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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação : APL 0006210-17.2018.8.16.0131 Pato Branco 0006210-17.2018.8.16.0131 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Criminal
Publicação
13/09/2021
Julgamento
13 de Setembro de 2021
Relator
Luis Carlos Xavier
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-PR_APL_00062101720188160131_68ecf.pdf
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Ementa

APELAÇÃO CRIMINAL – DELITOS DE CONCUSSÃO, CORRUPRÇÃO PASSIVA E CRIMES LICITATÓRIOS (ARTS. 316E 317, AMBOS DO CPE ART. 89, DA LEI 8.666/93)– PROCEDÊNCIA PARCIAL.APELO DE MARCOPRELIMINARES – 1. NULIDADE DA CONDENAÇÃO TENDO EM VISTA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO PEDIU A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO – INOCORRÊNCIA - NÃO VINCULAÇÃO PELO MAGISTRADOPRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO DO JUIZ – 2. NULIDADE DA CONDENAÇÃO POIS BASEADA EXCLUSIVAMENTE NO ACORDO DE COLEBORAÇÃO PREMIADA – INOCORRÊNCIACONDENAÇÃO COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVASMÉRITO – 3. DELITO DE CONCUSSÃO – artigo 316DO CÓDIGO PENALABSOLVIÇÃOCABIMENTO – prática delitiva NÃO configurada – absolvição que se impõe – recurso parcialmente provido.

1. Nos termos do artigo 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição.
2. No caso a condenação não se deu exclusivamente com base na prova obtida no acordo de colaboração premiada, inexistindo nulidade a ser declarada.
3. Sendo a prova dos autos insuficiente para comprovação de que parte o apelante praticou o delito de concussão, impõe-se reformar a sentença e absolvê-lo pela pratica do delito tipificado no artigo 316do Código Penal.APELO DOS ACUSADOS ANTONIETA, VALMIR, ADRIANA - DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART. 89DA LEI 8.666/93)– 4. PLEITO ABSOLUTÓRIOCABIMENTO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO – PRÁTICA DELITIVA NÃO CONFIGURADA – RECURSOS DE ANTONIETA, VALMIR E ADRIANA PROVIDOS, PARA ABSOLVER OS APELANTES.
4. Para a configuração do delito previsto no art. 89da Lei 8.666/93, exige-se o dolo específico, consistente na deliberada intenção de lesar o erário, bem como o efetivo prejuízo à administração pública, circunstâncias não evidenciadas nos autos.APELO DA ACUSADA ZELIANE - DISPENSA DE LICITAÇÃO (ART. 89DA LEI 8.666/93)– 5. PRELIMINARES – 5.1. NULIDADE DAS DECISÕES QUE DETERMINARAM A PRORROGAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – INOCORRÊNCIA – 5.2. INÉPCIA DA DENÚNCIAINOCORRÊNCIA – OBSERVÂNCIA AO ARTIGO 41DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL– 6. PLEITO ABSOLUTÓRIOCABIMENTO – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO – PRÁTICA DELITIVA NÃO CONFIGURADARECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
5.1. O art. 93, inciso IX, da CF, prevê o princípio da fundamentação das decisões, dispondo que o julgador deve apontar fundamentos de fato e de direito das decisões judiciais, sob pena de nulidade da decisão e na análise das decisões que prorrogaram as interceptações telefônicas, constata-se que estas estão devidamente fundamentadas, apresentando justificativa e motivação para o deferimento das prorrogações.5.2. Não é inepta a denúncia que atende aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal e permite o exercício do contraditório e da ampla defesa.
6. Para a configuração do delito previsto no art. 89da Lei 8.666/93, exige-se o dolo específico, consistente na deliberada intenção de lesar o erário, bem como o efetivo prejuízo à administração pública, circunstâncias não evidenciadas nos autos. (TJPR - 2ª C.Criminal - 0006210-17.2018.8.16.0131 - Pato Branco - Rel.: DESEMBARGADOR LUIS CARLOS XAVIER - J. 13.09.2021)

Acórdão

Trata-se de recurso de Apelação interposto contra a sentença (mov. 614.1) proferida nos autos 0006210-17.2018.8.16.0131, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva exposta na denúncia, para: a) condenar os réus ADRIANA CHIOCHETA RISSARDI e VALMIR LUIZ CHIOCHETA como incursos nas sanções do artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, e absolvê-los das sanções do artigo 316, caput, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, ; b) condenar as rés ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA e ZELIANE CAMARGO LOVATEL como incursas nas sanções do artigo 89, caput, da Lei no 8.666/93; c) condenar o réu MARCO ANTONIO AUGUSTO POZZA como incurso nas sanções do artigo 316, caput, do Código Penal, e absolvê-lo das sanções do artigo 317, caput, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal; d) absolver o réu VANDERLEI JOSÉ CRESTANI das sanções do artigo 89, caput, da Lei no 8.666/93, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Condenando os réus Adriana, Valmir, Antonieta, Zeliane e Marco, ainda, ao pagamento das custas processuais, na proporção de 20% para cada um.Fixando a pena para a acusada ADRIANA CHIOCHETA RISSARDI em 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção, a ser cumprida no regime aberto. Substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. E ante o disposto no artigo 99, § 1º, da Lei no 8.666/93, fixou a pena de multa no valor de 2% (dois por cento) do valor do contrato da dispensa de licitação, corrigido monetariamente a partir da sua celebração.Fixando a pena para o acusado VALMIR LUIZ CHIOCHETA em 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção, a ser cumprida no regime aberto. Substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. E ante o disposto no artigo 99, § 1º, da Lei no 8.666/93, fixou a pena de multa no valor de 2% (dois por cento) do valor do contrato da dispensa de licitação, corrigido monetariamente a partir da sua celebração.Fixando a pena para a acusada ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, a ser cumprida no regime aberto. Substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. E ante o disposto no artigo 99, § 1º, da Lei no 8.666/93, fixou a pena de multa no valor de 2% (dois por cento) do valor do contrato da dispensa de licitação, corrigido monetariamente a partir da sua celebração.Fixando a pena para a acusada ZELIANE CAMARGO LOVATEL em 03 (três) anos e 03 (três) meses de detenção, a ser cumprida no regime aberto. Substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. E ante o disposto no artigo 99, § 1º, da Lei no 8.666/93, fixou a pena de multa no valor de 2% (dois por cento) do valor do contrato da dispensa de licitação, corrigido monetariamente a partir da sua celebração.Fixando a pena para o acusado MARCO ANTONIO AUGUSTO POZZA em 04 (quatro) anos e 03 (três) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, a ser cumprida no regime fechado. Substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. E ante o disposto no artigo 99, § 1º, da Lei no 8.666/93, fixou a pena de multa no valor de 2% (dois por cento) do valor do contrato da dispensa de licitação, corrigido monetariamente a partir da sua celebração.O apelante1 MARCO ANTONIO AUGUSTO POZZA, inconformado com a sentença, interpôs recurso de Apelação (mov. 656.2), alegando em preliminar nulidade da condenação por violação a regra da correlação, na medida em que o Ministério Público pediu a absolvição do acusado.Argumenta ainda haver nulidade da condenação, pois proferida unicamente com base no acordo de colaboração premiada, o que é vedado, nos termos do artigo , § 16, III da Lei 12.850/2013.No mérito afirma que a prova dos autos não é suficiente para a sua condenação, devendo o apelante ser absolvido, nos termos do artigo 386, VII, aplicando-se ao caso o princípio do in dubio pro reo. Destaca que não restou demonstrada nos autos a exigência de vantagem econômica, circunstância elementar e indispensável à configuração do delito de concussão.Caso mantida a condenação, postula a reanálise da dosimetria da pena, afastando-se o aumento realizado no tocante a personalidade do agente, culpabilidade e circunstâncias do crime, considerando-as neutras. E também a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Postula a redução do valor fixado para a pena de dias-multa.Requer seja conhecido e provido o recurso para o fim de: a ) preliminarmente, seja declarada a nulidade da decisão condenatória diante da violação do sistema acusatório e aos princípios da correlação, imparcialidade, estrutura dialética do processo igualdade das partes e do contraditório, com fundamento no art. 564, III, m, do Código de Processo Penal, bem como art. , inciso LV da Constituição Federal, e consequentemente a nulidade de todo o processo, cassando-se assim, a sentença condenatória;b) preliminarmente, seja declarada a nulidade da sentença condenatória, fundamentada tão somente no acordo de colaboração premiada celebrado, com fundamento no art. 564 do Código de Processo Penal e § 16 do art. 4o da Lei 12.850/2013, e consequentemente a nulidade de todo o processo, cassando-se assim, a sentença condenatória;c) com relação ao mérito, seja a sentença, prolatada pelo juízo de primeiro grau, reformada, para o fim de absolver o Apelante da acusação do concussão (art. 317, CP), com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal;d) subsidiariamente, em caso de haver a condenação do Apelante, e o não acolhimento do pedido anterior, o que não se acredita, sejam as circunstâncias judiciais reanalisadas, mantendo a pena-base no mínimo legal;e) ainda, seja o regime de início de cumprimento de pena modificado para o menos gravoso, ou seja, o aberto;f) seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja vista a perfeita possibilidade, conforme dispõe o art. 44 do Código Penal, o preenchimento dos requisitos para a sua conversão, pelo Apelante, e ainda seu direito subjetivo, para tanto, ou ainda modificar a sua execução (sursis processual).g) seja reduzido o valor da condenação fixado para o pagamento dos dias-multa.A apelante2 ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA, inconformada com a sentença, interpôs recurso de Apelação (mov. 658.1), alegando que deve ser reconhecida a atipicidade da conduta, sendo legal