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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Câmara Cível

Publicação

30/09/2021

Julgamento

14 de Setembro de 2021

Relator

Ruy Cunha Sobrinho

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-PR_ED_00443722120118160004_a9980.pdf
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Inteiro Teor

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração nº 0044372-21.2011.8.16.0004 ED 01, da Secretaria Unificada das Varas da Fazenda Pública - 4ª Vara, em que figuram como Embargantes J MALUCELLI CONSTRUTORA DE OBRAS E MARC CONSTRUTORA DE OBRAS e Embargado MUNICÍPIO DE CURITIBA.O recurso foi oposto em face do acórdão de relatoria do Desembargador Jorge de Oliveira Vargas, onde foi dado provimento ao recurso de apelação do Município de Curitiba.A ementa foi proferida nos seguintes termos:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. IRPJ, CPMF e CSLL. TRIBUTOS INCLUÍDOS NO PREÇO DO CONTRATO LICITATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA AO MUNICÍPIO. TRIBUTOS DE NATUREZA DIRETA. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. SÚMULA 254/2010 DO TCU. DESPESAS QUE DEVEM FICAR A CARGO DA APELANTE. DEVOLUÇÃO AOS COFRES PÚBLICOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. REFORMA. RECURSOS PROVIDOS.(TJPR - 1ª C.Cível - ACR - 1305417-2 - Curitiba -
Rel.: DESEMBARGADOR JORGE DE OLIVEIRA VARGAS - Unânime -
J. 15.03.2016)
Irresignados, J MALUCELLI CONSTRUTORA DE OBRAS E MARC CONSTRUTORA DE OBRAS opuseram os presentes embargos de declaração onde sustentam a presença de omissão no acórdão, pois não teria enfrentado alegação pertinente à aplicação do artigo 146 do Código Tributário Nacional à espécie. Ainda, afirmaram que o acórdão adotou como razões de decidir o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, o transcrevendo na íntegra, sem fundamentar acerca da aplicabilidade do mencionado dispositivo ao caso concreto. Ressaltou a menção a decisões anteriores a edição da súmula 254/2010 do TCU como fundamento para o provimento do recurso de apelação, porém, entende que não são anteriores ao fato gerador dos tributos e, portanto, não se aplicam ao caso.O recurso, entretanto, foi rejeitado ao argumento de que se estava diante de hipótese de rediscussão.J MALUCELLI CONSTRUTORA DE OBRAS E MARC CONSTRUTORA DE OBRAS interpuseram Recurso Especial, o qual restou provido pelo Superior Tribunal de Justiça. A decisão daquele tribunal superior entendeu que realmente não houve manifestação a respeito do artigo 146 do CTN, fazendo-se necessário o retorno dos autos ao relator para melhor analisar o recurso, haja vista se estar diante de decisão que apenas transcreveu os fundamentos do parecer ministerial.Ao analisar novamente os embargos de declaração, o ilustre Desembargador Jorge de Oliveira Vargas entendeu pela acolhida do recurso, com efeitos infringentes. De acordo com o seu voto, realmente houve omissão a respeito do artigo 146 do CTN e, como as jurisprudências aplicadas ao caso são posteriores ao fato gerador, não poderiam justificar a manutenção da cobrança dos tributos.Não obstante o entendimento adotado pelo relator, ouso divergir das conclusões adotadas em seu voto, pelos fundamentos a seguir expostos.É o relatório.

