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27 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação / Reexame Necessário : REEX 0003552-92.2015.8.16.0141 Realeza 0003552-92.2015.8.16.0141 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Câmara Cível
Publicação
23/03/2021
Julgamento
19 de Março de 2021
Relator
Rogério Luis Nielsen Kanayama
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-PR_REEX_00035529220158160141_a1859.pdf
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Ementa

APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. DESVIO DE FUNÇÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DOS PEDIDOS INICIAIS. RECURSO DO MUNICÍPIO (1): INSURGÊNCIAS QUANTO À PRESCRIÇÃO QUINQUENAL E DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. QUESTÕES DECIDIDAS EM FAVOR DO ENTE PÚBLICO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E MULTA. INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES NESSE SENTIDO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO NESSES PONTOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 932, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO RECONHECIMENTO DE DESVIO DE FUNÇÃO. AFASTAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SERVIDOR CONTRATADO PARA CARGO ADMINISTRATIVO. POSTERIOR NOMEAÇÃO PARA A FUNÇÃO DE ENCARREGADO DE SERVIÇOS GERAIS. AUTOR QUE LABOROU DURANTE TODO O PERÍODO COMO ELETRICISTA. PROVAS PERICIAL E TESTEMUNHAL CONCLUSIVAS. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. VERBA DEVIDA. PROVA TESTEMUNHAL QUE INDICA O EXERCÍCIO LABORAL EM PERÍODO NOTURNO. MUNICÍPIO QUE NÃO TROUXE DOCUMENTOS DE CONTROLE DE JORNADA. ART. 373, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JUROS DE MORA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO ART. 1º-FDA LEI Nº 9.494/97. PERTINÊNCIA. TESES FIXADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS 1.495.145/MG, 1.492.221/PR E 1.495.144/RS (TEMA 905). RECURSO DO AUTOR (2): ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA VERBA DECORRENTE DE DESVIO DE FUNÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS QUE SERÃO APURADAS EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. ART. 509DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRETENSÕES NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO IMEDIATO. ART. 1.013, § 3º, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DEVIDO. COMPROVAÇÃO DE PERICULOSIDADE EM GRAU MÉDIO PELO LAUDO PERICIAL. MUNICÍPIO QUE PAGAVA A VANTAGEM AO SERVIDOR ANTES DA EXONERAÇÃO. INCIDÊNCIA DOS REFLEXOS LEGAIS. SÚMULA VINCULANTE Nº 16. PLEITO DE ARBITRAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. QUESTÃO CONTROVERSA. ABALO MORAL NÃO EVIDENCIADO. REEXAME NECESSÁRIO. RESSALVA DO PERÍODO DE GRAÇA CONSTITUCIONAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 17. CORREÇÃO MONETÁRIA DA CONDENAÇÃO RELATIVA AO DESVIO DE FUNÇÃO. ADOÇÃO DO IPCA-E. RECURSO (1) PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO (2) CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO.a) Diante da ausência de interesse recursal e de impugnação específica aos fundamentos da decisão combatida e a consequente não observância do princípio da dialeticidade, as insurgências do ente público quanto à prescrição, descanso semanal remunerado, adicional de periculosidade e multa não devem ser conhecidas.b) Consoante a Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. c) Verifica-se, no caso, o desvio de função porquanto demonstrado que o servidor público realizava funções típicas de cargo diverso para o qual foi nomeado.d) São devidas as horas extraordinárias ao autor pois demonstrado o labor após a jornada de trabalho habitual e porque o município não se desincumbiu de seu ônus probatório quanto ao controle de jornada do servidor.e) Nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “(...) as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora:

1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. (...)” (STJ. REsp 1492221/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018).f) Reconhecido o desvio de função do autor, o montante relativo à diferença remuneratória devida será apurada em liquidação de sentença, nos termos do art. 509 do Código de Processo Civil.g) Constatada a omissão da sentença na análise dos pleitos deduzidos por uma das partes impõe-se, desde logo, com base no art. 1.013, § 3º, III, do Código de Processo Civil, o julgamento dos pedidos.h) Comprovada a habitualidade de labor em área de risco por perícia, é devido o adicional de periculosidade ao servidor municipal em grau médio, com a incidência os reflexos legais, nos termos da Súmula Vinculante nº 16.i) Tendo em vista que a ausência de fornecimento de equipamentos de segurança individual ao servidor não é incontroversa e o abalo psíquico não está demonstrado, não há falar em arbitramento de indenização por danos morais na hipótese.j) Segundo a Súmula Vinculante nº 17, “durante o período previsto no parágrafo 1ºdo artigo 100da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”. (TJPR - 2ª C.Cível - 0003552-92.2015.8.16.0141- Realeza - Rel.: DESEMBARGADOR ROGÉRIO LUIS NIELSEN KANAYAMA - J. 19.03.2021)

