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27 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Publicação
21/07/2021
Julgamento
13 de Julho de 2021
Relator
José Joaquim Guimaraes da Costa
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-PR_APL_00141060620208160014_ec944.pdf
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Inteiro Teor

RELATÓRIOCuida-se de expediente recursal interposto frente à sentença proferida em 09.06.2020 (mov. 58.1), nos autos nº 0014106-06.2020.8.16.0014, de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Megamamute Comércio OnLine de Eletrônicos e Informática Ltda., indicando para compor a relação processual, no polo passivo, o Estado do Paraná, em que foi julgado procedente o pedido. Parte dispositiva, in verbis:“4. Do exposto, com fundamento na cláusula segunda, item III, do Protocolo ICMS n. 70/2011, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial, resolvendo o processo com julgamento de mérito (CPC, art. 487, I). De conseguinte, declarada a nulidade do lançamento tributário materializado no auto de infração n. 6.617.352-6 (evento 1.7, págs. 01-05), decreto a nulidade da CDA com base nele expedida e do seu respectivo protesto notarial (evento 1.6). Torno definitiva a tutela provisória concedida no evento 16.Com o trânsito em julgado, expeça-se ofício ao 3º Tabelionato de Protesto para o cancelamento definitivo do protesto notarial (Lei n. 9.492/1997, § 4º do art. 26).Pela sucumbência, pagará o Estado do Paraná as custas e despesas processuais. Condeno o réu, ademais, a pagar ao procurador da autora honorários advocatícios, os quais fixo em 10% do valor dado à causa. Esse montante será atualizado pelo IPCA-E/IBGE a partir de março de 2020, bem assim acrescido de juros de mora (mesma taxa de remuneração dos depósitos em caderneta de poupança– Lei n. 8.177/1991, art. 12, II) a contar do trânsito em julgado.”
O Estado do Paraná, em razões recursais (mov. 65.1), aponta que a sentença se revela equivocada, comportando reforma. Sustenta a responsabilidade tributária da empresa apelada pelo adimplemento do ICMS, visto que o art. 15, do anexo X, seção III, do RICMS/2012 (Decreto nº 6.080/2012), vigente à época e em sua redação original, dispõe que se submetem ao regime de substituição tributária, as operações de saída interestadual de equipamentos de tecnologia, eletrônicos e eletrodomésticos para revendedor situado no Estado do Paraná, quando o remetente fosse estabelecido no Estado de São Paulo. Frisa que o mencionado dispositivo atribuiu a condição de sujeito passivo por substituição tributária às pessoas ali listadas, restringindo as operações aos limites territoriais do Estado do Paraná (operações internas). Todavia, em razão de convênios/protocolos celebrados no âmbito do CONFAZ, o regime de substituição tributária foi estendido às operações interestaduais realizadas com os estados signatários, como no caso em comento, quando o fabricante/remetente estiver situado no Estado de São Paulo.Pondera que a empresa TEC Brasil Ltda., situada no Estado de São Paulo, foi eleita substituta tributária pela saída de seus produtos destinados a revendedor paranaense, no caso, a recorrida Megamamute.Narra que a sentença, entendeu, contudo, que a empresa apelada não responderia pelo adimplemento do ICMS-ST, por se enquadrar em regra de exceção ao regime de substituição tributária, conforme previsto na cláusula segunda, inciso III do Protocolo ICMS nº 70/2011, supostamente internalizado pelo Decreto Estadual nº 3.501 de 14/12/2011, que teria alterado a redação do art. 481-A do RICMS/12. Alterca que o juízo a quo se equivocou, pois, o Decreto Estadual nº 3.501 de 14/12/2011 alterou a redação do RICMS de 2007, isto é, do Decreto Estadual nº 1.980/2007, o qual se encontrava revogado pela edição do Decreto Estadual nº 6.080/2012 – RICMS/2012, na época do fato gerador da autuação (novembro de 2015).Argui que a nova redação do art. 11, do anexo X do RICMS/2012, conferida pelo Decreto nº 7.023/2017, em vigor a partir de 31.5.2017, e, portanto, posterior à data do fato gerador (novembro de 2015), estipulou que o regime de substituição tributária não se aplicaria na hipótese em que o remetente e o destinatário fossem ambos substitutos tributários em relação à mesma mercadoria, não sendo suficiente para o afastamento deste regime a condição de substitutos tributários do remetente e do destinatário de outras mercadorias.Destaca que a mera existência do Protocolo CONFAZ nº 70/2011, não socorre a recorrida, na medida em que o Decreto nº 6.080/2012, regulamento do ICMS vigente à época, não internalizou o disposto na cláusula segunda, inciso III do referido protocolo. Colaciona precedentes em abono à sua tese.Aduz que a autorização do CONFAZ apenas legitima o estado a conceder benefício fiscal ou estipular regras de política fiscal, que ainda necessitam de edição de lei local específica para que possa valer