial pauta-se especialmente no Contrato Social da empresa Casa Cafeeira Brasil/Europa Ltda e suas respectivas alterações contratuais, além das provas testemunhais colhidas que atestam ser o sentenciado o efetivo proprietário, administrador e gerente da empresa”. Sustentou que a cláusula oitava da segunda e última alteração contratual expressamente previam que a administração da era exercido pelo apelante. Conclui, assim, que “cabia ao apelante a administração e a direção da empresa, compreendendo, por óbvio, a orientação dada aos demais funcionários da empresa, a exemplo da determinação para que suprimissem o pagamento de tributos e omitissem o registro de notas fiscais no Livro de Registro de Entrada de Mercadorias”. Asseverou que, apesar do apelante alegar que Mauro Fernandes possuía procuração para atuar em nome da empresa e decidir sobre o recolhimento ou não dos tributos, não juntou ao processo o respectivo documento. Defendeu que “não há como responsabilizar o funcionário da empresa – e também o contador brevemente mencionado nos autos – supostamente encarregado dos poderes de gerência fiscal se não ficou comprovado que estes tinham efetivamente poderes para decidir sobre o recolhimento, ou não, dos tributos”. A título argumentativo, consignou que, mesmo que um funcionário tivesse praticado os atos ilícitos, não há dúvidas de que a empresa foi beneficiada, de sorte que é ilógico concluir que o contador ou até mesmo Mauro Fernandes praticaram os crimes sem o conhecimento do apelante. Sustentou que “a atribuição da autoria ao apelante não foi feita unicamente com base no Contrato Social da empresa e em suas respectivas alterações contratuais”, mas também, como constou na sentença, no fato do apelante ter assinado os Livros de Registro de Entrada de Mercadorias e diversos documentos referente à entrega de mercadorias. Ressaltou que, “tratando de tributo devido por pessoa jurídica, autor será aquele que efetivamente exerceu o comando administrativo da empresa, podendo ser administrador, sócio-gerente, diretor, administrador por procuração de sócio ou mesmo um administrador de fato”. No tocante à teoria do domínio do fato, esclareceu que, em se tratando de crimes contra a ordem tributária, a teoria deve ser interpretada no sentido de que “é autor do delito aquele que detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação, aquele que decide se o fato delituoso vai acontecer ou não, independentemente dessa pessoa ter ou não realizado a conduta material de inserir elemento inexato em documento exigido pela lei fiscal, por exemplo”. Ademais, asseverou que, para o Superior Tribunal de Justiça, a caracterização do crime tipificado no artigo da Lei nº 8.137/90 não exige a demonstração de finalidade específica, “sendo suficiente, para sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos”. Portanto, concluiu que não pairam dúvidas acerca da intenção do apelante de fraudar o fisco. Em relação à dosimetria da pena, defendeu que o juiz a quo valorou corretamente as consequências do crime, pois foram graves, “haja vista o alto valor sonegado que, à época do oferecimento da denúncia, atingia o montante de R$235.687,83, valor que deveria ter sido revertido em benefício de toda a população paranaense, mas que egoisticamente foi incorporado ao patrimônio do réu”. Afirmou que, de acordo o entendimento jurisprudencial, a expressividade do valor sonegado justifica a valoração negativa da circunstância judicial atinente à consequências do crime. Ainda, sustentou que o apelante possui experiência na área empresarial, de sorte que não incide, no caso, a atenuante do artigo 66 do CP. Ao final, pediu o desprovimento do recurso. A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso interposto pelo réu e pelo parcial provimento do recurso interposto pelo Ministério Público (mov. 12.1 – TJ). É o relatório II - VOTO E FUNDAMENTAÇÃO Não há óbice ao conhecimento dos recursos, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Em primeiro lugar, imperioso se faz consignar que o pedido o de remessa dos autos ao Ministério Público atuante em primeiro grau de jurisdição, para que oferecesse ao apelante o acordo de não