Acórdão

I – Trata-se de remessa necessária e apelações cíveis interpostas pelo Município de Santa Izabel do Oeste (1) e por Wilson Moraes (2) contra a sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais e reconheceu o desvio de função exercido pelo autor, com a condenação do ente municipal ao pagamento das diferenças salariais e seus reflexos, como horas extras, 13º (décimo terceiro) salário, férias com adicional e gratificações, além de horas extras excedentes à 8ª (oitava) diária e à 40ª (quadragésima) semanal, respeitado o prazo prescricional já reconhecido, isto é, o período anterior a 3.12.2010, até a exoneração, em 15.1.2015. Consignou-se, também, a ressalva ao período de licença saúde do autor para fins de cálculo das horas extras, a ser apurado em liquidação de sentença.Com relação à correção monetária da condenação, determinou-se a aplicação do IPCA, desde o respectivo vencimento e, a partir da entrada em vigor da Lei nº 11.690/2009, os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança. Ainda, fixaram-se juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação.Condenou-se, por fim, o Município ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios e delegou-se o arbitramento do percentual da verba honorária para a fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, I, do Código de Processo Civil (mov. 126.1).Contra a r. sentença, o autor opôs embargos de declaração (mov. 136.1), não conhecidos pelo Juízo “a quo” (mov. 146.1). Na sequência, o requerente opôs novos embargos de declaração (mov. 152.1), acolhidos para analisar o primeiro recurso – rejeitados, contudo, no mérito (mov. 154.1).O Município de Santa Izabel Oeste (1) sustenta, inicialmente, que o autor não comprovou o alegado desvio de função, já que foi contratado para os cargos de Assessor Técnico de Administração I e Encarregado de Serviços Urbanos, os quais não guardam relação com a função de eletricista. Requer, assim, a reforma da sentença quanto à condenação relativa à equiparação e às diferenças salariais. Destaca, após, que a suposta condenação ao pagamento de adicional de periculosidade deve ser afastada, porquanto a atividade desempenhada pelo servidor não demanda contato permanente com agentes inflamáveis ou explosivos em risco acentuado, consoante os arts. 189 e 193 da Consolidação das Leis do Trabalho e a Norma Regulamentadora nº 15 do Ministério do Trabalho.Afirma, outrossim, que o autor exercia a jornada legal de 8 (oito) horas diárias, de segunda a sexta-feira, motivo pelo qual não faz jus ao descanso e repouso semanal remunerado, nem tampouco ao recebimento de valor a título de horas extraordinárias, “bem como seus reflexos em RSR's, 13º salário, férias + 1/3, depósitos de FGTS e demais verbas postuladas”.Alega, subsidiariamente, que eventuais horas extraordinárias deverão ser compensadas com os dias de falta, justificados ou não, e com a exclusão de férias, ausências, afastamentos, dias de atraso ou saídas antecipadas e dos minutos que antecedem e sucedem os horários de trabalho.Argumenta, ainda, que é necessária a reforma da sentença para que seja observada a prescrição quinquenal da pretensão autoral, nos termos do art. , XXIX, da Constituição Federal e do art. 11, I, da Consolidação das Leis do Trabalho.Assevera, também, que a condenação contra a Fazenda Pública está sujeita à incidência de juros moratórios conforme o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997.Pugna, desse modo, pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja excluída a cobrança de multa, ou, ao menos, reduzida para 2% (dois por cento) da condenação, bem como a aplicação do limite constitucional de juros moratórios à soma das verbas indenizatórias e compensação dos valores já pagos, com a redução do ônus sucumbencial e da condenação principal (mov. 131.1).Wilson Moraes (2), por seu turno, defende que não houve apreciação do pedido de condenação do ente público ao pagamento das diferenças salariais entre a função exercida pelo autor e a paradigma. Registra, assim, que, uma vez reconhecido o desvio de função, deverão