a dispensa de licitação no caso, nos termos do artigo 24 da Lei 8.666/93.Sustenta estar ausente o elemento subjetivo do tipo penal no caso, vez que havia autorização do jurídico municipal, que concluiu ser viável e legal a realização de dispensa de licitação, considerando a emergência de aquisição de tais produtos. Vejamos o que disse a ilustre procuradora municipal no seu parecer técnico, ipsis litteris (mov. 25.102, fls. 8 a 10), havendo inclusive homologação do prefeito municipal, ratificando a regularidade do procedimento.Destaca ainda que inexistiu prejuízo ao erário, elemento indispensável a configuração do delito.Justifica ainda que a prova dos autos não é suficiente para a condenação, aplicando-se ao caso o princípio do in dubio pro reo, absolvendo-se a apelante.Sucessivamente postula o redimensionamento da pena, afastando-se os aumentos realizados no tocante a culpabilidade e circunstâncias do crime.Requer seja conhecido e provido o recurso a fim de:a) absolver a Recorrente ANTONIETA diante da atipicidade do crime previsto no artigo 89, caput, da Lei 8.666/93;b) absolver a Recorrente ANTONIETA diante ausência de dolo específico, considerando o parecer jurídico permissivo;c) absolver a Recorrente ANTONIETA diante ausência de prejuízo ao erário;d) sucessivamente, absolver a Recorrente ANTONIETA diante da insuficiência de provas aptas a condenação;e) sucessivamente, redimensionar a pena para o mínimo legal (3 anos de detenção), haja vista a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, mas, ao contrário, trata-se de uma pessoa com espírito abnegado em prol da comunidade e dos menos favorecidos.Os apelantes VALMIR LUIZ CHIOCHETA E ADRIANA CHIOCHETA RISSARDI, inconformados com a sentença interpuseram recurso de apelação (mov. 28.1-TJ) alegando que no caso estava justificada a dispensa de licitação tendo em vista a situação emergencial.Destaca a ausência de dolo por parte dos apelantes para a prática do delito previsto no artigo 89, p. único da Lei 8.666/93, assim como a ausência de prejuízo a administração pública.Enfatiza que o próprio Ministério Público postulou a absolvição de Valmir, tendo em vista a ausência de provas suficientes de sua autoria/participação na pratica do delito.Requer seja conhecido e provido o recurso para o fim de:a) sejam os apelantes ADRIANA CHIOCHETA RISSARDI e VALMIR LUIZ CHIOCHETA absolvidos, diante da ausência de dolo específico, razão pela qual está ausente a tipicidade subjetiva do crime tipificado no parágrafo único, do artigo 89, da Lei no 8.666/93;b) sejam os apelantes ADRIANA CHIOCHETA RISSARDI e VALMIR LUIZ CHIOCHETA absolvidos, diante da ausência de prejuízo à administração pública, tendo sido provada a entrega da totalidade dos itens licitados (conforme se vê da documentação acostada na resposta à acusação, confirmado pela unanimidade da prova testemunhal), inexiste qualquer prova da imputação de “quantidade e qualidade inferior ou de superfaturamento”, razão pela qual está ausente a tipicidade objetiva do crime tipificado no parágrafo único, do artigo 89, da Lei nº 8.666/93;c) em conformidade com o pedido formulado nas alegações finais do Ministério Público, seja o apelante VALMIR LUIZ CHIOCHETA absolvido por ausência de conduta.A apelante4 ZELIANE CAMARGO LOVATEL, inconformada com a sentença, interpôs recurso de Apelação (mov. 32.1-TJ), alegando nulidade das decisões que prorrogaram as interceptações telefônicas, vez que todas possuem o mesmo padrão, tecendo argumentações genéricas sem a mínima especificação, que poderiam ser utilizadas em quaisquer investigações. Argumenta que não se verifica a prática de conduta delituosa pela apelante na condição de chefe do almoxarifado da Secretaria da Saúde de Pato Branco, visto não haver demonstração concreta e objetiva de que a Apelante tenha determinado a dispensa, condição imprescindível para que possa ser responsabilizada.Enfatiza haver nulidade insanável na descrição do crime de dispensa de licitação na denúncia, pois não narrou a ocorrência do prejuízo ao erário, devendo ser reconhecida a inépcia da denúncia ou ser reconhecida a atipicidade da conduta, pois não houve a descrição do dolo específico de causar efetivo prejuízo a administração.Sustenta ainda que deve ser reconhecida a atipicidade da conduta pois a apelante não dispensou a licitação, e assim o sujeito ativo do crime não é a apelante.Esclarece que a prática do art. 89, da Lei nº 8.666/93, somente se dará pelo “administrador...que declara a dispensa ou inexigibilidade [da licitação] ou não obedece o seu procedimento legal” e, assim, não necessariamente por parte da peticionária que ocupava a época a Chefia do Almoxarifado da Secretaria da Saúde, tratando-se de crime de mão própria, na medida em que só pode ser de fato realizado diretamente por um agente que tenha a qualidade de servidor público, ou seja, só este pode executar materialmente os verbos do núcleo do tipo, quais sejam, dispensar ou inexigir licitação, ou deixar de observar as formalidades da dispensa ou inexigibilidade.Caso mantida a condenação, postula a adequação da pena afastando-se a valoração negativa das circunstâncias do crime.Requer seja conhecido e provido o recurso para o fim de: a) declarar a nulidade das decisões que prorrogaram as interceptações telefônicas, bem como da sentença;b) reconhecer a ilegalidade no processamento da denúncia, pois não foi narrado o dolo específico de causar prejuízo ao erário (delito material), não estando a alegação preclusa, conforme entendimento do STJ e desta e. Corte;c) absolver a apelante por atipicidade da conduta, pois não restou demonstrado o dolo específico de causar prejuízo;d) absolver a apelante diante da impossibilidade de ser sujeito ativo da infração e, por fim, reformar a aplicação da pena para afastar a vetorial negativa.O representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ apresentou contrarrazões (movs. 36.1 e 46.1), defendendo o conhecimento e desprovimento do recurso de ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA e do recurso de ADRIANA CHIOQUETA RISSARDI e pelo conhecimento e provimento do recurso de MARCO ANTONIO AUGUSTO POZZA e do recurso de VALMIR LUIZ CHIOQUETA e ZELIANE CAMARGO LOVATEL.A douta PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA opinou (mov. 50.1-TJ pelo provimento dos apelos manejados em favor dos réus ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA, ZELIANE CAMARGO LOVATEL, VALMIR LUIZ CHIOQUETTA, ADRIANA CHIOQUETTA RISSARDI e MARCO ANTONIO AUGUSTO POZZA, para que resultem absolvidos, restando prejudicada a análise dos demais pedidos por eles formulados.É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, impõe-se conhecer todos os recursos.Inicialmente necessário esclarecer-se que a fim de se evitar repetições transcreve-se a seguir o teor dos interrogatórios dos acusados e da prova testemunhal produzida nos autos, transcritas a partir do parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça.Pois bem.Em seu interrogatório judicial, a ré ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA declarou que “foi Secretária da Saúde do Município de Pato Branco nos períodos de 2013 a 2017 e que, na época dos fatos, havia montado uma equipe técnica para criar uma lista de itens necessários, a fim de instruir o requerimento de nova licitação, visto que com o aumento das equipes de saúde, a listagem do contrato anterior estava bastante defasada. O procedimento licitatório estava em andamento, porém bastante demorado, assim, começou a ocorrer a falta de materiais para a unidades de saúde. Diante dessa situação, pediu para que a equipe técnica fosse até o almoxarifado central para realizar uma contagem de estoque, oportunidade em que constataram diversos materiais com validade vencida. Soube, apenas na Delegacia de Polícia, que haviam sido realizadas doações de materiais sem seu conhecimento prévio. Conforme a situação se agravava, realizaram reuniões, onde as Procuradoras do Município sugeriram que fosse realizado procedimento licitatório na modalidade de pregão, porém o departamento de licitação, posteriormente, informou que pedidos com mais de 400 itens não poderiam ser feitos em tal modalidade. Assim, entendeu que ficara decidido pelo requerimento de dispensa de licitação para compra de materiais listados pela equipe técnica. Posteriormente, Nadiely teria lhe informado que não poderiam fazer contratos com várias empresas, mas sim, apenas, uma, sugerindo que os valores fossem negociados. Desta forma, telefonou para Adriana, proprietária da Idealmed, com intuito de melhorar os preços do orçamento por ela fornecido, não sabendo que poderia estar cometendo um crime. Por fim, disse que agiu em prol de uma gestão funcional, baseada na ética e responsabilidade, que a dispensa não causou prejuízo ao erário e que não tem conhecimento de qualquer exigência por parte do então vereador Marco Antonio (mov. 581.5).”A corré ADRIANA CHIOQUETTA RISSARDI, a seu turno, igualmente negou a prática dos crimes, relatando que “é proprietária da empresa Idealmed e que soube que a Prefeitura faria dispensa de procedimento licitatório para fornecimento de materiais médico-hospitalares, assim, enviaram o orçamento de acordo com lista fornecida pelo Município. Soube que somente uma empresa poderia ser a vencedora da dispensa e tinha intenções de vencer por estar com dificuldades financeiras. Afirmou que Antonieta telefonou para dizer que haviam ganho vários itens da dispensa e para pedir para que baixassem o valor dos demais. Assim, cotou com diversos fornecedores conseguindo baixar o preço de alguns itens, outros, inclusive, vendendo quase a preço de custo, eis que sua intenção seria o lucro através da quantidade de itens existentes na lista. Disse que a intenção era ajudar o Município e não o lesar, que todos os materiais foram entregues e o valor foi pago. Por derradeiro, relatou que Marco Antonio efetuava troca de cheques para seu genitor Valmir em relação particular, não vinculado à empresa, bem como que Nadiely havia pedido a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), como