persecução penal, já foi indeferido na decisão de mov. 35.1 –TJ, oportunidade na qual destacou-se que, de acordo com o entendimento dos Tribunais Superiores e dessa Corte, “é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que não recebida a denúncia”, razão pela qual, na hipótese, “é descabido o oferecimento do acordo de não persecução penal, pois encerrada a fase da persecução penal, tendo em vista que, quando da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, o réu já havia sido denunciado, conforme ressaltou o promotor de justiça nas contrarrazões, bem como já há sentença condenatório proferida” (destaquei). No recurso interposto, o apelante afirmou que a pretensão punitiva estatal está prescrita, considerando a inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº 24 aos fatos ocorridos antes da sua edição (2009) e que o prazo prescricional de 12 anos teve início, em 11.02.2004; porém, a denúncia foi recebida, apenas, em 19.07.2016. Pois bem. O apelante foi denunciado pela prática do crime tipificado no artigo , I e II, da Lei 8.137/90, cuja pena é de 2 a 5 anos de reclusão e multa. De acordo com o artigo 109, III, CP, “a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito” Sobre o termo inicial do prazo prescricional, a Súmula Vinculante nº 24 estabelece que “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo” Na hipótese dos autos, como bem consignou o Ministério Público nas contrarrazões, “os lançamentos definitivos dos tributos sonegados ocorreram somente no ano de 2012, mais especificamente em 07 de dezembro do ano de 2012, uma vez que o lançamento definitivo do tributo, com a inscrição dos valores em dívida ativa, encerrou a discussão acerca da efetiva redução/supressão de tributos no âmbito administrativo”. Diante da discussão acerca da aplicação retroativa do enunciado sumular, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 1318662/PR, firmou o entendimento de que a Súmula Vinculante nº 24 se aplica a fatos ocorridos antes de sua edição, por não se tratar de hipótese de “retroatividade” maléfica, mas tão somente de consolidação do posicionamento que os Tribunais Superiores já vinham adotando nos julgamentos sobre o tema: A propósito: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ANTERIOR À EDIÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA. ADOÇÃO DO POSICIONAMENTO CONSAGRADO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NECESSIDADE DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.III - Constituindo a súmula vinculante n. 24 mera consolidação de remansosa interpretação judicial, tem aplicação aos fatos ocorridos anteriormente à sua edição. Precedentes (EREsp nº 1318662/PR. 3ª Seção. Rel. Ministro Felix Fischer. Julgamento em 28.11.2018- destaquei). De cujo interior teor se extrai: “Convém rememorar, de outro lado, que a Súmula Vinculante 24/STF, aprovada na sessão plenária de 02/12/2009 (DJ de 11/12/2009), não trouxe novos contornos para a questão, uma vez que referido enunciado nada mais fez do que consolidar o entendimento jurisprudencial que já era aplicado tanto no âmbito do eg. STF como do col. STJ.É antiga a jurisprudência daquele colendo Supremo Tribunal Federal no sentido de que: "enquanto não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, o crédito tributário, sem que se caracterize, portanto, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. da Lei n.º 8.137/90, sequer será lícito cogitar-se da fluência da prescrição penal, que somente se iniciará com a consumação do delito (CP, art. 111, I)" (HC n. 85.329/SP, Segunda Turma, Rel. Min.Celso de Mello, DJ de 15/12/2006, grifei).Aliás, já no ano de 2003 o Plenário da Suprema Corte já possuía esse entendimento, como se observa da ementa do HC 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Assim, facilmente se extrai que a Súmula Vinculante 24/STF nada mais é que a consolidação de reiterado entendimento jurisprudencial, que já vinha sendo aplicado há muito pelos Tribunais de cúpula, razão pela qual não se pode falar em indevida aplicação retroativa do referido texto sumular” (destaquei). No mesmo sentido, inclusive, o Promotor de Justiça consignou, nas contrarrazões