ser pagas as verbas.Na sequência, aponta que o Juízo “a quo” igualmente deixou de analisar o pleito relativo ao adicional de periculosidade. Menciona, nessa linha, que a prova pericial produzida no feito evidencia o direito do autor ao recebimento da vantagem. E, mais, que o Município de Santa Izabel do Oeste pagou o aludido adicional ao requerente por determinado período.Indica, após, a existência de omissão na decisão recorrida no tocante ao pedido arbitramento de indenização por danos morais, consoante o art. 186 do Código Civil. Ressalta que a perícia comprovou que o ente municipal não cumpriu as normas de segurança do trabalho, porquanto não comprovada a entrega de equipamentos de proteção individual. Aduz, nesse caminho, que o labor habitual em área de risco por mais de 8 (oito) anos e o não pagamento, pelo município, das verbas salariais devidas ensejam a compensação pelos danos morais suportados.Pleiteia, assim, o conhecimento e o provimento do apelo nos termos expostos, com o arbitramento de honorários advocatícios recursais (mov. 159.1).Intimados (movs. 134 e 163), ambos os apelantes renunciaram ao prazo para a apresentação de contrarrazões (movs. 137 e 164).Distribuiu-se livremente o feito a este Relator (mov. 3.1 – recurso).Deu-se vista à Procuradoria-Geral de Justiça, que se manifestou pelo parcial conhecimento do recurso do Município de Santa Izabel Oeste (1) ante a ausência de interesse recursal quanto aos pedidos de reconhecimento da prescrição, pagamento de adicional de periculosidade e de aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 como índice de juros moratórios incidentes sobre a condenação. No mérito, opinou pelo desprovimento do recurso da municipalidade, já que não se desincumbiu de demonstrar a ausência de desvio de função e labor em jornada extraordinária. Ainda, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de Wilson Moraes (2), apenas para que seja reconhecido o direito ao recebimento de adicional de periculosidade, porquanto devidamente comprovada a situação de risco laboral. Quanto ao pedido de arbitramento de indenização por danos morais, expôs que o próprio requerente confirmou o recebimento de equipamentos de proteção individual, razão pela qual deve ser desprovido o recurso nesse ponto (mov. 12.1 – recurso).Ato contínuo, ordenou-se a retificação da autuação diante do reconhecimento, de ofício, da remessa necessária (mov. 23.1).Após, determinou-se a intimação do Município de Santa Izabel Oeste (1) para que trouxesse os anexos da Lei Municipal nº 799/2007 ou eventual legislação que indique as funções dos cargos “Assessor Técnico de Administração I” e “Encarregado de Serviços Urbanos” (mov. 23.1).Intimado (mov. 26), o Município deixou de se manifestar (mov. 29).É o relatório. II – Desde logo, não conheço do recurso do Município de Santa Izabel Oeste (1) no tocante à alegada prescrição quinquenal e condenações ao pagamento de adicional de periculosidade, verbas relativas ao descanso semanal remunerado e multa, diante da ausência de interesse recursal e de impugnação específica aos fundamentos adotados pela sentença, em violação ao princípio da dialeticidade.É que, quanto à prescrição quinquenal da pretensão autoral, consignou-se expressamente na sentença que “(...) fixado o termo inicial da contagem da prescrição cabe definir quais prestações postuladas pelo reclamante foram fulminadas por tal instituto. Consoante o contido no movimento 1.0, onde constam as informações iniciais do processo eletrônico, a ação foi ajuizada na data de 03 de dezembro de 2015, portanto, contados de maneira retroativa os cinco anos da prescrição, tem-se que todas as parcelas anteriores a data de 03 de dezembro do ano de 2010 encontram-se abarcadas pela prescrição, prosseguindo a demanda somente com relação as parcelas posteriores a tal data. Sendo assim, reconheço a prescrição de todas as parcelas anteriores a data de 03 de dezembro de 2010, conforme a fundamentação retro” (mov. 126.1).E, com relação ao descanso semanal remunerado, houve o afastamento do pedido inicial: “diante disso, na ausência de previsão legal expressa, no Estatuto dos Servidores Públicos Municipais, pelo reflexo das horas extraordinárias sobre o descanso semanal remunerado, impõe-se afastar a verba postulada pelo autor” (mov. 126.1).Logo, o apelante (1) não possui interesse recursal nos pontos.Por seu turno, as insurgências contra suposta condenação ao pagamento de adicional de periculosidade e multa não foram objeto da decisão “a quo”, como se vê do dispositivo da sentença:“III – DispositivoAnte o exposto e por tudo o que nos autos consta, julgo procedentes