internamente. Existindo convênio/protocolo, mas ausente a lei, falece direito ao contribuinte e ausente o convênio/protocolo, mas existindo a lei, trata-se de benefício inconstitucional.Afirma que, in casu, a autora é responsável tributária pelo adimplemento do ICMS-ST, não recolhido pela remetente Tec Brasil Ltda., a teor do determinado pelo art. 15 e parágrafo único, do anexo X do Decreto Estadual nº 6.080/2012 em sua redação original.Defende, ainda, que a responsabilidade tributária da substituída tributária também encontra amparo no Código Tributário Nacional, na Lei Complementar nº 87/1996, na Lei Estadual nº 11.580/96 e no Regulamento do ICMS/PR (Decreto nº 6.080/12).Alega que a empresa autora, na condição de substituída tributária, é solidariamente responsável pelo ICMS-ST quando recebe mercadoria desacompanhada do comprovante de recolhimento do imposto, nas situações em que o pagamento é exigido por ocasião da ocorrência do fato gerador.Ressalta que a mera circunstância de a operação ser, em princípio, tributada na através de substituição tributária não isenta a apelada do cumprimento da legislação de regência, mormente no que toca às suas obrigações acessórias (conferir o recolhimento do ICMS quando do recebimento das mercadorias em território paranaense).Argumenta que a recorrida pretendeu se utilizar de sua própria torpeza, pois já conhecia o resultado da solução de consulta nº 43/2014, além de não adequar a sua conduta às suas proposições, ainda induzia em erro o fornecedor, situado em outro estado, no sentido de que a posição do fisco paranaense seria de não incidência do ICMS nas operações interestaduais com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, contribuindo para o não adimplemento do tributo pelo substituto tributário.Ressalta, também, o fato de que a exceção ao regime de substituição tributária (mercadoria adquirida pela autora - HD externo) é de espécie diversa daquele fabricado pela apelada (desktop), enquadrando-se cada qual em espécies diferentes de NCM, 8471.50.10 e 8471.50.12, respectivamente. Quando o destinatário não adquire o mesmo produto que fabrica (mesma NCM), mas produto diverso, não é substituto e sim substituído. Logo, as mercadorias adquiridas pela Megamamute não foram utilizadas em seu processo de industrialização, tampouco são idênticas à única mercadoria que fabrica.Reputa não ter sido incluída na autuação nenhuma das mercadorias utilizadas pela apelada em seu processo industrial, mas tão somente aquelas adquiridas com a finalidade de revenda, sobre as quais deveria ter sido recolhido o ICMS-ST pela remetente paulista.As contrarrazões foram apresentadas (mov. 70.1).A Procuradoria Geral de Justiça, através do parecer de mov. 13.1, opinou pelo provimento ao recurso.



VOTOMostram-se presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos (legitimidade, interesse, cabimento e inexistência de fato impeditivo e extintivo) e extrínsecos (tempestividade e regularidade formal), como condição irretorquível para o conhecimento do recurso, motivo pelo qual o recebo no duplo efeito.Cinge-se a controvérsia sobre a responsabilidade tributária da empresa apelada pelo adimplemento do ICMS. Pois bem.Analisando o caderno processual verifica-se que a empresa apelada adquiriu, em novembro de 2015, produtos de informática para revenda, os quais foram remetidos pela empresa Tec Brasil Ltda., com sede em São Paulo.A mencionada operação estava sujeita ao regime de substituição tributária e, não tendo a remetente recolhido o ICMS devido, foi lavrado em desfavor da recorrida o AI nº 6.617.352-6 e o a enquadrando como responsável solidária pelo cumprimento da obrigação.O magistrado de origem julgou procedente a ação anulatória, apontando que a empresa apelada não responderia pelo ICMS-ST por se enquadrar em regra de exceção ao regime de substituição tributária, conforme previsto na cláusula segunda, inciso III do Protocolo ICMS nº 70/2011, consoante Decreto Estadual nº 3.501/2011 e a RICMS/2012 (Decreto nº 1.980/2012).O apelante insta pela responsabilidade tributária da empresa apelada pelo adimplemento do ICMS, visto que o art. 15, do anexo X, seção III, do RICMS/2012 (Decreto nº 6.080/2012), vigente à época e em sua redação original, dispõe que se submetem ao regime de substituição tributária, as operações de saída interestadual de equipamentos de tecnologia, eletrônicos e eletrodomésticos para revendedor situado no Estado do Paraná, quando o remetente for estabelecido no Estado de São Paulo. Assiste-lhe razão.A alínea ‘b’, do inciso XII, do § 2º do artigo 155 da CF, aponta que cabe à lei complementar dispor sobre substituição tributária. Por sua vez, a Lei Kandir estabelece:“Art. Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. § 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) Art. 7º Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, inclui-se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado.”