apresentadas, que “as Súmulas Vinculantes são editadas com a finalidade de unificar o entendimento dos Tribunais e manter a coesão da jurisprudência, sendo assim, não há óbice quanto à aplicação do enunciado de súmula indicado, tendo em vista que, além de ter sido editada em momento anterior ao da consumação do delito, o ordenamento jurídico pátrio veda, de forma expressa, somente a retroatividade da lei penal mais gravosa”. Desse modo, considerando que não houve o decurso do prazo prescricional entre a constituição definitiva do crédito tributário (2012) e a o recebimento da denúncia (2016), bem como entre este ato e a prolação da sentença (2020), tem-se que a pretensão punitiva estatal não está prescrita. O apelante pretende, ainda, a sua absolvição, sob a justificativa de que não concorreu para a prática da infração penal e que não existem provas suficientes para a sua condenação. Antes ingressar no exame das provas referentes à materialidade e à autoria delitiva, importa tecer algumas considerações acerca da responsabilidade penal nos crimes contra a ordem tributária, especialmente no tocante à aplicação da teoria do domínio do fato. No âmbito do direito penal, há diversas teorias que visam fornecer o conceito de autor, dentre as quais, a doutrina destaca: a) teoria subjetiva ou unitária; b) teoria extensiva; c) teoria objetiva ou dualista, subdividida em: c.1) teoria objetivo-formal; c.2) teoria objetivo-material; c.3) teoria do domínio do fato (Cleber Masson. Direito Penal: parte geral, 2017, p. 572 e 573). As duas primeiras teorias não trazem qualquer distinção entre autor e partícipe, enquanto a última visa justamente delinear os critérios de distinção entre as duas figuras. Muito embora o Código Penal, em seu artigo 29, considere que todo aquele que concorre para o crime é considerado autor, ainda que a sua participação seja de menor importância (artigo 29, § 1º) – a princípio, sem distinção entre autor e partícipe -, há alguns casos, como no presente, em que a teoria do domínio do fato é aplicada para fundamentar a autoria delitiva. Sob o enfoque da teoria do domínio do fato, usualmente aplicada nos crimes tributários, “autor é quem possui controle sobre o domínio final do fato”, possuindo, como destaca a doutrina, três formas concretas de manifestação, quais sejam: o domínio da ação (autoria imediata), o domínio da vontade (autoria mediata) e o domínio funcional do fato (coautoria), destacando-se, em resumo: “(...) Autor imediato é quem executa de mão própria a ação típica. Um sujeito é autor mediato quando coage ou induz a erro um terceiro que executa o crime, ou quando possui o domínio de uma organização verticalmente estrutura e dissociada da ordem jurídica. Coator é quem, no marco de um plano comum, dá, juntamente com outra pessoa, uma contribuição relevante à realização do fato, surgindo, como consequência jurídica, uma imputação recíproca” (Luís Greco, et. al. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro, 2014). Assim, a teoria do domínio do fato possui o objetivo de distinguir as figuras de autor e partícipe, não serve como fundamento (e presunção) “de uma posição que não ocorreria de outra forma”, em razão da insuficiência probatória da autoria; ao contrário, como pontuado anteriormente, o artigo 29 do Código Penal, “se inclina no sentido de uma teoria que sequer distingue autor e partícipe (sistema unitário)” (Luís Grego, et. all. Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro, 2014). A propósito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AP 987/MG, concluiu que “a teoria do domínio do fato não tem lugar para colmatar a falta de substrato probatório da autoria delitiva” (AP 987. 2ª Turma. Rel. Min. Edson Fachin. Julgamento em 25.09.2018). No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE DESCRIÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE. IMPUTAÇÃO APENAS COM BASE NA POSIÇÃO DOS ACUSADOS NA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme entendimento pacificado nesta Corte, não há como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva. 2. Na espécie, embora a denúncia afirme que houve o registro de créditos de ICMS sem a comprovação de origem, não logrou esclarecer a quem caberia tal procedimento. Não é possível presumir que os sócios, pela simples condição que ocupam na empresa, procediam o registro ou que seria deles essa responsabilidade. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1390932/PR. 6.ª Turma. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgamento em 27.10.2020 - destaquei). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SONEGAÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO PENAL. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. DOLO. ESSENCIALIDADE. DESCRIÇÃO DE CULPA EM SENTIDO ESTRITO. INCOMPATIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. A teoria do domínio do fato funciona como uma ratio, a qual é insuficiente, por si mesma para aferir a existência do nexo de causalidade entre o crime e o agente. É equivocado afirmar que um indivíduo é autor porque detém o domínio do fato se, no plano intermediário ligado à realidade, não há nenhuma circunstância que estabeleça o nexo entre sua conduta e o resultado lesivo. 2. Não há, portanto, como considerar, com base na teoria do domínio do fato, que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva. 3. Na espécie, as instâncias ordinárias concluíram que o acusado era o responsável pela administração da empresa e, muito embora tenha contratado um escritório de contabilidade para cuidar das questões financeiras, recebia, ou ao menos deveria receber, todas as informações relativas ao planejamento contábil. 4. Diante desse quadro, não há como imputar-lhe o delito de sonegação de tributo com base, única e exclusivamente, na teoria do domínio do fato, máxime porque não houve descrição de nenhuma circunstância que indique o nexo de causalidade, o qual não pode ser presumido. 5. O delito de sonegação fiscal, previsto no art. , I, da Lei n. 8.137/1990, exige, para sua configuração, que a conduta seja dolosa e consistente na omissão de informação ou prestação de declaração falsa às autoridades fazendárias. Há uma diferença inquestionável entre aquele que não paga tributo por circunstâncias alheias à sua vontade de pagar (dificuldades financeiras, equívocos no preenchimento de guias etc.) e quem, dolosamente, sonega o tributo, com a utilização de expedientes espúrios e motivado por interesses pessoais. 6. Na hipótese, o quadro fático descrito na imputação é mais indicativo de conduta negligente ou imprudente. A constatação disso é reforçada pela delegação das operações contábeis sem a necessária fiscalização, situação que não se coaduna com o dolo, mas se aproxima da culpa em sentido estrito, não prevista no tipo penal em questão. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1874619/PE. 6ª Turma. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgamento em 24.11.2020 - destaquei). Em que pesem os julgados em sentido diverso ao quanto exposto, oriundos desta Câmara Criminal, entende-se que a questão deve ser melhor analisada, sob pena de caracterização de (inadmissível) responsabilização objetiva pela simples posição de gestor, de sócio ou de administrador. No caso concreto, verifica-se que a materialidade delitiva restou comprovada pela Portaria de mov. 4.1, Auto de Infração nº 6541622-0 e Extrato de Débito de Dívida Ativa de mov. 4.2 e pelo Procedimento Administrativo Fiscal de movs. 107.1 a 107.9. A testemunha e auditor fiscal, Lucio Carlos da Silva Macedo, afirmou em juízo, conforme transcrição retirada do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, que: “lembro vagamente de ter feito serviço nessa empresa ‘Casa Cafeeira Brasil/Europa Ltda.’; o serviço, tenho uma leve impressão que deve ter sido porque a empresa entrou com um pedido de baixa no cadastro do ICMS; nessa época (...) inicialmente, vinha uma mensagem do SINTEGRA para ser conferida e, provavelmente, deve ter acontecido isso; não lembro qual foi a fraude tributária cometida pela empresa; essa omissão de registros de notas fiscais referentes a aquisição de peças de automóveis no Livro de Registro de Entrada de Mercadorias resulta em sonegação do caixa; consequentemente, pela legislação da época, a sonegação do caixa representaria saídas de