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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação: APL XXXXX-24.2020.8.16.0149 Salto do Lontra XXXXX-24.2020.8.16.0149 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Câmara Cível

Publicação

Julgamento

Relator

Rogério Luis Nielsen Kanayama

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-PR_APL_00009442420208160149_e9d86.pdf
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Ementa

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE QUE PODE SER CONHECIDA DE OFÍCIO PELO JULGADOR. ISSQN. TRIBUTO QUE PODE ASSUMIR CARÁTER DIRETO OU INDIRETO. CASO CONCRETO: NATUREZA INDIRETA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, PELA PRESTADORA DE SERVIÇOS (CONTRIBUINTE DE DIREITO), QUE NÃO REPASSOU O ÔNUS FINANCEIRO À TOMADORA (CONTRIBUINTE DE FATO). ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. PROVA DOS AUTOS QUE DEMONSTRA O REPASSE DO ENCARGO FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO À SENTENÇA NESSE PONTO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. a.

“A ilegitimidade do executado é matéria que pode ser conhecida de ofício pelo julgador, portanto, irrelevante se houve oposição de embargos, ou se houve pedido de conversão em exceção de pré-executividade. Consequentemente, não há julgamento extra petita” (STJ. AgRg no AREsp 712.750/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 19/09/2016)
.b. “Consoante jurisprudência firmada pela 1ª. Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp. 1.131.476/RS, da relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode se caracterizar como tributo direto ou indireto, e, somente quando assume feição indireta, exige do contribuinte comprovar que não transferiu o ônus financeiro ao contribuinte de fato, a teor do disposto no art. 166 do CTN” (STJ. AgInt no AREsp XXXXX/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020). (TJPR - 2ª C.Cível - XXXXX-24.2020.8.16.0149 - Salto do Lontra - Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA - J. 04.05.2021)

Acórdão

I – Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Darta Construções Civis LTDA. contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na Ação Declaratória nº XXXXX-24.2020.8.16.0149 e condenou a autora, ora apelante, ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado (mov. 34.1). A apelante pleiteia, inicialmente, o reconhecimento de nulidade da sentença por ser extra petita.Sustenta, em resumo, que o contribuinte de direito é o sujeito passivo designado pela lei para pagar o tributo, já o contribuinte de fato é aquele que suporta o ônus fiscal. Afirma que, na hipótese, a SANEPAR, por ser tomadora do serviço, é a contribuinte de direito. A empresa, por outro lado, é contribuinte de fato porque suporta o desconto do imposto na fatura. Conclui, pois, que os prestadores de serviço têm legitimidade para pleitear repetição de valores recolhidos indevidamente pelos municípios diante do princípio da não cumulatividade do ISS. Argumenta, mais, que os serviços objeto dos contratos firmados com a SANEPAR possuem relação com os itens 7.14 e 7.15 da Lei Complementar nº 116/2003, que foram vetados da referida lei, e não sofrem tributação porque atendem ao interesse público. Cita julgados desta Corte. Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso para que seja declarada a nulidade da sentença por ser extra petita. Se não for este o entendimento, pede a reforma para que seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária com o apelado, diante da não incidência de ISSQN sobre os serviços de esgotamento sanitário prestados à SANEPAR, com a condenação do Município de Salto do Lontra à restituição dos valores indevidamente recolhidos (mov. 38.1). O recorrido, em contrarrazões, defende que o serviço prestado pela apelante consiste na realização de obras de implantação do sistema, e não no serviço de esgotamento sanitário. Ressalta que o ramo empresarial da recorrente está vinculado à execução de obras civis de engenharia e, por isso, deve ser tributada nos termos dos itens 7 e 7.12 da Lei Complementar nº 116/2003, que permanecem vigentes. Pugna pela manutenção da sentença, com o consequente desprovimento do recurso de apelação (mov. 42.1). Distribuiu-se o feito livremente a este Relator (mov. 3.1 – recurso). A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela desnecessidade de intervenção no feito (mov. 10.1 – recurso). É o relatório. II – Presentes os pressupostos de admissibilidade, tanto extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo) quanto intrínsecos (legitimidade, interesse e cabimento), conheço do recurso com efeito suspensivo por não vislumbrar, na hipótese, nenhuma das exceções previstas no § 1º, do art. 1.012, do Código de Processo Civil.Infere-se que a empresa Darta Contruções Civis