Logo, a comercialização de mercadorias para revenda que deram ensejo ao auto de infração e apuração do crédito exequendo está sujeita à substituição tributária, conforme anexo X, artigo 122 do RICMS/2012, ao dispor sobre operações com produtos eletrônicos, notadamente o seu item 30, tendo como destinatária a contribuinte paranaense, ora apelada, eleita como sujeito passivo solidário.Ressalta-se que o mencionado RICMS/2012 (Decreto nº 6.080/2012) deve ser observado porque o fato gerador do ICMS em análise ocorreu em novembro de 2015.Ocorre RICMS/2012 não internalizou o disposto na cláusula segunda, inciso III do protocolo ICMS nº 70/2011, sendo inviável a aplicação da exceção ao regime de substituição tributária, como fez o magistrado de origem. Por conseguinte, impõe-se a reforma da sentença, a fim de reconhecer a responsabilidade tributária da empresa apelada Megamamute Comércio On Line de Eletrônicos e Informática Ltda.Nesse sentido já julgou esta Corte de Justiça:“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CDA. INOCORRÊNCIA. REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTS. 202 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E 2º DA LEI Nº 6.830/80 RICMS-PR 2012, PREENCHIDOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA E AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO SUBSTITUÍDO. TESES RECURSAIS QUE NÃO PROCEDEM. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE PREVÊ A POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIDADE A TERCEIROS. ART. 124, DO CTN. SOLIDARIEDADE NA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECEBIMENTO DE MERCADORIAS EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONCORRÊNCIA DIRETA PARA O NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ART. 21, INCISO IV DA LEI ESTADUAL Nº 11.580/96. INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO FIRMADA NO ÂMBITO DO STJ POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RESP 931.727. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO” (TJPR - 3ª C.Cível - 0011745-92.2019.8.16.0000 - Londrina - Rel.: Desembargador José Sebastião Fagundes Cunha - J. 07.10.2019).
Da mesma maneira se manifestou o procurador de justiça no parecer de mov. 13.1:“Ocorre que, conforme arguido nas razões de apelação, embora o Decreto Estadual nº 3.501/2011 tenha introduzido modificações no Regulamento do ICMS (Decreto nº 1.980/2007), adotando as regras de substituição tributária nas operações interestaduais definidas no Protocolo ICMS nº 70/2011, tais normais não estavam em vigência à data dos fatos geradores (novembro de 2015). Isso porque em 28.09.2012 foi aprovado o novo Regulamento do ICMS (Decreto Estadual nº 6.080/2012), que revogou expressamente o Decreto Estadual nº 1.980/2007:‘Art. 3º Fica revogado o Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 1.980, de 21 de dezembro de 2007.’ Portanto, o Juízo a quo partiu de premissa equivocada ao consignar que as regras do Protocolo ICMS nº 70/2011 estavam internalizadas na legislação estadual à época da ocorrência dos fatos geradores.b) Resta verificar, assim, se o Protocolo ICMS nº 70/2011 necessita, ou não, de ratificação do Estado do Paraná para surtir efeitos e se ele prevalece sobre o Decreto Estadual nº 6.080/2012. Pois bem. Os Estados do Paraná e de São Paulo celebraram o Protocolo ICMS 70/2011, estabelecendo, em sua cláusula primeira, que nas operações com mercadorias destinadas Estado do Paraná, cabe ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS referente às operações subsequentes: (...) No entanto, restaram afastadas do aludido protocolo as ‘operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição, que seja fabricante da mesma mercadoria ou de outra relacionada no Anexo Único deste Protocolo’ (cláusula segunda, inciso III), regra esta que não foi reproduzida no Decreto nº 6.080/2012. O Decreto Estadual nº 6.080/2012, por sua vez, excluiu do regime de substituição tributária apenas as ‘operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição tributária da mesma mercadoria.’ (anexo X, art. 12, inciso I). Referida previsão, todavia, não se sobrepõe àquela prevista no Protocolo ICMS nº 70/2011.Isso porque o , da Lei Complementar nº 87/96, é claro ao estabelecer que ‘A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.’ Ademais, a redação do art. 18, § 1º, da Lei Estadual nº 11.580/96, vigente à data dos fatos geradores, estabelecia que ‘A adoção do regime de substituição tributária será efetivada através de decreto do Poder Executivo, sendo que em relação às operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelas unidades federadas interessadas.’ Desse modo, não se exige a adoção de lei ou de decreto para adoção do regime de substituição tributária referente às operações interestaduais, mas apenas de acordo específico entre os entes federados interessados. É o escólio jurisprudencial (grifei): (...) Além disso, cumpre mencionar que em diversas disposições do Decreto Estadual nº 6.080/2012 há menção ao Protocolo ICMS nº 70/2011, revelando que o Estado do Paraná adotou parcialmente o acordo firmado com o Estado de São Paulo. No entanto, a adoção parcial do acordo viola os princípios constitucionais do federalismo e da segurança jurídica, conforme leciona Henrique Napoleão Alves, em seu artigo intitulado ‘Pode haver incorporação parcial de Convênios e Protocolos de ICMS?’ (mov. 1.1, fls. 38/39): (...) Com efeito, tendo em vista o disposto no art. , da Lei Complementar nº 87/96, e art. 18, § 1º, da Lei Estadual nº 11.580/96, tem-se que o Protocolo ICMS nº 70/2011 não precisa de ratificação para surtir efeitos, bem como que suas cláusulas prevalecem sobre o Decreto Estadual nº 6.080/2012. c) Por outro lado, razão assiste ao ente público quando afirma que deve ser mantida hígida a autuação fiscal. Diferentemente do que restou consignado na r. sentença, os produtos sobre os quais houve a cobrança do ICMS não possuem o código NCM nº 8471.50.10 (desktop), previsto no item 30, do Anexo Único do Protocolo ICMS nº 70/2011.Infere-se do processo administrativo fiscal que os produtos com o código supracitado foram excluídos da autuação, mantida a cobrança do tributo apenas sobre os demais produtos objetos de revenda na loja virtual (e-commerce) da apelada: (...) Referida informação é corroborada pelo parecer jurídico encomendado pela apelada, segundo o qual os produtos descritos nas notas fiscais consideradas pelo Fisco para lavratura do auto de infração possuem os seguintes NCM’s: 8443.3043, 8443.31.11, 8443.31.13; 8443.323311; 8443.3299; e 8471.70.12 (mov. 1.12, fls. 38).Ocorre que os referidos produtos não estão listados no item 30 ou em qualquer outro item do Anexo Único do Protocolo ICMS nº 70/2011. Assim, inviável a aplicação da exceção ao regime de substituição tributária disposta na cláusula segunda, inciso III, do Protocolo ICMS nº 70/2011. Por consequência, não recolhido o ICMS devido pela remetente/substituta, perfeitamente possível a cobrança do tributo da apelada/substituída, ex vi o disposto nos arts. 121, parágrafo único, inciso II, e 128 do Código Tributário Nacional, e no art. 21, inciso IV, alínea ‘a’, da Lei Estadual nº 11.580/06: (...)”
Por fim, ressalta-se que a nova redação do art. 11, do anexo X do RICMS/2012, conferida pelo Decreto nº 7.023/2017, não deve ser aplicada ao caso em comento, pois o decreto é de 2017, ou seja, posterior ao fato gerador (novembro de 2015).Tendo em vista o provimento do recurso, inverto os ônus sucumbenciais fixados na sentença.Destarte, voto pelo provimento à apelação cível, para reconhecer a responsabilidade da empresa apelada pelo recolhimento do ICMS.
Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1251261511/apelacao-apl-141060620208160014-londrina-0014106-0620208160014-acordao/inteiro-teor-1251261512

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