mercadoria ocultas da fiscalização, no montante que foi sonegada a entrada; não registrou a entrada, não foi feito o estoque dessas mercadorias; é simplesmente uma verificação dos registros fiscais; na época, tenho a impressão de que foi um procurador que se fez presente; eu não me lembro do Eneas; não lembro o nome do procurador, ele se apresentou como administrador da empresa; foi uma CAF, uma verificação fiscal; a CAF saiu, eu não lembro se foi, diretamente, um levantamento fiscal ou só para verificar a listagem no SINTEGRA; provavelmente, a notificação final se deu por carta registrada; mas sempre endereçada ao sócio proprietário; não sei dizer se apresentou defesa ou se contestou essa autuação; não tive acesso mais ao processo (...) não sei o valor do auto de infração nem quanto estaria hoje, corrigido; só tenho conhecimento do valor que está na denúncia; o ramo de atividade da empresa, na época, era a cafeeira” (destaquei). Já, a testemunha Vitor Borges da Silva Junior, auditor fiscal e perito, esclareceu na audiência de instrução e julgamento, conforme consignou o juiz a quo na sentença, “que realizou uma análise informal do caso, não tendo encontrado, na época, ligação entre Eneas e a empresa Casa Cafeeira Brasil/Europa Ltda”, ao afirmar que: “houve uma indicação de um aluno meu, no final de 2016, para que eu analisasse esse processo, que ia na Receita Federal, para ver qual seria o envolvimento das pessoas e, analisando os fatos do processo todo, não foi encontrado nada que ligasse a pessoa do ENEAS; eu sou auditor e sou perito também; quando nós analisamos esse tipo de processo, quando, de antemão, eu digo que não há nada que ligaria a pessoa do ENEAS, é justamente por isso, porque não havia nenhuma correspondência, não havia nada de diligência feita no processo administrativo que tivesse uma ciência dele ou coisa parecida; é corriqueiro e normal existir uma assinatura dos responsáveis, de quem recebeu, e nesse auto, foram examinados todos, e não constava nada, não consta, na verdade; pela experiência que eu tenho, é possível que ele tivesse um representante legal, porque se não há nada que ligasse ele ao processo, porque é natural que a Receita Federal vá até a empresa, faça as diligências deles, e como não foi apurado nada que configure a pessoa do ENEAS, provavelmente exista uma pessoa; o responsável pela área técnica de contabilidade é o escritório de contabilidade (...) tem o escritório, mas sempre tem um responsável técnico que, provavelmente, não deu para identificar nos autos, mas tem o contador, que responde por toda a escrituração contábil, seja ela escrituração fiscal, pessoal; toda a movimentação de todos os fatos que envolvem a empresa, todos os fatos econômicos da empresa é de responsabilidade do contador registra-las; de forma alguma é possível ao ENEAS, na época, exercer uma obrigação na área de contabilidade, que não necessariamente, poderia fazer com o contador, uma pessoa leiga fazer; eu tive contato com esse auto de infração por conta da minha atividade; eu já fui professor da UEL, da PUC, professor de perícia, auditoria, na área de contabilidade, e eu tenho escritório de contabilidade também; não foi o ENEAS que solicitou meu serviço, eu estou conhecendo o ENEAS agora; quem me procurou foi uma indicação de um aluno para o advogado, da parte do ENEAS; foi feita uma consulta para ver, inclusive, foi aventado na época, que poderia, depois, se tivesse a necessidade de fazer uma perícia, uma auditoria, eu poderia emitir um parecer; não realizei nenhum serviço formal; foi analisado e foi emitida uma opinião, mas nada de documento; o procedimento com que eu tive contato foi baseado nos documentos do processo administrativo da Receita Estadual; parece que era uma empresa de café, mas não me lembro do nome; o ENEAS, como eu disse, figurava no contrato, mas em relação aos procedimentos, porque é uma empresa, tem seu administrador; não exercia as atividades; não havia nada nesse processo (...) que eu analisei, que ligasse a pessoa do ENEAS; ele figurava como sócio, mas uma coisa é o contrato, outra coisa é a tramitação; não sei se era ele o administrador; não lembro se no contrato ele