LTDA. ajuizou, em 29.4.2020, ação declaratória c/c repetição de indébito contra o Município de Salto do Lontra. Visava, em síntese, à declaração de inexistência de relação jurídico-tributária com a Municipalidade em razão da não incidência de ISSQN sobre serviços de obras do sistema de esgoto sanitário prestados à Sanepar e, via de consequência, à restituição das quantias indevidamente recolhidas. Após o trâmite regular do feito com a apresentação de contrarrazões pelo requerido (mov. 24.1), impugnação pela parte autora (mov. 27.1) e juntada de documentos solicitados pelo Juízo de origem (movs. 32.1 a 32.8), sobreveio a sentença que julgou improcedentes os pedidos nos seguintes termos: “Trata-se de ação ordinária declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, cumulada com repetição de indébito fiscal, na qual pretende a parte autora seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária com o Município de Salto do Lontra, referente a cobrança de ISSQN - Imposto sobre serviço de qualquer natureza.O pedido é improcedente.O contribuinte pode impugnar o lançamento do imposto em busca da verdade material e da integral obediência à legislação tributária. Dentre as inúmeras possibilidades, poderá anular o lançamento em caso de ilegalidade ou erro material/formal.Em regra, é competente para exercer esse direito o contribuinte de direito. O contribuinte de fato não detém legitimidade ativa para pleitear a restituição de valores pagos a título de tributo indireto recolhido pelo contribuinte de direito, por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.Inclusive assim se posicionou o Superior Tribunal de Justiça:(...) Porém, o Superior Tribunal de Justiça também “definiu, sob o regime do art. 543-C do CPC, que o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode se caracterizar como tributo direto ou indireto” ( REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 1.2.2010). Em se tratando de tributo indireto, é permitido transferir o ônus financeiro ao contribuinte de fato.No caso, a base do cálculo do tributo é o preço do serviço, conforme demonstrado pela proposta (mov. 32.8), notas fiscais (mov. 1.7 - 1.8), planilha de relação de notas (mov. 1.10) e comprovantes de pagamento (mov. 32.2). Assim, caracteriza-se o tributo de forma indireta.Em casos semelhantes, decidiu o superior Tribunal de Justiça:(...) Nessas circunstâncias, compete à parte autora demonstrar que não transferiu para Sanepar (contribuinte de fato) o ônus financeiro, a teor do disposto no artigo 166 do Código Tributário Nacional.Ocorre que a relação tributária tem origem da licitação 108/2014, que por sua vez originou o contrato 21270/2014. Restou pactuado entre as partes que o pagamento de ISSQN se daria mediante retenção na fonte a cargo da Sanepar.(...) A cláusula contratual é expressa, evidenciando que no oferecimento da proposta, a parte autora já estava ciente que não exerceria o ônus tributário, vez que após o fato gerador do tributo (conclusão do preço do serviço), esse ônus seria suportado pela Sanepar.Tanto é que, embora não conste o edital nos autos, a cláusula contratual é oriunda da licitação, a ponto de concluir que no oferecimento da proposta, a qual formalizou base de cálculo do ISS, já havia apuração do quantum a ser pago pelo imposto e com isso, o repasse dos gastos (tributo) para a Sanepar.Logo, o ônus tributário foi exercido pelo tomador (Sanepar), o que caracteriza a ilegitimidade da parte autora.A propósito, nesses termos decidiu o Superior Tribunal de Justiça:(...) 3. Ante o exposto, com fundamento no 488 e 487, inciso I, ambos do Código de Processo Civil, com resolução do mérito, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, tendo em vista o autor não ser o titular do direito proclamado” (mov. 34.1 – destaques no original). É contra a referida decisão que se insurge, agora, a apelante. Passo, pois, à análise da pretensão recursal. Em relação ao pedido de declaração de nulidade da sentença por ser extra petita e violar os arts. 141 e 492, ambos do Código de Processo Civil, entendo que não assiste razão à recorrente. Nos termos do art. 485, § 3º, do diploma processual civil, “o juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado”. O inciso VI do art. 485[2], previsto no dispositivo como passível de conhecimento de ofício pelo juiz, dispõe sobre a legitimidade ou interesse processual.No caso, declarou-se justamente a ilegitimidade ativa da autora, ora apelante, para discutir a exigência tributária e a restituição do imposto recolhido, de modo que o pronunciamento judicial independe da provocação da parte, já que a ilegitimidade pode ser declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição por constituir matéria de ordem pública. Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO RECEBIDOS COMO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE DO EXECUTADO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA RECONHECÍVEL DE OFÍCIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A ilegitimidade do executado é matéria que pode ser conhecida de ofício pelo julgador, portanto, irrelevante se houve oposição de embargos, ou se houve pedido de conversão em exceção de pré-executividade. Consequentemente, não há julgamento extra petita. 2. Agravo regimental desprovido” (STJ. AgRg no AREsp 712.750/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 19/09/2016).“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AUTO DE INFRAÇÃO. APREENSÃO DE CARGA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. TRANSPORTADOR. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. VEÍCULOS DE PROPRIEDADE DE TERCEIRO SUPOSTAMENTE DE BOA-FÉ. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. Na hipótese dos autos, o argumento de que o julgamento a quo teria incidido em vício extra petita não prospera, tendo em vista que a ilegitimidade de parte constitui matéria de ordem pública que pode ser reconhecida de ofício na instância ordinária, ex vi do disposto no art. 267, § 3º, do CPC. Precedentes. 2. Ademais, extrai-se do acórdão objurgado que o acolhimento da pretensão recursal demanda o reexame do contexto fático-probatório, mormente de documentos que atestem a propriedade dos veículos apreendidos, o que não se admite ante o óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido” (STJ. AgRg no AREsp 557.289/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE DE PARTE. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. CABIMENTO. TAXAS FUNDIÁRIAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA 283/STF. 1. Não ocorre contrariedade ao art. 535, inc. II, do CPC, quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu exame, assim como não há que se confundir entre decisão contrária aos interesses da parte e inexistência de prestação jurisdicional. 2. O reconhecimento de ofício, pelo julgador, da ilegitimidade de parte, matéria de ordem pública, não configura julgamento extra petita. 3. É inviável o recurso especial que deixa de impugnar especificamente os fundamentos do acórdão recorrido, incidindo, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ. AgRg no AREsp 344.537/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/02/2014, DJe 25/02/2014).Afasta-se, portanto, a alegação de nulidade da sentença por ser extra petita. No que diz respeito à legitimidade em relação ao direito material, melhor sorte não assiste à apelante. Como bem observou o Juízo a quo, o Superior Tribunal de Justiça, há muito, firmou entendimento em sede de recurso repetitivo no sentido de que, em regra, somente o contribuinte de direito possui legitimidade para pleitear a restituição de tributo. Confira-se: “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO.1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.2. O Código Tributário Nacional, na seção atinente ao pagamento indevido, preceitua que: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la." 3. Consequentemente, é certo que o recolhimento indevido de tributo implica na obrigação do Fisco de devolução do indébito ao contribuinte detentor do direito subjetivo de exigi-lo.4. Em se tratando dos denominados "tributos indiretos" (aqueles que comportam, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro), a norma tributária (artigo 166, do CTN) impõe que a restituição do indébito somente se faça ao contribuinte que comprovar haver arcado com o referido encargo ou, caso contrário, que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido.5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores.A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito.Ademais, restou consignado alhures que o fundamento último da norma que estabelece o direito à repetição do indébito está na própria Constituição, mormente no primado da estrita legalidade. Com efeito a norma veiculada pelo art. 166 choca-se com a própria Constituição Federal, colidindo frontalmente com o princípio da estrita legalidade, razão pela qual há de ser considerada como regra não recepcionada pela ordem tributária atual. E, mesmo perante a ordem jurídica anterior, era manifestamente incompatível frente ao Sistema Constitucional Tributário então vigente." (Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393). 6. Deveras, o condicionamento do exercício do direito subjetivo do contribuinte que pagou tributo indevido (contribuinte de direito) à comprovação de que não procedera à repercussão econômica do tributo ou à apresentação de autorização do "contribuinte de fato" (pessoa que sofreu a incidência econômica do tributo), à luz do disposto no artigo 166, do CTN, não possui o condão de transformar sujeito alheio à relação jurídica tributária em parte legítima na ação de restituição de indébito.7. À luz da própria interpretação histórica do artigo 166, do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido (Gilberto Ulhôa Canto, "Repetição de Indébito", in Caderno de Pesquisas Tributárias, nº 8, p. 2-5, São Paulo, Resenha Tributária, 1983; e Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393).8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583).