forma de empréstimo, por já ter sido exonerada, porém não lhe entregou tal valor, mas teve a impressão de que ela deu a entender que se não emprestasse o dinheiro poderia prejudicar a empresa de alguma forma (mov. 581.2).”VANDERLEI JOSÉ CRESTANI, em seu interrogatório, relatou que conversou com Antonieta, oportunidade em que ela disse que “estavam sem materiais médico-hospitalares e o procedimento licitatório não estava andando. Assim, fizeram uma reunião para discutir a situação, tendo as Procuradoras do Município sugerido a realização de pregão e não a dispensa. Porém, Antonieta realizou o pedido de dispensa do procedimento licitatório, alegando emergência, tendo sido encaminhado ao setor de compras e posteriormente autorizado pelo Prefeito. Negou ter interferido em qualquer trâmite e afirmou que faltou planejamento por parte da Secretária da Saúde, pois nunca, enquanto Secretário, esperava uma licitação vencer para iniciar outro procedimento (mov. 581.6).”A corré ZELIANE CAMARGO LOVATEL, por sua vez, declarou que foi convidada a assumir o cargo no almoxarifado da Secretaria da Saúde porque quem estava na vaga não estava em condições de manejar todas as funções de forma satisfatória. Antonieta lhe informou que fariam um levantamento de produtos e materiais existentes e faltantes. Foi responsável pela elaboração de uma planilha, apenas (mov. 581.7).Ao ser interrogado, o réu VALMIR LUIZ CHIOQUETTA afirmou que trabalhava na empresa Idedalmed, de propriedade de sua filha Adriana, auxiliando na parte comercial carregamento e cobranças de algumas prefeituras. Soube através de Adriana que a Secretaria da Saúde de Pato branco havia pedido para que reduzisse os preços a fim de que vencesse, de fato, a dispensa de licitação para fornecimento de materiais, pois seria favorável ao Município. Esclareceu que sua filha falou com Adriana e Nadiely, que os produtos foram devidamente entregues e o valor pago corretamente. A antecipação na entrega de determinados materiais foi realizada de boa-fé, como empréstimo ao Município, visto que sempre pagavam direito. Em um telefonema, Nadiely pediu que lhe pagassem R$ 10.000,00 por terem ganho a dispensa, porém não o fez e lhe informou que sequer possuía tal quantia. Por fim, com relação a Marco Antonio, esclareceu que ele trocava cheques quando pedia, mas em caráter particular, nunca tendo exigido qualquer valor relacionado à empresa de sua filha (mov. 581.3).O corréu MARCO ANTONIO AUGUSTO POZZA, em seu interrogatório, negou ter exigido qualquer valor de Valmir ou Adriana, afirmando que “efetuava trocas de cheques para Valmir, bem como empréstimo. Além disso, disse que conversou com Nadiely sobre, para saber se Valmir o pagaria, tendo ela dito que sim em razão dos contratos que a empresa de Adriana tinha com a Prefeitura, bem como que cobraria juros do contrato e incluiria o valor que Valmir lhe devia (mov. 581.4).”As testemunhas BARBARA DAYANA BRASIL e MARILIA PILAR CEZAR, então Procuradoras do Município, afirmaram que “participaram de reuniões com Antonieta, Vanderlei, Nadiely e Priscila para conversar acerca da situação envolvendo a falta de materiais médico-hospitalares na Secretaria de Saúde de Pato Branco diante do término de contrato de licitação anterior. Na oportunidade, manifestaram-se pela realizaram de procedimento licitatório na modalidade pregão, afirmando que o caso não se caracterizava como emergencial a ponto de justificar a dispensa, eis que eram diversos itens listados e, também, que o prazo de ambos os procedimentos seria equivalente. Afirmaram, inclusive, que elaboraram parecer a respeito, todavia, o acolhimento ou não do parecer compete ao ordenador das despesas. Por fim, negaram que Marco entrou em contato com a Procuradoria em qualquer situação (mov. 542.3 e 542.4).”A testemunha FELIPE BALEM BORGES DA SILVA, médico e Diretor Técnico da UPA na época dos fatos, relatou que, “em janeiro, revisaram e adequaram à realidade os itens da licitação anterior, enviando por e-mail para Michelle, eis que o contrato findaria em fevereiro. Porém, no mês seguinte, não havia licitação homologada e, assim, os itens médico-hospitalares começaram a faltar. No mês de maio, elaboraram documento requisitando materiais essenciais e uma previsão de itens que não tinham como ser substituídos e sem eles a UPA não funcionaria, bem como viu a homologação da nova licitação que estava toda equivocada com o pedido revisado anteriormente. Entrou em contato com o Prefeito para que a licitação fosse adequada, o que ocorreu a paralisação do trâmite. Por tal razão, foi realizada a dispensa do procedimento licitatório, eis que o funcionamento do sistema de saúde dependia da existência do material faltante. Disse, ainda, que Nadiely afirmou que não recebeu email com as alterações, apenas mantendo o conteúdo da licitação anterior. Não sabe se os materiais foram entregues porque não fazia o recebimento dos materiais, bem como disse que Marco não entrou em contato no momento da elaboração de lista de materiais necessários (mov. 542.2).”MARIA ISABEL SPONCHIADO, testemunha arrolada pela acusação, relatou que, “em 2017, estava lotada na Secretaria de Saúde de Pato Branco e trabalhava na administração, porém não participou da dispensa narrada na denúncia. Em 2016 assumiu funções relacionadas a licitações e em outubro solicitou a Nadiely para que iniciassem a montagem de pedido de licitação de material médico-hospitalar, pois o contrato vigente venceria em fevereiro do ano seguinte. Todavia, Nadiely não acatou seu pedido, apenas dizendo que seria feito, mas não iniciou o pedido. Esclareceu que não conversou diretamente com Antonieta acerca do ocorrido, visto que Nadiely era sua superior hierárquica. No fim de dezembro e começo de janeiro, iniciaram o encaminhamento dos documentos para realização da licitação para o ano de 2017. Assim, passou a lista de material para o pessoal da UPA, a fim de que elencassem o que seria necessário e não poderia faltar. Afirmou que a planilha originalmente elaborada pela equipe da UPA foi alterada por Nadiely. Soube que a licitação foi deflagrada apenas depois da dispensa, acredita que no mês de agosto e que Nadiely conferiu orçamento ou item com Zeliane, bem como contatou Adriana da empresa Idealmed, tendo conversado sobre preço com ela e com Valmir. Escutou uma conversa telefônica, mas não sabe com quem Nadiely estava conversando. Disse, ainda, que a empresa da Adriana entregou material antes da dispensa da licitação, não sabendo exatamente qual material foi e quem recebia as notas era Nadiely. Esclareceu que valor total da licitação n.o 61/2017 era de aproximadamente 100 mil reais e que foi realizado empenho para empresa de Adriana, mas não acredita que foi pagamento integral. Ademais, afirmou que ouviu comentário de Nadiely de que foi realizado troca de itens para margem de valor ser maior e sabe que o então vereador Marco era próximo de Nadiely (mov. 542.5).”A testemunha GISELE IOPP MASSAFERA apenas afirmou que “trabalha na Fadep e que recebeu doações de materiais vencidos entre maio e junho da Secretaria da Saúde oferecidos por Zeliane, mas não sabe se o ato foi formalizado (mov. 542.6).”Em Juízo, MICHELLI CRISTINA MARCANTE relatou que “era diretora da assistência da Secretaria Municipal da Saúde na época dos fatos e que acompanhou tanto o procedimento de licitação quanto o de dispensa de licitação para compra de material médico-hospitalar. Esclareceu que era responsável por todas as unidades e por não concordar com Nadiely, mantinha contato com Antonieta para averiguar os descritivos e quantitativos dos materiais pra que ficassem próximo a realidade e não da forma que era feito, que suspeitava ser equivocado. Assim, fez um grupo técnico para que a lista fosse coerente com as necessidades, em dezembro de 2016, porém o procedimento ficou retido no departamento de compras, razão pela qual acredita que a dispensa foi forçada, eis que diante desta retenção, materiais básicos essenciais faltaram, impedindo a atuação dos funcionários da saúde. Em maio, estava passando pela UPA e percebeu que havia uma reunião no local, constatou que a licitação estava em andamento, porém os descritivos e quantitativos estavam alterados e diversos daqueles que haviam listado. Assim, o procedimento licitatório foi parado. Afirmou acreditar que Nadiely convencia Antonieta para agir de forma errada, bem como que Marta e Felipe quando realizaram a justificativa de urgência, a situação emergencial era concreta e foi estimado um quantitativo para suprir a falta momentânea. Disse, também, que a empresa Idealmed era a fornecedora do município desde que começou a trabalhar na secretaria e que na época não sabia que eles eram os fornecedores dos materiais de urgência quando a dispensa de licitação. Por fim, esclareceu que Nadiely e o vereador Marco Antonio eram próximos e se encontravam fora da secretaria e que havia disparidade entre o que as unidades diziam ser necessário e as compras feitas por Nadiely (mov. 542.7).”Por sua vez, PRISCILA CALEGARI, na condição de testemunha da acusação, disse que “recebeu os orçamentos iniciais porque trabalhava no departamento de compras e entendeu que contratar três empresas diversas para fornecimento de materiais em caráter de urgência seria fracionamento da dispensa. Narrou que, durante uma reunião da Procuradora do Município Barbara sugeriu a realização de pregão, tendo todos os presentes concordado, mas, após um tempo, a UPA apresentou justificativa e foi realizada dispensa de licitação, sendo tal fato autorizado e decidido por Vanderlei, que também sugeriu contratar a empresa que tinha o maior número de itens para que não fossem feitos vários contratos, no caso a Idealmed. Assim, foi reapresentado o orçamento, não conferiu o valor por causa da urgência, mas constatou na nota fiscal que haviam materiais diversos daqueles pedidos na licitação e que entregaram o valor total, porém, quando conferiu os itens não eram os mesmos da dispensa (mov. 542.8).”As testemunhas ADRIANE ANDREIA GLINKE e DOUGLAS LUIZ MONDSTOCK apenas relataram