constava como sócio administrador, só lembro que a consulta foi para saber quem havia feito as coisas na empresa, tirado aquelas informações ou não tirado; foi levantado que a pessoa do ENEAS não tinha ligação; tirei essa conclusão pelas diligências do auditor; não constava as assinaturas, porque o auditor manda correspondências, no processo tem todas as diligência que se faz, que encaminha para a empresa; não tem como identificar quem é o administrador; é normal que tenha a ciência de quem recebe o AR, as correspondências; não havia lá a identificação do ENEAS; não sei se havia de alguém porque, como eu disse, eu fui consultado para ver a participação do ENEAS, não declinar alguém; não soube por terceiros se o ENEAS era o administrador ou não; não constatei a omissão, por 20 vezes, do registro de notas fiscais da compra de peças de automóveis no Livro de Registro de Entrada de Mercadorias, porque, como eu disse, fui consultado, eu analisei um processo como se tivesse recebido um quesito, quando você faz uma auditoria, você recebe um quesito, como não havia, o quesito seria, meus olhos foram voltados para ver a participação do proprietário ENEAS naquele processo, se ele tinha participação, se ele tinha algum acesso; não lembro se, além do ENEAS, havia mais alguma pessoa figurando como sócio” (destaquei). O apelante, por sua vez, ao ser interrogado em juízo, afirmou que, conforme consta na decisão recorrida: “eu comprei essa empresa, mas nunca fiz nenhum documento; eram o meu contador e um rapaz que cuidavam da empresa; eu tinha essa empresa; essa empresa era minha; a atividade da empresa era café, compra e venda de café; tem o meu irmão que era sócio, éramos eu e meu irmão; no contrato social éramos eu e meu irmão; meu irmão se chama Elias Santos; o administrador da empresa era o MAURO; quem trouxe essa empresa para mim foi o MAURO, ele e o contador que compravam e vendiam café; o MAURO era quem trabalhava na empresa, cuidava da empresa para mim, o MAURO e o contador; ele que fazia tudo; eu entrei para poder aprender o ramo, para trabalhar no ramo, mas, na verdade, como foi indo o tempo (...) eu não aprendi nada; ‘esse ano não vai dar, porque teve uma geada, queimou o café’, é um ano que foi perdendo dinheiro; chegou uma época em que eu parei (...) eu estava pagando só o aluguel, não estava rendendo nada; quando eu tive conhecimento, nessa época em que eu estava na empresa eu conheci todo mundo do café, eu estava no meio, mesmo que eu não administrasse a empresa, mas eu estava no meio; eu conheci muita gente, me chamaram para ser corretor (...) porque corretor é mais fácil, o café vai vir para você, você vai vender para as empresas, como eu conhecia todas as empresas; não lembro se houve alguma fiscalização na empresa, se a empresa foi autuada; não me lembro de ter pago multa, nunca; não recebi intimação da Receita Estadual; não tenho conhecimento do processo administrativo da Receita Estadual; não recebi notificação, normal, agora só esse aí; a empresa fechou, não lembro a data; foi dada baixa, deixei para o contador dar baixa; não lembro quem era o contador, porque era o MAURO que cuidava, eram ele e o contador; o MAURO tinha procuração que dava poderes para ele administrar a empresa, tanto é que, para pagar os cafés, eu lembro até hoje, alguma coisa eu lembro, porque faz muito tempo, vinha cheque do Banco do Brasil para a empresa, ele falava ‘ENEAS, você assina todos esses cheques, porque daí não vai precisar ir atrás de você, porque é para pagar motorista, pagar alguma coisa, o contador’, eu deixava assinado e ele administrava; eu assinava os cheques da empresa, porque a empresa estava no meu nome; só os cheques da empresa para fazer pagamento eu assinei; isso eu lembro que assinei; eu devo ter assinado a procuração para ele, porque esse acerto com Receita eu nunca tive; mesmo com a procuração, eu tinha que assinar os cheques porque no banco era eu; no banco era eu, assim (...) quem pagava era ele, ele que emitia os cheques; eu não achei mais eles, queria procurar, quero achar, mas não sei onde estão; entre janeiro de 2004 e dezembro de 2006 eu era sócio e proprietário dessa empresa ‘Casa Cafeeira