(...) 15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008” (STJ. REsp 903.394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010 – destaquei).Referido entendimento vem sendo aplicado pela Corte, como se vê dos seguintes julgados mais recentes: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS DESTINADOS À EXPORTAÇÃO. SUSPENSÃO DE IPI. IMUNIDADE DE PIS E DE COFINS. EMPRESA COMERCIAL EXPORTADORA. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial, interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança Coletivo impetrado por empresas comerciais exportadoras, objetivando "afastar a aplicação do contido na Nota DISIT 008/04 da 9a. RF, item 2, que exige a remessa direta das mercadorias para embarque de exportação ou recinto alfandegado para que as operações possam ser albergadas pela suspensão do IPI e imunidade de PIS e COFINS". O Juízo singular denegou a segurança. Mantendo a sentença, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento à Apelação das impetrantes. Nesta Corte, mediante decisão monocrática, foi reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam das agravantes. III. Em caso idêntico, esta Segunda Turma entendeu pela ilegitimidade ativa das empresas comerciais exportadoras para pleitear, na qualidade de contribuinte de fato, a suspensão do IPI e a imunidade do PIS e da COFINS, na aquisição, de estabelecimentos industriais, de mercadorias destinadas à exportação. Na mesma oportunidade, restou assentado que "a relação jurídico tributária discutida nos presentes autos, relativamente ao PIS e à COFINS, ocorre entre os estabelecimentos industriais vendedores (contribuintes de direito) e o Fisco, e não entre a comercial exportadora adquirente dos produtos e o Fisco. Portanto, na relação tributária em questão as comerciais exportadoras são caracterizadas como contribuintes de fato, e não de direito. Segundo o decidido no recurso representativo da controvérsia REsp. n. 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda devido. A situação eventual e hipotética de as comerciais exportadoras se tornarem contribuintes de direito das contribuições caso não exportem em 180 dias as mercadorias adquiridas não lhes atribui legitimidade ativa para pleitear a aquisição das mercadorias com suspensão de PIS e COFINS na hipótese, sob pena de subverter o remédio constitucional do mandado de segurança que, por sua natureza, pressupõe direito líquido e certo, mesmo nos casos de mandado de segurança preventivo, não podendo impugnar situações desprovidas de dados fático materiais anteriores que lhes sirvam de embasamento para pleitear a concessão do writ, conforme orientação consolidada na Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal que, mutatis mutandis, se aplica no ponto, in verbis: 'Não cabe mandado de segurança contra lei em tese'" (STJ, AgRg no REsp 1.239.918/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/05/2015). IV. No aludido precedente, apesar de a ementa aludir apenas à "suspensão de PIS e COFINS", o caso concreto também versava - assim como na hipótese ora em julgamento - sobre a suspensão do IPI e imunidade do PIS e da COFINS. Ainda que versasse o precedente exclusivamente sobre a imunidade das aludidas contribuições sociais, fato é que, também para efeitos de incidência do IPI, o contribuinte de direito, na espécie, é o estabelecimento industrial vendedor, e não a empresa comercial exportadora. V. Agravo interno improvido” (STJ. AgInt no REsp XXXXX/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020 – destaquei).“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELA DE PREÇO ESPECÍFICO-PPE. ILEGITIMIDADE ATIVA DA DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS PARA PLEITEAR A RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA: RESP 903.394/AL, REL. MIN. LUIZ FUX, DJe 26.4.2010. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 903.394/AL, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que, à luz da própria interpretação histórica do artigo 166 do CTN, dessume-se que somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o pólo ativo da ação judicial que objetiva a restituição de tributo indireto indevidamente recolhido. 