circunstâncias relacionadas ao almoxarifado central da Secretaria da Saúde, dentre elas a existência de materiais vencidos, trocas de materiais e demais situações (movs. 542.10 e 542.12).CLAUDIA SCHWAAB DA SILVA, arrolada como testemunha da acusação, afirmou que “em 2017 estava lotada no departamento de licitação do Município de Pato Branco, tendo narrado o ocorrido com a licitação da Secretaria da Saúde para compra de materiais médico-hospitalares e posterior dispensa, em versão semelhante às demais testemunhas que narraram o ocorrido (mov. 542.11).”A seu turno, a testemunha MARIA ISABEL TABORDA afirmou que “foi funcionária da empresa Idealmed por 9 anos no setor de vendas e que ajudou Adriana a fazer cotação de preços com fornecedores para a dispensa de licitação de materiais médico-hospitalares. Disse ter conhecimento de que foram entregues dois orçamentos mediante solicitação da Secretaria de Saúde, eis que somente um CNPJ poderia ganhar a dispensa, o que souberam através de Antonieta. Disse que cotaram com diversos fornecedores que tivessem os produtos dentro dos valores passados por uma pessoa da Secretaria da Saúde para Adriana, alterando marca dos materiais e afins, sendo encaminhado o segundo orçamento. Esclareceu que todo material foi entregue de forma parcial, de acordo com determinação do pessoal da Secretaria da Saúde porque eles não tinham espaço físico para armazenar tudo. O pagamento pelo município, soube depois, que foi feito no início das entregas e integralmente, mesmo que as entregas fossem parceladas (mov. 542.13).”A testemunha da acusação, também colaboradora no acordo de delação premiada, NADIELY relatou que “trabalhou lotada na Secretaria da Saúde de Pato Branco e que, dentre as várias licitações que eram feitas, sempre tinha uma maior feita anualmente. Afirmou que a demora na realização da licitação se deu pela dificuldade em conseguir orçamentos das empresas, bem como explicou as razões para ocorrer a dispensa à licitação, dentre elas, a impossibilidade de acelerar o procedimento licitatório. Relatou que várias reuniões foram realizadas, sendo inicialmente acordado em fazer uma dispensa menor, porém a lista de itens foi aumentada. Sobre as doações de materiais vencidos, afirmou que conversou com a Zeliane a respeito, tendo autorizado que fosse entregue para a Fadep, porém o ato não foi formalizado e a Secretária da Saúde não soube do ocorrido no momento da decisão. Relatou que a escolha da empresa Idealmed ocorreu, pela proximidade eis que são de Pato Branco e pela necessidade do material. Confirmou que foi quem falou com Adriana, por telefone, para ajuste de valores dos itens da lista de dispensa, visando inclusão do maior número de itens no contrato da dispensa até que se realizasse o certame público. Disse que o pagamento foi integral porque a empresa precisava do dinheiro para efetuar a compra dos itens, que, então, foram entregues de forma parcelada. A respeito do corréu Marco Antonio Augusto Pozza, afirmou que ele solicitou que fosse repassado o valor de R$ 10.000,00 para Valmir, o que soube porque o próprio Vereador lhe contou. Esclareceu que tal fato já havia acontecido em outras oportunidades, porém não tinha conhecimento de que ele fazia algo em troca dos valores. Disse que sobre o tramite da dispensa, Marco Antonio não interviu, mas em outras licitações sim. Além disso, confirmou que pediu o valor de R$ 1.000,00 para Adriana, eis que venceram a dispensa, sendo o valor pago em dinheiro e pessoalmente, mas disse que não acredita que a empresa Idealmed teve vantagem na dispensa. Por fim, Nadiely afirmou que, com seu próprio veículo, foi até um hospital para realizar empréstimo de materiais essenciais (mov. 542.13).”As testemunhas arroladas pela defesa, MARIA FILOMENA LENVINSKI, CLEVERSON MALAGI e MARTA LEMES DE SOUZA afirmaram que “trabalharam para o Município de Pato Branco na época dos fatos e relataram como participaram, de certa forma, do procedimento de licitação e também de dispensa da licitação para aquisição de materiais médico-hospitalares, em versões similares às das testemunhas acima mencionadas (movs. 569.2, 570.1 e 570.2).”Já as testemunhas ELLEN THAIS OLIVEIRA COBALCHINI e MARCIA FERNANDES DE CARVALHO apenas relataram os motivos pelos quais foi realizada dispensa da licitação para compra de matérias médico-hospitalares (movs. 570.3 e 570.4).Por fim, as testemunhas de defesa LAURI LOPES, LEONARDO FONTANA RISSARDI, TEREZINHA MARTINICHEN FURLANETO, KATY GESSELE, JULIANA SASDELLI e ERICK HENRIQUE CARDOSO LEITE nada afirmaram sobre os fatos (movs. 570.5, 570.6, 570.7, 587.2, 587.3 e 588.1). Do apelo de MARCO ANTONIO AUGUSTO POZZAO recurso merece parcial provimento.PRELIMINARESDa nulidade da condenação – pedido de absolvição pelo Ministério PúblicoAlega em preliminar nulidade da condenação por violação a regra da correlação, na medida em que o Ministério Público pediu a absolvição do acusado.Sem razão. Cumpre observar que ao contrário do que afirma o Apelante, o pedido de absolvição formulado pelo representante do Ministério Público por ocasião das alegações finais não vincula o entendimento do magistrado, em razão do princípio do livre convencimento previsto no artigo 385 do Código de Processo Penal: “Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.” Neste sentido é a jurisprudência: “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. DELITO DO ART. 89 DA LEI 8.666/1993. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. SUPOSTA ATIPICIDADE DA CONDUTA PRATICADA. ABSOLVIÇÃO OU TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. ART. 385 DO CPP. CONSTITUCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Eventual divergência quanto às premissas adotadas pelas instâncias antecedentes implicaria o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus. 2. É constitucional o art. 385 do CPP. Jurisprudência desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 185633 AgR, Relator (a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 23-03-2021 PUBLIC 24-03-2021) “AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. CRIME DO DECRETO-LEI Nº 201/67. EMPREGO IRREGULAR DE VERBAS PÚBLICAS. AUSÊNCIA DE PROVAS DA OCORRÊNCIA DO FATO. ABSOLVIÇÃO REQUERIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. As provas produzidas sob o contraditório demonstram que servidor público ocupante de cargo em comissão, nomeado pelo réu, dividiu seu salário com terceiro, que não integrava a Administração Pública Municipal. 2. Contudo, a própria Procuradoria-Geral da República sustenta que a prova produzida não foi suficiente para demonstrar que a ordem de divisão dos valores tenha partido efetivamente do réu e, por essa razão, requer a sua absolvição. 3. Nesse tipo de delito costuma haver um pacto de silêncio entre os envolvidos, todos beneficiados pela ilicitude. Por essa razão, no mais das vezes, o crime será provado por meios indiretos. 4. O art. 385 do Código de Processo Penal permite ao juiz proferir sentença condenatória, embora o Ministério Público tenha requerido a absolvição. Tal norma, ainda que considerada constitucional, impõe ao julgador que decidir pela condenação um ônus de fundamentação elevado, para justificar a excepcionalidade de decidir contra o titular da ação penal. No caso concreto, contudo, as parcas provas colhidas pela Procuradoria-Geral da República são insuficientes para justificar a aplicação da norma excepcional. 5. Absolvição por não haver prova da existência do fato (CPP, art. 386, II).” (AP 976, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 07-04-2020 PUBLIC 13-04-2020) “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. LEGÍTIMA DEFESA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. PRONÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.1. Tendo a Corte de origem, ao manter a pronúncia, concluído pela presença dos indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime, salientando não haver prova cabal e irrefutável da prática da conduta sob legítima defesa, não é possível rever tal posicionamento, por demandar revisão do conteúdo fático-probatório dos autos, providência incabível em habeas corpus.2. A sentença de pronúncia não encerra juízo de procedência acerca da pretensão punitiva, tão somente viabilizando a competência para o Tribunal do Júri, a quem competirá apreciar o pleito de reconhecimento da legítima defesa, decidindo a lide de acordo com os elementos probatórios produzidos.3. Nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição. O artigo 385 do Código de Processo Penal foi recepcionado pela Constituição Federal (AgRg no REsp 1612551/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 10/02/2017).4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 605.748/PI, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020) Afasta-se esta alegação.Da nulidade da condenação – acordo de colaboração premiadaArgumenta ainda haver nulidade da condenação, pois proferida unicamente com base no acordo de colaboração premiada, o que é vedado, nos termos do artigo , § 16, III da Lei 12.850/2013.Com razão em partes.Estabelece o art. , § 16, inciso III, da Lei nº 12.850/13, que a sentença não será proferida com fundamento apenas nas declarações do colaborador.Neste sentido: “As declarações coletadas por meio do instituto da colaboração premiada, por si só, não se fazem legítimas para, salvo se corroboradas por outros elementos de cognição, sustentarem um édito condenatório, tal qual determina o art. , § 16, da Lei nº 12.850/13.” (STJ, AgRg no REsp 1786891/PR, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 23.09.2020) Isto posto, verifica-se assistir razão ao apelante quando alega que a condenação não pode se fundamentar apenas nas declarações do colaborador.Ocorre que no caso dos autos a sentença fundamentou a condenação do apelante não apenas na colaboração de NADIELY, mas também nas provas colhidas nas interceptações telefônicas de conversas entre NADIELY e o apelante MARCOS.Assim, inexiste nulidade a ser declarada no caso.MÉRITODa conduta – artigo 316 do Código PenalNo mérito