Brasil/Europa Ltda’; havia outro sócio no contrato social, o meu irmão, ELIAS DOS SANTOS; o MAURO que cuidava da empresa; ele não era registrado, na verdade, quem comandava a empresa eram ele e o contador; eles não tinham nenhum contrato formal com a empresa; ele trabalhava de autônomo para a empresa; ele que me pagava; chegava no final do mês, ele me pagava, ‘deu isso aqui, temos que descontar isso aqui’; não me lembro de quando a quando ele trabalhou na empresa; o meu irmão só figurava no contrato social, porque precisava de dois, eu pus o meu irmão (...) os pagamentos eram em cheque, eu deixava assinado; os cheques eram no nome da empresa; a Receita não entrou em contato comigo em relação a essa apuração que houve, nunca me procuraram; não lembro o nome completo do MAURO, não sei nada dele, faz muito tempo, esqueci; o MAURO nunca me informou dessas fiscalizações da Receita (...) ele só cuidava da empresa, ele nunca me falou nada; ele que respondia por tudo, se tivesse que ir à Receita, ele que ia, ele tinha procuração para tocar a empresa; ele me pediu essa procuração para cuidar da empresa, porque eu sou leigo, não entendia muito do trâmite da venda do café, ele tomou conta da empresa, pediu essa procuração (...) foi um amigo meu que me apresentou o MAURO; jogando futebol, eu já havia parado de jogar futebol, estava jogando em um final de semana e me apresentaram ele; quem tomou as providências, de alugar sala, computadores, contabilidade, tudo isso foram o MAURO e o contador; como eu não tinha profissão, eu entrei para tentar ganhar um dinheirinho (...) eu achei que ia ser tão simples; ele não chegou a me explicar a forma como seria, a contabilidade da empresa, nunca me passou nada; a atividade da empresa não era compra e venda de peças de veículos, era só compra e venda de café, só de café; eu conversei com o MAURO para dar baixa nessa empresa, porque eu vi que não estava ganhando dinheiro, entrava ano, saía ano, como eu disse agora, ‘esse ano não deu, porque a safra’, todo ano foi assim, chegou uma época, eu só estava pagando o aluguel, eu estava acabando com o dinheiro que eu tinha, eu resolvi parar; eu cheguei a ele, falei que eu ia parar com a empresa, não tinha interesse em continuar com a empresa, que eu passaria para ele, ele não teve interesse, ‘então vocês fechem a empresa’; ele não me pediu para ir atrás do contador, sempre foram ele e o contador, o contador que deu conta de tocar a empresa e de fechar a empresa” (destaquei). Pois bem. O artigo , incisos I, e II, sa Lei nº 8.137/1990, dispõe acerca das condutas delitivas referente à supressão ou redução de tributo: Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; Sobre o delito em questão, Renato Brasileiro de Lima pontua que suprimir “significa agir no sentido de acabar com alguma coisa, extinguir, eliminar ou cancelar”, enquanto reduzir “significa pagar um valor menor do que aquele efetivamente devido” (Renato Brasileiro de Lima. Legislação Criminal Especial Comentada, v. único, 8ª ed., Editora Juspodvim, 2020, p. 230). A respeito da responsabilidade penal pela prática dos crimes tributários, o artigo 11 da Lei 8.137/1990 estabelece que “quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Do conjunto probatório, não há como concluir que Eneas José dos Santos, apesar da posição de sócio administrador da sociedade, agiu com a vontade livre e consciente de fraudar o fisco, além de inexistir qualquer informação de que tenha contribuído efetivamente para que a supressão tivesse ocorrido. Do mesmo modo, a assinatura do apelante “no termo de abertura do Livro de Registro de Entrada de Mercadorias, datado de 1º de janeiro de 2004, quanto no termo de encerramento, datado de 18 de fevereiro de 2005, bem como no termo de abertura do Livro de Registro de Entrada de Mercadorias datado de 1º de março de 2005, como também no termo de encerramento, com data de 27 de janeiro de 2006” e “em diversos documentos referentes a entregas de mercadorias”, conforme apontou o juiz a quo na sentença, não comprovam o dolo do apelante de omitir voluntariamente o recolhimento, no prazo legal, do valor devido aos cofres públicos, ainda mais considerando