2. No presente caso, a refinaria de petróleo é a contribuinte de direito da Parcela de Preço Específica - PPE. Assim, a distribuidora de combustíveis (contribuinte de fato) não possui legitimidade para figurar no pólo ativo de ação de repetição de indébito. Precedentes: AgRg no AREsp 598.633/SP, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 11.12.2014; REsp. 1.017.728/PE, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 1o.7.2011; AgRg no REsp. 987.358/AL, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 9.5.2011 3. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento” (STJ. AgInt no AREsp XXXXX/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2020, DJe 08/10/2020 – destaquei).O que se nota, portanto, é que se o argumento da apelante fosse procedente no sentido de que o contribuinte de direito, no caso, é a Sanepar, ainda assim a empresa não possuiria legitimidade ativa para pleitear a restituição do imposto, já que somente o contribuinte de direito possui relação com o fisco para discutir a incidência do tributo e requerer a sua restituição. De todo modo, a alegação da recorrente não procede. Ora, é certo que a apelante é contribuinte de direito porque realiza o fato imponível, ou seja, possui relação direta com o fato gerador, que é a prestação de serviço, ainda que a legislação estabeleça a responsabilidade do tomador de serviços quanto ao recolhimento do imposto. Contribuinte de fato, por sua vez, é a Sanepar, que suporta a transferência do encargo financeiro embutido no próprio preço do serviço. É justamente por essa razão que quando a base de cálculo é o preço do serviço, o ISSQN assume feição indireta. Em outras palavras, “a base de cálculo do ISS é, em regra, o preço do serviço, hipótese em que a exação assume a característica de tributo indireto, permitindo o repasse do encargo financeiro ao tomador do serviço” (STJ. EREsp 873.616/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 01/02/2011).E, como bem destacou o douto Magistrado de origem, houve repasse do encargo financeiro à Sanepar, tomadora dos serviços, o que nem sequer foi objeto de impugnação por parte da apelante. Assim, embora a recorrente seja contribuinte de direito e, em tese, possua legitimidade para requerer a restituição do tributo, não logrou êxito em demonstrar que não repassou o ônus financeiro ao contribuinte de fato, o que obsta a possibilidade de pleitear a repetição do tributo. Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CÓDIGO FUX NÃO CARACTERIZADA. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO. ART. 166 DO CTN. AFIRMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO, À LUZ DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DA CAUSA, DE TRATAR-SE DE TRIBUTO INDIRETO. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não ocorre violação do art. 1.022 do Código Fux quando o Tribunal de origem resolve, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos. Não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. Consoante jurisprudência firmada pela 1a. Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp. 1.131.476/RS, da relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode se caracterizar como tributo direto ou indireto, e, somente quando assume feição indireta, exige do contribuinte comprovar que não transferiu o ônus financeiro ao contribuinte de fato, a teor do disposto no art. 166 do CTN. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem, à luz do acerco fático-probatório da causa, notadamente das notas fiscais juntadas aos autos, afastou a legitimidade ativa à repetição por entender que o indébito reclamado fora recolhido pela sistemática indireta, comportando, assim, o repasse econômico da exação, e que a parte autora não fez prova acerca da não repercussão do tributo no preço praticado. 4. Nesse contexto, entendimento diverso do que ficou decidido no acórdão recorrido, no sentido de que o tributo, no caso, é indireto e suportado pelo consumidor final, demanda a análise dos aspectos fáticos-probatórios da causa, o que é vedado em sede de Recurso Especial, a teor da Súmula 7/STJ. 5. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento” (STJ. AgInt no AREsp XXXXX/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020 – destaquei).“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO. ART. 166 DO CTN: FUNDADO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS, O TRIBUNAL A QUO CONCLUIU NÃO RESTAR PROVADA NOS AUTOS A ASSUNÇÃO, PELA RECORRENTE, DO ÔNUS TRIBUTÁRIO. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DO JULGADO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS-ECT A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp. 1.131.476/RS, da relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, mediante o rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que o ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto e, na hipótese em que o tributo assume natureza indireta, reclama da parte autora a prova da não repercussão, ou, na hipótese de ter esta transferido o encargo a terceiro, de estar autorizada por este a recebê-los. 2. Especificamente em relação à pretensão repetitória de valores indevidamente recolhidos a título de ISS incidente sobre serviços prestados pela EBCT, a Primeira Turma desta Corte Superior reafirmou sua jurisprudência ao consignar que o tributo assume natureza indireta, exigindo da prestadora a prova de que absorveu o ônus financeiro pelo pagamento indevido da exação, deixando de repassá-lo ao tomador do serviço. Precedentes: AgInt no REsp. 1.788.940/SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 3.4.2020; AgInt no REsp. 1.702.453/SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 31.3.2020. 3. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem afirmou que o caso concreto necessita de comprovação de que a exação não foi repassada para o valor cobrado pelos serviços prestados, e a revisão dessa orientação exige o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é vedado em sede de Recurso Especial. 4. Agravo Interno da EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS-ECT a que se nega provimento” (STJ. AgInt no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 03/09/2020 – destaquei).“TRIBUTÁRIO. ISS. CASO CONCRETO. TRIBUTO INDIRETO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUINTE DE DIREITO. ART. 166, CTN. REQUISITOS. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. 1. Esta Corte Superior firmou, no julgamento do REsp 1.131.476/RS (repetitivo), a orientação segundo a qual "o ISS é espécie tributária que admite a sua dicotomização como tributo direto ou indireto, consoante o caso concreto", a depender da base de cálculo aplicada. 2. "Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la" ( CTN). 3. Hipótese em que o Tribunal a quo expressamente reconheceu a natureza indireta do ISSQN cobrado com base no preço do serviço praticado pelo contribuinte (ad valorem) e exigiu os requisitos do art. 166 do CTN para a repetição de indébito de tributo, cujo encargo econômico teria sido assumido pelo tomador de serviços, segundo as provas dos autos. 4. Nesse contexto, o conhecimento do recurso especial encontra óbice nas Súmulas 7 e 83 do STJ, pois a Corte de origem, além de ter decidido atenta ao conjunto fático-probatório, fê-lo em conformidade com pacífico entendimento jurisprudencial deste Tribunal Superior. 5. Agravo interno desprovido” (STJ. AgInt no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 03/04/2020 – destaquei).Por fim, não se ignora o entendimento pacífico desta Câmara em relação ao mérito da presente demanda. Aliás, é nesse sentido o julgado citado pela apelante nas razões recursais, de relatoria do Des. Guimarães da Costa, por meio do qual se reconheceu a não incidência de ISS sobre as atividades referentes a obras de implantação e ampliação de sistema de esgoto, em razão do veto presidencial ao item 7.14 da Lei Complementar nº 116/2013, nos exatos termos da petição inicial, a saber:“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISSQN. ATIVIDADES PERTINENTES À OBRAS DE IMPLANTAÇÃO E AMPLIAÇÃO DE SISTEMA DE ESGOTO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. FORMAL INCONFORMISMO. SERVIÇOS QUE SE ENQUADRAM NA HIPÓTESE DE CONSTRUÇÃO CIVIL. IMPROPRIEDADE. ESGOTAMENTO SANITÁRIO. PROJETO DE LEI COMPLEMENTAR (POSTERIORMENTE CONVERTIDO NA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003), PREVIA A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO NO ITEM 7.14. VETO PELO ENTÃO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. PRECEDENTES DESTE AREÓPAGO. DECISÃO MANTIDA. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO NÃO PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E DE CORREÇÃO MONETÁRIA SOBRE A VERBA HONORÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE JUROS NO PERÍODO DA GRAÇA CONSTITUCIONAL. SENTENÇA COMPLEMENTADA” (TJPR - 2ª C.Cível - XXXXX-84.2017.8.16.0031 - Guarapuava - Rel.: Desembargador Guimarães da Costa - J. 08.10.2019).Ocorre que, como visto, o fundamento da sentença recorrida e a pretensão recursal ora analisada se referem à legitimidade da autora para pedir a restituição do ISS na presente demanda, questão esta que antecede o mérito referente à não incidência do ISS sobre os serviços por ela prestados. Logo, não se aplica ao caso o precedente citado pela apelante. Por igual razão, as demais insurgências da recorrente, em especial quanto à incidência do ISS na hipótese, ficam prejudicadas diante da manutenção da sentença. Diante do desprovimento do recurso, fixo os honorários recursais em favor do Procurador do Município em 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, que, somado ao percentual já arbitrado na sentença, resulta no total de 11% (onze por cento) a título de honorários advocatícios. III – Voto, então, pelo conhecimento e desprovimento do recurso, nos termos da fundamentação.
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