afirma que a prova dos autos não é suficiente para a sua condenação, devendo o apelante ser absolvido, nos termos do artigo 386, VII, aplicando-se ao caso o princípio do in dubio pro reo. Destaca que não restou demonstrada nos autos a exigência de vantagem econômica, circunstância elementar e indispensável à configuração do delito de concussão.Com razão.No caso, apesar do lastro probatório produzido na fase investigativa, com destaque à colaboração premiada e interceptações telefônicas, ter sido idôneo à propositura e recebimento da Ação Penal, as informações não são suficientes para sustentar a condenação, pois não foram confirmadas por outros elementos de cognição no decorrer da ação penal.A propósito, oportuna a lição de Aury Lopes Junior: “Outro aspecto que reforça nosso entendimento é a natureza instrumental da investigação preliminar. Serve ela para - provisionalmente – reconstruir o fato de individualizar a conduta dos possíveis autores, permitindo assim o exercício e a admissão da ação penal. No plano probatório, o valor exaure-se com a admissão da denúncia. Servirá sim para indicar os elementos que permitam produzir a prova em juízo, isto é, para a articulação dos meios de prova. Uma testemunha ouvida no inquérito e que aportou informações úteis será articulada como meio de prova e, com a oitiva em juízo, produz uma prova. Em efeito, o inquérito filtra e aporta as fontes de informação úteis. Sua importância está em dizer quem deve ser ouvido, e não o que foi declarado.A declaração válida é que se produz em juízo, e não a contida no inquérito.Em síntese, o CPP não atribui nenhuma presunção de veracidade aos atos do IP. Todo o contrário, atendendo a sua natureza jurídica e estrutural, esses atos praticados e os elementos obtidos na fase pré-processual devem acompanhar a ação penal apenas para justificar o recebimento ou não da acusação. É patente a função endoprocedimental dos atos de investigação. Na sentença, só podem ser valorados os atos praticados no curso do processo penal, com plena observância de todas as garantias.” (Direito processual penal – 11. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2014, p. 322) (grifamos) A propósito, o tipo penal atribuído ao acusado estabelece que: “ConcussãoArt. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.” Com relação à tipicidade da conduta, Cezar Roberto Bitencourt assevera que: “A conduta típica consiste em exigir “para si ou para outrem”, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. O verbo nuclear exigir tem o sentido de obrigar, ordenar, impor ao sujeito passivo a concessão da pretendida vantagem econômica. Convém destacar que exigir não se confunde com o simples solicitar (verbo núcleo da corrupção passiva), pois naquele há uma imposição do funcionário, que, valendo-se do cargo ou da função que exerce, “constrange” o sujeito passivo com sua exigência”. Nessa linha, era impecável o magistério de Bento de Faria, que pontificava: “O delito, em questão, caracterizando-se, porém, pela – exigência da vantagem indevida – há de expressar – uma forma da violência”. (...) A exigência da vantagem indevida pode ser direta ou indireta. É direta quando sujeito a formula diretamente à vítima ou de forma explícita, deixando clara a sua pretensão; é indireta quando o sujeito vale-se de interposta pessoa ou quando a formula tácita, implícita ou sub-repticiamente."(Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 8ª ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 97/98). Assim, haverá a caracterização do delito de concussão quando o agente exigir, para si ou para outrem, em razão da função pública que exerça, vantagem indevida. Ressaltando-se que a exigência pode ser direta (feita ao sujeito passivo) ou indireta (feita a um terceiro).É importante registrar que para que se promova o início da ação penal, basta a demonstração de indícios razoáveis de prática do crime, mas para que seja proferida uma sentença condenatória, impõe-se prova robusta acerca da prática do delito, caso contrário é necessário absolver o acusado em atenção ao princípio in dubio pro reo.Na hipótese, apesar dos argumentos apresentados pelo Ministério Público, a sentença merece reforma porque não restou demonstrada nos autos a alegada exigência de vantagem econômica, circunstância elementar e indispensável à configuração do delito de concussão. Narra a denúncia em relação ao delito de concussão pelo qual o apelante restou condenado: “15) Do valor recebido pela empresa Idealmed, qual seja, a importância de R$ 128.576,25 (cento e vinte e oito mil, quinhentos e setenta e seis reais e vinte e cinco centavos), o denunciado MARCO ANTONIO AUGUSTO POZZA, agindo com consciência da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, exigiu para si, em razão de sua função de Vereador no Município de Pato Branco, a quem cabia a fiscalização dos contratos públicos, ciente das ilegalidades nas execuções dos contratos com a empresa IDEALMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS EIRELLI EPP, vantagem indevida dos denunciados ADRIANA CHIOQUETTA RISSARDI e VALMIR LUIZ CHIOQUETA, qual seja, a importância de R$ 10.000,00 (dez mil reais), mais o pagamento de boletos bancários no valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), a serem descontados do valor da execução do contrato oriundo do procedimento de dispensa de licitação no 61/2017 vencido pela empresa Idealmed.” Com efeito quanto este fato descrito na denúncia e imputado ao acusado MARCO ANTONIO AUGUSTO POZZA, verifica-se a descrição de que este EXIGIU das pessoas de ADRIANA CHIOQUETTA RISSARDI e VALMIR LUIZ CHIOQUETA a quantia de R$ R$ 10.000,00 (dez mil reais), mais o pagamento de boletos bancários no valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), a fim de atuar no trâmite licitatório ou de dispensa de licitação referente à Secretaria de Saúde em razão do cargo de Vereador que exercia na época. Ocorre que da leitura da prova oral produzida nos autos, em especial dos depoimentos de ADRIANA CHIOQUETTA RISSARDI e VALMIR LUIZ CHIOQUETA, constata-se que este em nenhum momento fez referência a nenhuma EXIGÊNCIA, constando em seus testemunhos que o acusado apenas trocava cheques com VALMIR. Veja-se a acusada ANTONIETA também relata em seu interrogatório não ter conhecimento de qualquer exigência por parte de MARCO ANTONIO, e no mesmo sentido é o depoimento das testemunhas BARBARA DAYANA BRASIL, MARILIA PILAR CEZAR e FELIPE BALEM BORGES DA SILVA.Assim, observa-se que nos depoimentos de ADRIANA CHIOQUETTA RISSARDI e VALMIR LUIZ CHIOQUETA estes em nenhum momento falam em exigência de qualquer valor, restando tão somente comprovado, consoante esclarecido pela d. Procuradoria Geral de Justiça que “Como bem apontou o Promotor de Justiça nas contrarrazões, o que restou comprovado é que o réu fazia negócios financeiros com Valmir, como trocar cheques, todavia, todas as transações eram de cunho pessoal e, portanto, não configuravam o tipo penal descrito no mencionado dispositivo legal.” (...) Não havendo, como no caso em tablado, nenhuma prova concreta de que o réu exigiu vantagem indevida para interferir de alguma forma no trâmite licitatório ou de dispensa, tampouco que, de fato, teria atuado durante o respectivo processo, inviável a manutenção do decreto condenatório.”Destaque-se que o acusado nega a prática delitiva.Isto posto, verifica-se que quanto ao delito descrito no item 15 da denúncia imputado ao acusado MARCO ANTONIO AUGUSTO POZZA que a prova dos autos não é suficiente para caracterizar o delito de concussão, visto que não configurada a prática do delito, sendo a prova dos autos insuficiente para amparar o pleito condenatório formulado na inicial acusatória.Nesse sentido, leciona a doutrina:"Não se deve esquecer que, no juízo penal, o interesse da sociedade não é o de fazer recair a pena do crime havido sobre um campo qualquer, mas o de que seja punido o verdadeiro delinquente; Não se deve esquecer que é mil vezes preferível a absolvição de um réu, à condenação de um inocente. Bastaria uma só condenação de inocente para revolucionar a tranquilidade social: por uma só condenação de inocente, todo cidadão honesto, sentir-se-ia ameaçado, em vez de protegido pelas leis sociais. (MALATESTA. "A Lógica das Provas em Matéria Criminal". Editora Saraiva, 1960, p. 180). Tem-se, assim, que as provas produzidas nos autos não foram suficientes para produzir um juízo de certeza acerca de que o acusado MARCO ANTONIO AUGUSTO POZZA efetivamente tenha praticado o delito de concussão descrito no item 15 da denúncia, deve, o mesmo ser absolvido, aplicando-se o princípio in dubio pro reo.Sobre o referido princípio, Mougenot disciplina que: “Esse princípio tem por fundamento a presunção de inocência. Em um Estado de Direito, deve-se privilegiar a liberdade em detrimento da pretensão punitiva. Somente a certeza da culpa surgida no espírito do juiz poderá fundamentar uma condenação (art. 386, VII, do CPP). Havendo dúvida quanto à culpa do acusado ou quanto à ocorrência do fato criminoso, ele deve ser absolvido.” (BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de Processo Penal. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 47.) Portanto, em conformidade com o artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, não havendo prova segura para sustentar a condenação, impõe-se reformar a sentença e a absolver o acusado MARCO ANTONIO AUGUSTO POZZA da imputação formulada no item 15 da inicial acusatória.E com o provimento de parte do recurso para absolver o acusado, resta prejudicada a apreciação das demais teses abordadas no recurso.Nestas condições, dá-se parcial provimento ao recurso, para o fim de absolver o acusado MARCO ANTONIO AUGUSTO POZZA quanto ao delito previsto no artigo 316 do Código Penal, nos termos do artigo 386, VII do Código de Processo Penal, nos termos da fundamentação. Dos apelos de ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA, VALMIR LUIZ CHIOCHETA, ADRIANA CHIOCHETA RISSARDI, e ZELIANE CAMARGO LOVATELPretendem os apelantes ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA, VALMIR LUIZ CHIOCHETA, ADRIANA CHIOCHETA RISSARDI, e ZELIANE CAMARGO LOVATEL em seus recursos de apelação ser absolvidos pela prática do delito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93.Assim, os seus recursos serão julgados em conjunto, tendo em vista a similitude das alegações.O artigo 89 da Lei 8.666/93 estabelece que: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. ” O pleito de absolvição merece amparo, porque para a incidência da conduta típica descrita acima, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, faz-se necessária comprovação de que a dispensa de licitação foi realizada com vontade livre e consciente violar as regras de licitação e produzir resultado lesivo ao patrimônio público, circunstâncias não devidamente evidenciadas nos autos.Conforme consta na inicial acusatória em relação a este delito: “1) No final do ano de 2016, a licitação anterior vigente de material médico hospitalar estava vencendo e por conta disso era necessário viabilizar nova licitação, posto que começaram a faltar alguns itens, e, no final do ano (entre novembro e dezembro), a equipe da Secretaria de Saúde deu início aos levantamentos de itens que se faziam necessárias serem adquiridos para uso contínuo e essenciais – os quais começaram a faltar já em fevereiro de 2017.2) Entre final de maio e junho de 2017, em razão da necessidade de aquisição dos materiais, a Secretária de Saúde do Município, ora denunciada Antonieta solicitou, junto ao Secretário de Administração, ora denunciado VANDERLEI JOSÉ CRESTANI, a possibilidade de efetuar a aquisição de materiais sob a modalidade de dispensa, com fundamento na emergência. Nesta oportunidade, ainda realizaram um levantamento de preços com orçamentos de quatro empresas, as quais apresentaram preços de melhor valor para o Poder Público, em comparação aos apresentados pela empresa IDEALMED, a qual também apresentou itens com preços menores.3) As cotações de preços de cada uma das empresas que apresentaram orçamento foram entregues datadas entre os dias 5 a 7 de junho de 2017, acompanhadas de correio eletrônico com carimbo da prefeitura em data de 14 de junho de 2017. Todavia, a cotação da empresa vencedora – qual seja, IDEALMED EIRELI EPP- é datada de 20 de junho de 2017, mas com carimbo também de 14 de junho de 2017 e destituído de qualquer correio eletrônico de encaminhamento, tudo a indicar que houve conhecimento das propostas das demais empresas participantes, e ajuste de preços posteriormente por parte da empresa vencedora, conforme combinado, todo para dar a “falsa” impressão de que a proposta efetuada pela IDEALMED EIRELI EPP seria a mais vantajosa.4) Em reunião realizada na Secretaria Municipal de Administração e Finanças, as Procuradoras do Município de Pato Branco, Bárbara Dayana Brasil e Marília Cezar Pilar, em razão de que os materiais faltantes eram ordinários, de uso rotineiro – e, portanto, não havia justificativa para emergência, orientaram para que os materiais médico-hospitalares fossem adquiridos na modalidade de pregão, de forma que a aquisição seria rápida e sem necessidade de declaração de emergência, tendo a denunciada ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA, atuando com consciência da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, se recusando a fazer na forma sugerida, afirmando, que se essa fosse a decisão teriam de refazer todo o procedimento.5) Posteriormente, mesmo com orientação de que fosse realizada na modalidade de pregão, a dispensa foi realizada, por ordem do Secretário de Administração e Finanças, o denunciado VANDERLEI JOSÉ CRESTANI, e quando o procedimento veio para elaboração de parecer jurídico, a orientação foi novamente no sentido de que a maneira correta deveria ter sido na modalidade de pregão.6) A dinâmica operacional ocorreu da seguinte forma: de posse das informações dos orçamentos de todas as empresas relacionadas, anteriormente encaminhadas (conforme descrito no item 3), as denunciadas ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA e ZELIANE CAMARGO LOVATEL, atuando com consciência da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, com prévio acordo de vontades entre si e com a denunciada NADIELY DE OLIVEIRA DA SILVA, mantiveram contatos telefônicos com a denunciada ADRIANA CHIOQUETA RISSARDI, sócia gerente da empresa IDEALMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS EIRELLI EPP, para a alteração dos preços de seus produtos a fim de ser a única escolhida como fornecedora no procedimento de dispensa de licitação no 61/2017.7) Para tal objetivo, a denunciada ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA conversou por telefone com a denunciada Adriana Chioquetta Rissardi, proprietária da empresa Idealmed e sugeriu a mesma que baixasse os preços dos itens que não havia vencido no processo de dispensa – pois já havia apresentado um orçamento anterior - , para que pudesse vencer todos os itens, sendo que inclusive alguns deles foram excluídos para que a empresa Idealmed tivesse o orçamento de menor valor, por ordem final do Secretário Vanderlei José Crestani.8) A denunciada ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA citava cada item que a Idealmed não havia vencido, enquanto que a denunciada ZELIANE CAMARGO LOVATEL, conferia nas planilhas impressas pela denunciada NADIELY DE OLIVEIRA DA SILVA os valores lá constantes das outras empresas que estavam com melhor preço, promovendo assim, os ajustes de preços de cada item individualmente, baixando de um a três centavos de cada um deles, para que a Idealmed vencesse todos os itens.9) A denunciada ADRIANA CHIOQUETA RISSARDI, na qualidade de sócia gerente da empresa IDEALMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS EIRELLI EPP, comunicou ao denunciado VALMIR LUIZ CHIOQUET, seu genitor e sócio fático da empresa citada, dos ajustes feitos com as denunciadas ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA, ZELIANE CAMARGO LOVATEL e NADIELY DE OLIVEIRA DA SILVA, para que a empresa fosse a escolhida como fornecedora de materiais médico-hospitalares no procedimento de dispensa de licitação no 61/2017, tendo o mesmo, atuando com consciência da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, anuído expressamente com os ajustes, sendo realizado novo orçamento pela empresa Idealmed, com protocolo na Prefeitura Municipal em data de 20 de junho de 2017.10) Analisando-se criteriosamente cada orçamento, é possível verificar que 29 (vinte e nove) dos 48 (quarenta e oito) itens foram cotados pela empresa IDEALMED com preços variando apenas entre 1 (um) e 3 (três) centavos abaixo das demais empresas participantes do procedimento, corroborando assim os relatos de que os preços foram alterados mesmo depois do prazo para a entrega do orçamento mediante ajuste procedimental envolvendo os denunciados ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA, ZELIANE CAMARGO LOVATEL, NADIELY DE OLIVEIRA DA SILVA, ADRIANA CHIOQUETA RISSARDI e VALMIR LUIZ CHIOQUETA.11) Importante consignar que antes mesmo de formalizado o procedimento de dispensa de licitação no 61/2017 (que ocorreu no dia 22/06/2017), alguns itens, tais como compressas e bobina, já no dia 21/06/2017, foram entregues pela empresa Idealmed, por ordem da denunciada ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA.12) Concluído o procedimento de dispensa de licitação no 61/2017 e tendo sido contratada a empresa IDEALMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS EIRELLI EPP , o pagamento foi efetuado na forma integral no importe de R$ 128.576,25 (cento e vinte e oito mil, quinhentos e setenta e seis reais e vinte e cinco centavos), sendo que a nota fiscal contendo todos os itens da dispensa e o valor total foi assinada pelas denunciadas NADIELY DE OLIVEIRA DA SILVA e ZELIANE CAMARGO LOVATEL, atestando o recebimento integral dos materiais médico- hospitalares descritos no contrato, atendendo determinações da denunciada ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA e com o conhecimento e ordem do Secretário de Administração e Finanças, o denunciado VANDERLEI JOSÉ CRESTANI.13) Certo é que os denunciados ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA, NADIELY DE OLIVEIRA DA SILVA, ZELIANE CAMARGO LOVATEL e VANDERLEI JOSÉ CRESTANI, atuando com consciência da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, com prévio ajuste de vontades entre si, dispensaram licitação fora das hipóteses previstas em lei, tendo ainda os denunciados ADRIANA CHIOQUETA RISSARDI e VALMIR LUIZ CHIOQUETA, atuando com consciência da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, com prévio ajuste de vontades entre si e com os demais denunciados ora referidos, se beneficiaram da dispensa ilegal, vindo a celebrar contrato com o Município de Pato Branco.14) Ainda é certo que os denunciados ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA, ZELIANE CAMARGO LOVATEL, NADIELY DE OLIVEIRA DA SILVA, ADRIANA CHIOQUETA RISSARDI e VALMIR LUIZ CHIOQUETA, atuando com consciência da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, com prévio ajusto de vontades entre si, fraudaram mediante ajuste o caráter competitivo do procedimento de dispensa de licitação na 61/2017, ao passo que ajustaram os valores do orçamento apresentado pela empresa IDEALMED DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS EIRELLI EPP, comparando com os valores anteriormente apresentados pelas demais empresas participantes, com o intuito de obterem, para si e para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto do procedimento.” Em relação ao fato em análise, entendeu o magistrado de origem pela configuração da prática delitiva, em razão de que: “a vasta gama de ligações interceptadas mostra, de maneira incontroversa, que os agentes mantinham uma efetiva união voltada à pratica de ilícitos junto à Secretaria de Saúde de Pato Branco.Como se vê nos eventos 25.103/25.104, o contrato de prestação de serviços celebrado entre o município e a empresa Idealmed, decorrente da irregular dispensa da licitação, é datado de 30 