o teor do depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo. Além do apelante ter negado a prática do delito, sob a justificativa de que nunca exerceu, efetivamente, a função de sócio administrador da empresa, o auditor fiscal Lucio Carlos da Silva Macedo afirmou que, na época, “um procurador que se fez presente, ele se apresentou como administrador da empresa” no momento da fiscalização, que não se lembrava do apelante. Ademais, o auditor fiscal e perito Vitor Borges da Silva Junior, que afirmou não ter sido contatado pelo apelante para analisar o procedimento fiscal, esclareceu que provavelmente a empresa “tivesse um representante legal, porque não há nada que ligasse ele (apelante) ao processo, porque não havia nenhuma correspondência, não havia nada de diligência feita no processo administrativo que tivesse uma ciência dele ou coisa parecida”. Ora, como exposto, é inconcebível a imputação dos delitos descritos na exordial acusatória com base, única e exclusivamente, na teoria do domínio do fato, sob pena de caracterização de responsabilidade penal objetiva. Desta forma, não restou demonstrado que o acusado tenha de mão própria – autoria direta – praticado os fatos típicos, tampouco que teria emitido ordem aos seus subordinados, na condição de autores mediatos, devendo, portanto, ser absolvido. Veja-se que a discussão não se limita ao fato de haver sido suprimido, por diversas vezes, o pagamento do tributo devido, mas sim a indicação adequada do nexo de causalidade entre a conduta do acusado e o resultado lesivo (crime tributário). Ademais, a denúncia, embora pontue que houve a elaboração de documento e uso de escrituração fiscal com declarações falsas e inexatas, com a consequente supressão e redução de tributos, não esclareceu a quem caberia tal procedimento, de modo que não há como presumir que o acusado, apenas pela posição que ocupava na empresa, procedia o registro dos documentos e livros, eis que, não raro, tais funções são delegadas a terceiros. Desta forma, a posição de gestor, diretor ou sócio administrador da empresa não enseja na presunção de que houve participação no delito, se não houver, como no caso, provas que vinculem o acusado à prática delitiva. Portanto, a sentença recorrida deve ser reformada, a fim de que o apelante seja absolvido dos delitos tipificados no artigo , incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990, com fulcro no artigo 386, V, do CPP. Nesse sentido: APELAÇÃO CRIME. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , I E II, DA LEI Nº 8.137/90). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU EVERALDO HONORIO DA SILVA. PUGNADA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE ANTE A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. LAPSO TEMPORAL NÃO ALCANÇADO ENTRE OS MARCOS PRESCRICIONAIS, TENDO EM VISTA A OCORRÊNCIA DE UMA SUSPENSÃO PROLONGADA DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL E DUAS INTERRUPÇÕES DO CÔMPUTO (PELO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E PELO RECEBIMENTO DO ADITAMENTO). PLEITO ABSOLUTÓRIO. PARTICIPAÇÃO NA EMPREITADA CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO NA CONDUTA DO RÉU. AGENTE QUE CONSTA NO CONTRATO SOCIAL COMO SÓCIO, MAS QUE NÃO EXERCIA A ADMINISTRAÇÃO DE FATO DA EMPRESA, TENDO REPASSADO UMA PROCURAÇÃO AO CORRÉU LEVI PARA GERIR E ADMINISTRAR TODOS OS SEUS NEGÓCIOS E INTERESSES, HAVENDO PROVA TESTEMUNHAL DO COMANDO EFETIVO PELO CORRÉU. ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO. RECURSO DO RÉU LEVI ALVES GUIMARÃES (...) (Apelações Criminais nº 0007053-48.2009.8.16.0017. 2ª Câmara Criminal. Rel. Des. José Maurício Pinto de Almeida. Julgamento em 16.07.2021 – destaquei). Diante da absolvição do apelante, resta prejudicada a análise e julgamento do recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Paraná. DIANTE DO EXPOSTO, conclui-se pelo parcial provimento do recurso interposto pelo réu, a fim de absolvê-lo dos crimes tipificados no artigo , incisos I e II, da Lei nº 8.137/1990, com fulcro no artigo 386, V, do CPP, restando prejudicado o recurso de apelação do Ministério Público.
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