Conforme dito, os embargos de declaração foram opostos diante da ausência de manifestação a respeito do artigo 146 do Código Tributário Nacional ao caso em tela.Para uma melhor elucidação do caso, faz-se necessário um breve retrospecto dos fatos.A controvérsia que deu origem aos recursos versa sobre a inclusão do IRPJ ( Imposto de Renda Pessoa Juridica), CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido) e CPFM (Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira) no cálculo da BDI (Bonificação e Despesas Indiretas), nos contratos firmados entre as Construtoras e o Município.A sentença julgou procedente o pedido para reconhecer a invalidade do débito lançado pelo Município de Curitiba em face das autoras J Malucelli Construtora de Obras e Mark Construtora de Obras.De acordo com a decisão, os contratos discutidos foram firmados no ano de 2006, de modo que não seria possível a adoção de jurisprudência consolidada em 2010 para fundamentar a decisão administrativa tomada pelo Município, sob pena de ofensa ao princípio da irretroatividade e ao artigo 146 do CTN[1].A mencionada jurisprudência de 2010 refere-se à súmula 254/2010 do TCU, cujo teor dispõe que “O IRPJ – Imposto de Renda Pessoa Juridica – e a CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de Bonificação e Despesas Indiretas – BDI do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza diversa e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado”.Já a decisão administrativa entendeu que o IRPJ, CSLL, CPMF não poderiam compor o BDI, pois se constituem em tributos de natureza direta e personalíssima, e que o percentual incluído indevidamente no preço do faturamento deveria ser devolvido aos cofres públicos pelo Consórcio. No julgamento do recurso de apelação, o relator transcreveu na integralidade o parecer da PGJ, de autoria do Procurador Antônio Carlos Paula Soares, e deu provimento ao recurso do município. Com isso, a ação foi julgada improcedente, restando entendido que o percentual indevidamente incluído no preço do faturamento deverá ser devolvido aos cofres públicos pelo consórcio.Daí a apresentação dos presentes declaratórios, cujo julgamento inicial foi anulado pelo Superior Tribunal de Justiça, fazendo-se necessária a análise da alegação de omissão diante da ausência de manifestação acerca do artigo 146 do CTN.Uma atenta análise do caso concreto revela o acerto do acórdão que deu provimento ao recurso de apelação do Município de Curitiba, tornando necessária a acolhida dos embargos de declaração apenas para sanar omissão, mas sem efeitos infringentes.Ao opor os embargos de declaração, J. Malucelli alegou omissão quanto a aplicação do artigo 146 do CTN. Caso o dispositivo tivesse sido observado, as conclusões de um acórdão de 2007 do TCU e de sumula de 2010 do mesmo tribunal não poderiam ser utilizadas no caso concreto, haja vista o fato gerador ter ocorrido no ano de 2006.Referido acórdão e súmula foram mencionados no parecer da PGJ que antecedeu o julgamento do apelo, sendo posteriormente mencionado no voto da apelação, servindo como razões de decidir.Entretanto, embora esta súmula do TCU date de 2010, ela veio apenas consolidar um entendimento antigo. Para corroborar esta afirmação, a própria PGJ e, como consequência, o relator originário, citaram o mencionado acórdão de 2007 do Tribunal de Contas (325/2007).Referido acórdão (325/2007), transcrito no parecer/acórdão, se reporta a decisões anteriores para fundamentar o seu entendimento, como por exemplo, o acórdão 1595/2006 TCU.Veja-se que o próprio representante do parquet faz esta ponderação:
Há, ainda, trecho que deixa claro a existência de jurisprudência antiga no TCU a respeito da matéria, anterior a edição da súmula 254/2010:

E a jurisprudência de 2006:

Vale esclarecer que o acórdão 950/2007, um dos precedentes que deu origem a edição da mencionada súmula, se reporta a decisões do ano de 2001 e 2003 do Tribunal de Contas da União, o que confirma a existência de jurisprudência daquela Corte anterior ao ano de 2006:Vejamos:
67. O TCU já discorreu acerca da inclusão do IRPJ e da CSLL como despesas indiretas no BDI quando da apreciação do TC Processo 005.906/2003-0, que tratou de Relatório de Auditoria nas obras de modernização e adequação do sistema de produção da Refinaria Gabriel Passos/MG - REGAP, ocasião em que o Ministro Relator Ubiratan Aguiar, no Relatório e no Voto que conduziu no Acórdão 1542/2003-TCU-Plenário, no essencial, assim se manifestou (grifo nosso):“(...) 7. As irregularidades enquadradas como graves pela SECEX/MG vêm a seguir descritas.‘(...) 19. A nona tem relação com a inclusão indevida no Demonstrativo dos Custos Indiretos-Geral, também relativo ao Contrato nº 884.2.009/01-6, firmado com a empresa PARANASA Engenharia e Comércio Ltda., do imposto de renda, com o percentual de 2,28%, e da CPMF, com 0,38%. Segundo salientado pela equipe de auditoria, como o imposto de renda incide sobre o lucro líquido, valor apurado após a efetivação de todos os ajustes contábeis, computado, inclusive, nesta fase o BDI, não pode tal imposto integrar o referido BDI. Registra que, contudo, há divergência nas orientações da própria empresa, haja vista que no modelo anexo ao Termo de Convite Padrão da REGAP há vedação para inclusão do imposto de renda como custo da obra. Já no modelo utilizado pelo IERG, área de engenharia da sede responsável pelo contrato em foco, há previsão para tanto. Quanto à CPMF, há instrução expressa no sentido de ser vedada a sua inclusão na elaboração do mencionado demonstrativo. (...)”No Voto:
“(...)
8.No tocante aos casos identificados pela unidade técnica de inclusão indevida nas planilhas de formação de preço de alíquota incorreta de ISS (Contrato nº 884.2.003/01-1, firmado com a Jaakko Pöyry Engenharia Ltda.); de previsão inflacionária mensal de 6% sobre o preço de venda, cobrada desde o início da execução do contrato, a despeito de previsão de reajuste anual (Contrato nº 884.2.009/01-6, firmado com a PARANASA Engenharia e Comércio Ltda.); de ISS sobre materiais (Contrato nº 884.2.009/01-6, firmado com a PARANASA Engenharia e Comércio Ltda.); e de IR e CPMF como custo da obra (Contrato nº 884.2.009/01-6, firmado com a PARANASA Engenharia e Comércio Ltda.); concordo com a SECEX/MG de que deva ser buscado o ressarcimento dos valores pagos a maior pela PETROBRAS. Todavia, considerando que há informação nos autos de que a Auditoria Interna da empresa já havia identificado o erro em pelo menos duas das situações indicadas, recomendando a adoção de providências, entendo que, em observância ao princípio da racionalidade administrativa, deva ser inicialmente determinado à PETROBRAS que busque, em comum acordo com as duas contratadas, a correção dos erros verificados, cientificando este Tribunal dos resultados. (...)’.68. Nova discussão a respeito da matéria ocorreu no TC Processo 004.920/2001-9, que tratou de Relatório de Levantamento de Auditoria nas obras de construção e recuperação da infra-estrutura da adutora do Italuís, no Estado do Maranhão, em que o Ministro Relator Marcos Bemquerer Costa, no Relatório e no Voto aduzidos na Decisão 1147/2002 - Plenário, assim se pronunciou:‘(...) E não é só. Também não deve compor a taxa de BDI a rubrica ‘Outros’ indicada no subitem 4.5, à fl. 732 (vol. 9), apontada pela Secex/MA como despesa sem especificação e justificada pela Construtora Gautama Ltda., à fl. 109 (vol. principal), como sendo a agregação da Contribuição Social sobre o Lucro - CSSL, de despesas com consultoria e da CPMF.’
Como se vê, a súmula 254/2010 não foi utilizada propriamente como razões de decidir. Ademais, o acórdão de 2007 foi citado como exemplo de julgado antigo, no qual também constam outros exemplos de julgados anteriores. Assim, havendo entendimento já em 2006, e mesmo antes, como relatado, não há que se falar em aplicação de entendimento novo para fatos geradores anteriores, tampouco em violação ao artigo 146 do CTN.Portanto, pode-se afirmar que o entendimento adotado pela Câmara no julgamento da apelação não afrontou o disposto no artigo 146 CTN, pois a decisão está embasada em consolidada jurisprudência que culminou na edição da súmula 254/2010.Com isso, os embargos de declaração devem ser acolhidos para sanar a omissão existente ante a ausência de manifestação acerca do artigo 146 do CTN, porém, sem efeitos infringentes.
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