de julho de 2017, sendo publicado na imprensa oficial no dia seguinte.Entretanto, salta aos olhos a existência de ligações que comprovam a entrega de materiais médico-hospitalares em data muito anterior à efetiva formalização do processo de dispensa.Tal fato também foi corroborado pelo depoimento na instrução da colaboradora Nadiely Oliveira da Silva, então diretora administrativa da secretaria de saúde, pois ela mencionou que: parte dos materiais foram entregues pela Idealmed mesmo antes de formalizar a dispensa; Zeliane deu a ideia de que apenas uma empresa ganhasse a licitação; realmente aconteceu o fato de Marco ter acertado com Valmir o repasse de R$ 10.000,00 em razão da dispensa ocorrida; confirma um encontro entre si, Marco e Adriane, na empresa Idealmed, na qual Marco novamente cobrou o valor de R$ 10.000,00 que seria descontado da dispensa e lhe repassado; Marco ameaçou Adriana que se o dinheiro não fosse lhe repassado, dois ou três dias após o empenho do valor, a empresa “estaria fora”.Não há como acolher a alegação das partes de que a acusada Zeliane não teve participação no crime. Embora efetivamente não possuísse ingerência administrativa na escolha da modalidade de contratação, ela, funcionária de carreira e altamente instruída no processo que desempenhava, praticou atos inteiramente incompatíveis com o devido processo administrativo, parte deles ainda antes da efetiva formalização da dispensa licitatória. Ou seja, concorreu de forma efetiva na prática criminosa.Sem melhor sorte a alegação da Defesa do réu Valmir no sentido de que ele não desempenhava qualquer função na empresa Idealmed. Isto porque os elementos de convicção, especialmente as ligações interceptadas e os depoimentos colhidos na instrução, indicam que ele executou inúmeras tratativas relacionadas ao caso em estudo, sendo certo que exercia a administração fática de empresa juntamente com a ré Adriana (sua filha).Por outro lado, diferentemente do alegado pelas Defesas, os elementos colhidos nos autos demonstram que os réus Antonieta, Adriana, Zeliane e Valmir agiram com dolo específico de causar dano ao patrimônio público, haja vista que, em primeiro lugar, impediram por completo qualquer tipo de concorrência, beneficiando ilicitamente a empresa que celebrou o contrato.(...) Em virtude de todos os aspectos elencados, conclui-se, de forma estreme de dúvidas, que os réus Antonieta, Adriana, Zeliane e Valmir praticaram as condutas narradas na denúncia, que se amoldam ao tipo penal lhes imputado.” Todavia, o entendimento Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que para a caracterização do delito previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93, faz-se indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como a demonstração do efetivo prejuízo à Administração Pública.No caso em análise, ao contrário do entendimento da sentença, não se verifica a efetiva demonstração do dolo específico ou que as condutas imputadas aos ora apelantes tenham causado prejuízo ao erário, tendo em vista que os materiais comprados foram entregues na sua totalidade e a prova oral e documental não foi suficiente para comprovação do dolo específico por parte dos denunciados, tampouco do prejuízo.Veja-se que no caso restou devidamente comprovado que houve realmente a dispensa de licitação para compra de materiais hospitalares, porém somente isto não é suficiente para a comprovação da prática delitiva, sendo necessário também que se comprovasse que tal dispensa se deu por ação dolosa dos apelantes, e também que tenha havido prejuízo ao erário.Consoante esclarecido pela d. Procuradoria Geral de Justiça: “4. No que diz respeito ao crime previsto no artigo 89, da Lei nº 8.666/93 pelo qual os réus Adriana, Valmir, Zeliane e Antonieta foram condenados, os pleitos absolutórios por ausência de dolo específico em suas condutas devem ser acolhidos, quedando-se prejudicados os demais requerimentos das defesas.4.1 O artigo 89, da Lei nº 8.666/93, prevê como delito a conduta de “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”. As hipóteses de que trata o referido tipo penal são aquelas elencadas nos artigos 24 e 25, do mesmo diploma legal.4.2 Entretanto, para que se configure o crime de dispensa de procedimento licitatório, é necessária a presença do dolo específico na conduta do agente, qual seja, o prejuízo ao erário. Tal entendimento advém de decisão do Superior Tribunal de Justiça:“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DOLO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. I - A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, para a configuração do delito tipificado no art. 89 da Lei n. 8666/1993, "é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública" (RHC n. 90.930/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1o/8/2018). II - No caso destes autos, as instâncias ordinárias não consignaram que tenha havido o dolo de causar dano ao erário, indispensável para perfectibilizar a conduta delituosa. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no REsp 1750433/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018) 4.3 Ou seja, o especial fim de agir com o intuito de causar prejuízo ao erário é necessária para a configuração do delito em espécie e, ao que se pode extrair das provas orais expostas alhures bem como dos demais elementos probatórios presentes nos autos, tal prejuízo não se quedou comprovado.5. Importante mencionar que não pairam dúvidas de que o elemento objetivo do tipo resta preenchido, pois efetivamente houve indevida dispensa da licitação, através da análise das provas produzidas em Juízo.5.1 Todavia, por outro lado, não se verifica um especial fim de agir e muito menos prejuízo ao erário, tendo em vista que, embora as rés Antonieta e Zeliane na condição de Secretária da Saúde do Município de Pato Branco e responsável do almoxarifado do referido órgão, respectivamente, tenham agido de forma equivocada ao controlar o estoque de materiais médico- hospitalares, bem como ao realizar medidas de antemão visando a realização de novo certame licitatório em tempo hábil, impedindo que o sistema de saúde do Município entrasse em situação emergencial, o que, foi forçado, vindo a fim a dispensa da licitação fora dos ditames legais autorizados, todos os materiais foram entregues pela empresa dos corréus Adriana e Valmir, inclusive a preço a menor do que havia em outros orçamentos.5.2 Ou seja, houve, de fato, má condução do procedimento licitatório, seja no quesito temporal – visto que a lista de itens a serem comprados foi elaborada um mês antes de findar o contrato existente, seja no quesito formal – com diversas condutas duvidosas por parte de Nadiely no envio do requerimento de instauração de procedimento licitatório, bem como de demora para averiguar o ocorrido ou, ainda, não acolhimento de parecer técnico da Procuradoria do Município. Porém tendo sido os materiais entregues em sua totalidade, não há que se falar em configuração do dolo específico exigido para tipificação da conduta.5.3 Enfim, a questão deve ser resolvida em âmbito estritamente civil sem a banalização do direito penal.” Convém frisar que a adequação da conduta praticada ao tipo penal não é suficiente para a configuração do crime, pois é necessária a intenção nítida em acarretar prejuízos aos cofres públicos. Em outras palavras, para a incidência do delito descrito no artigo 89, da Lei nº 8.666/93, faz-se necessária a distinção entre o administrador que realiza uma má gestão, mas atua sem má-fé, daquele que possui intenção deliberada em fraudar e lesar o erário.No caso em análise não se verifica a efetiva demonstração do dolo específico ou que as condutas imputadas tenham causado prejuízo ao erário, tendo em vista que os materiais comprados foram entregues na sua totalidade.Veja-se que no caso restou devidamente comprovado que houve realmente a dispensa de licitação para compra de materiais hospitalares, porém não se comprovou que tal dispensa se deu por ação dolosa dos apelantes, tampouco que tenha havido prejuízo ao erário.Conforme a teoria da vontade, adotada pelo Código Penal, age dolosamente aquele que, tendo consciência do resultado, pratica sua conduta com a intenção de produzi-lo. Em outras palavras, o dolo pode ser definido como a consciência e vontade de realizar os elementos descritos no tipo. O Código Penal, em seu artigo 18, estabelece que o dolo e a culpa são elementos imprescindíveis à composição do delito, tendo sido afastada do direito penal a responsabilidade penal objetiva.Ressalte-se que na hipótese dos autos, não há demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e tampouco do efetivo prejuízo aos cofres públicos, até porque, os materiais comprados foram entregues.No caso a acusada ANTONIETA na qualidade de Secretaria da Saúde de Pato Branco, juntamente com a corré ZELIANE, responsável pelo almoxarifado da referida secretaria, visando evitar a falta de materiais médico hospitalares e antes que o município entrasse em situação de emergência, realizam a compra de referidos materiais da empresa dos corréus ADRIANA e VALDIR na modalidade de dispensa à licitação. Ocorre que consoante se infere dos autos tal compra realizou-se a preço menor do que o apresentado em outros orçamentos, inexistindo provas de que tenha havido qualquer prejuízo ao erário.Registra-se que a inicial acusatória sequer descreve eventual prejuízo sofrido pelo erário em decorrência da Dispensa de Licitação nº 61/2017. Assim, as provas constantes no caderno processual não apontam no sentido de que as condutas praticadas pelos acusados estavam imbuídas de dolo de lesar ao erário, em que pese possam indicar uma negligente forma de condução da atividade pública. Isto posto, tem-se que ao contrário do que foi narrado na denúncia, não houve a prática do delito imputado aos apelantes no presente caso, sendo atípica a conduta, ou seja, o fato efetivamente ocorrido e comprovado nos autos, não se ajustou ao tipo penal descrito no artigo 89 da Lei 8.666/93, porque não houve a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e do prejuízo à administração pública.Dessa forma, encontra-se sedimentado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que para a configuração do delito tipificado no art. 89 da Lei 8.666/1993, "é indispensável a comprovação do dolo específico do agente em causar dano ao erário, bem como do prejuízo à Administração Pública." (RHC n. 90.930/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 01.08.2018) Ainda nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI 8.666/93). PEÇA ACUSATIVA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE EFETIVA LESÃO AO ERÁRIO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR INÉPCIA DA DENÚNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.1. A denúncia oferecida pelo Parquet estadual destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que se orienta no sentido de que deve a denúncia descrever o dolo específico do agente de causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, a fim de se caracterizar o delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/93. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. ” (STJ, AgRg no RHC 108.658/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 22/08/2019) O Supremo Tribunal Federal igualmente apreciou a questão: “AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DOS CRIMES DE PECULATO (ART. 312 DO CÓDIGO PENAL) E DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES). ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FEITO PELO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA QUANTO AO CRIME DE PECULATO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELA ALEGADA PRÁTICA DO CRIME DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DISPENSA DE LICITAÇÃO QUE ATENDEU AOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO. ABSOLVIÇÃO DE AMBAS AS IMPUTAÇÕES. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. 1. Acolhe-se o pedido de absolvição formulado pelo Procurador-Geral da República quanto ao crime tipificado no art. 312 do Código Penal pela ausência de elementos comprobatórios da participação do Réu no fato delituoso. 2. Não incide no crime de dispensa irregular de licitação (art. 89 da Lei n. 8.666/1993) o administrador público que procede à contratação direta de empresa prestadora de serviço quando presentes os requisitos formais e materiais para a dispensa do certame. 3. A incidência do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 depende da presença de elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente de lesar o erário, pois assim garante-se a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. 4. Ação penal julgada improcedente.” (STF, AP 917, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 07/06/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 24-10-2017 PUBLIC 25-10-2017) Esse E. Tribunal de Justiça igualmente possui entendimento nesse sentido: “APELAÇÃO CRIME. CRIME DE RESPONSABILIDADE (ART. , INCS. III, IV, V, VIII, IX E XXIII, DO DECRETO-LEI Nº 201/67). CRIME DE DISPENSA OU INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93) E PECULATO (ART. 312 C/C ART. 327, § 1º, AMBOS DO CP). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PLEITEANDO A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR E LESAR OS COFRES PÚBLICOS. PRECEDENTES DO C. STJ. ABSOLVIÇÃO ESCORREITA. RECURSO DESPROVIDO. O arcabouço probatório angariado nos autos não dá ensejo à pretensa condenação, tendo em vista que não se comprovou o dolo específico de dano ao erário ou eventual prejuízo sofrido. ” (TJPR - 2ª C.Criminal - 0001258-13.2014.8.16.0138 - Primeiro de Maio - Rel.: Desembargador José Maurício Pinto de Almeida - J. 22.08.2019) “APELAÇÃO. CRIMES DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. CONDENAÇÃO. RECURSO DAS DEFESAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPRESCINDIBILIDADE DE DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. PROVAS QUE DEMONSTRAM O DEFICITÁRIO GERENCIAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ANOMALIA ESTRUTURAL. NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO RESULTADO LESIVO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE DANO PRESUMIDO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSOS DOS RÉUS PROVIDOS.“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o tipo penal inscrito no art. 89 da Lei 8.666/1993 exige ‘o prejuízo ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido como necessários à adequação típica - Inq 2.616, relator min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29.5.2014’ (AP 683/MA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 06/3/2017). Precedentes. (...)”. (STJ, AgRg no REsp 1522946/TO, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/08/2018, DJe 27/08/2018).” (TJPR - 2ª C.Criminal - 0009310-21.2013.8.16.0174 - União da Vitória - Rel.: Desembargador José Carlos Dalacqua - Rel.Desig. p/ o Acórdão: Desembargador Laertes Ferreira Gomes - J. 29.03.2019) Portanto, a sentença merece reforma, porque para a constatação da prática do crime exige-se a comprovação do dolo específico de causar prejuízo aos cofres públicos, porquanto o descumprimento das formalidades legais de dispensa de licitação, ainda que passível de responsabilidade civil e administrativa, somente tem relevância penal se evidenciado o dolo e que a contratação tinha por objetivo prejuízo ao erário, circunstâncias não demonstradas nos autos.Desta feita, o pleito de absolvição dos apelantes merece amparo, pois não foi comprovado nos autos o dolo da conduta, bem como o prejuízo financeiro ao Município, o que impõe suas absolvições, de acordo com artigo 386, III do Código de Processo Penal. Resta prejudicada as demais teses aventadas nos recursos de apelação relativos ao mérito recursal. DAS PRELIMINARES Ainda que tenha havido a absolvição da apelante ZELIANE CAMARGO LOVATEL, necessário apreciar-se suas alegações preliminares.Da nulidade das decisões que prorrogaram as interceptações telefônicaalega a nulidade das decisões que prorrogaram as interceptações telefônicas, vez que todas possuem o mesmo padrão, tecendo argumentações genéricas sem a mínima especificação, que poderiam ser utilizadas em quaisquer investigações.Sem razão.O art. 93, inciso IX, da CF, prevê o princípio da fundamentação das decisões, dispondo que o julgador deve apontar fundamentos de fato e de direito das decisões judiciais, sob pena de nulidade da decisão.Da análise das decisões que prorrogaram as interceptações telefônicas, proferidas nos autos nº 0005573-03.2017.8.16.0131 (movs. 14.1, 26.1 e 41.1) constata-se que estas estão devidamente fundamentadas, apresentando justificativa e motivação para o deferimento das prorrogações.Estabelecem os artigos e da Lei 9296/96: “Art. 4º O pedido de interceptação de comunicação telefônica conterá a demonstração de que a sua realização é necessária à apuração de infração penal, com indicação dos meios a serem empregados.(...) Art. 5º A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.” Dessa forma, extrai-se que as decisões estão devidamente fundamentadas, consoante exigência legal, não havendo nulidade a ser declarada. Da inépcia da denúnciaAlega haver nulidade insanável na descrição do crime de dispensa de licitação na denúncia, pois não narrou a ocorrência do prejuízo ao erário, devendo ser reconhecida a inépcia da denúncia ou ser reconhecida a atipicidade da conduta, pois não houve a descrição do dolo específico de causar efetivo prejuízo a administração.Sem razão.A pretensão recursal não merece acolhimento, porque pela análise da inicial acusatória constata-se o atendimento aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, com a exposição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias, tendo possibilitado o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Por outro lado, a argumentação defensiva restou superada com a publicação da sentença, haja vista que a instrução criminal possibilitou o exercício do contraditório e da ampla defesa.A esse respeito: "A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal" (STJ, AgRg no AREsp 537.770/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. em 04.08.2015). “Não é inepta denúncia calcada em indícios suficientes para deflagrar a ação penal, tendo narrado com suficiente clareza a participação do réu na conduta delitiva” (STJ, REsp 1465966/PE, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 10.10.2017). Portanto, a argumentação preliminar não admite acolhimento. Desta feita, dá-se provimento aos recursos de ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA, VALMIR LUIZ CHIOCHETA, ADRIANA CHIOCHETA RISSARDI, para o fim de absolvê-los quanto ao crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93 descrito na denúncia, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, tudo nos termos da fundamentação.Desta feita, dá-se parcial provimento ao recurso de ZELIANE CAMARGO LOVATEL, para o fim de absolve-la quanto ao crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93 descrito na denúncia, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, tudo nos termos da fundamentação. CONCLUSÃONestas condições, dá-se parcial provimento ao recurso de MARCO ANTONIO AUGUSTO POZZA para o fim de absolve-lo quanto ao delito previsto no artigo 316 do Código Penal, nos termos do artigo 386, VII do Código de Processo Pena e dá-se provimento aos recursos de ANTONIETA TEREZINHA CHIOQUETTA, VALMIR LUIZ CHIOCHETA, ADRIANA CHIOCHETA RISSARDI, para o fim de absolve-los quanto ao crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93 descrito na denúncia, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal e dá-se parcial provimento ao recurso de ZELIANE CAMARGO LOVATEL, para o fim de absolve-la quanto ao crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93 descrito na denúncia, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, tudo nos termos da fundamentação.
Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1280230668/apelacao-apl-62101720188160131-pato-branco-0006210-1720188160131-acordao

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