os pedidos formulados pela parte autora, o que faço com fundamento no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:a) reconhecer o desvio de função do autor de Assessor Técnico em Administração da data de 13 de junho de 2006 e Encarregado de Serviços Urbanos a partir de 17 de outubro de 2007 para o cargo de eletricista até a data da exoneração (15/01/2015).b) condenar o Município a réu a pagar ao autor as diferenças salariais desde 03 de dezembro de 2010 (data do reconhecimento da prescrição, até 15 de janeiro de 2015 (data da exoneração), observado o salário base pago e o salário base do paradigma de servidor que exerce a mesma função junto ao Município requerido, bem como diferenças sobre horas extras, décimo terceiro salário, férias com adicional, gratificações que incidiram nos períodos citados;c) condenar o Município a pagar ao autor as horas extras, entendidas como as excedentes à 8ª. diária e 40ª. semanal (em virtude da jornada legal contratada), limitada a 1/3 do vencimento do autor, durante o período de 03 de dezembro de 2010 a 15 de janeiro de 2015, salvo os períodos em que o autor se encontrava em licença saúde, a serem apurados em liquidação.Tais valores deverão sofrer correção monetária pelo índice IPCA desde o respectivo vencimento (mês a mês), sendo que a partir da lei 11690/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9494/97, devem incidir tão somente os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança, desde o vencimento mês a mês, e juros de mora de 01% (um por cento) ao mês, a partir da citação.Ante a sucumbência condeno o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, porém deixo de fixar percentual em razão da iliquidez da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso I do CPC, o qual será fixado por ocasião da decisão de liquidação” (mov. 126.1).Tanto é assim que uma das pretensões do apelante Wilson Moraes (2) é a de procedência do pleito relativo ao adicional de periculosidade – formulado na petição inicial e não analisado pelo il. Magistrado de origem.Nessa linha, sobre o princípio da dialeticidade, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha explicam que “para que o recurso seja conhecido, é necessário, também, que preencha determinados requisitos formais que a lei exige; que observe ‘a forma segundo a qual o recurso deve revestir-se’. Assim, deve o recorrente, por exemplo, sob pena de inadmissibilidade de seu recurso: a) apresentar as suas razões, impugnando especificamente os fundamentos da decisão recorrida (art. 932, III, CPC)” (DIDIER JÚNIOR, Fredie. CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil, Voume 3. Salvador: Editora JusPodivm, 2016. p. 124 – destaquei). E, nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil, “incumbe ao relator não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida” (destaquei).Desse modo, por ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão combatida e, consequentemente, por violação ao princípio da dialeticidade, as insurgências do Município de Santa Izabel Oeste (1) relativas à prescrição quinquenal e às condenações ao pagamento de adicional de periculosidade, descanso semanal remunerado e multa não devem ser conhecidas.A esse respeito, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ART. 932, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. SÚMULA 182/STJ. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. NÃO PROVIMENTO. 1. Nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil/2015, não se conhece de agravo cujas razões não impugnam especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. Aplicação, por analogia, do enunciado n. 182 da Súmula do STJ. 2. Em atenção ao princípio da dialeticidade, cumpre à parte recorrente o ônus de evidenciar, nas razões do agravo em recurso especial, o desacerto da decisão recorrida. 3. Agravo interno a que se nega provimento” (STJ. AgInt no AREsp 1532525/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020 – destaquei).“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. 1. É inviável a apreciação do agravo interno que deixa de atacar, especificamente e de forma particularizada, todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência, na espécie, da Súmula 182/STJ. 2. Como explica ARRUDA ALVIM, "importa ao órgão ad quem saber exatamente os motivos pelos quais as razões da decisão recorrida não são adequadas. Isto é, não basta a manifestação da voluntariedade da insurgência, é fundamental que aliada a voluntariedade, exista a dialeticidade da irresignação, mediante discurso argumentativo contra a decisão, alinhando as razões de fato e de direito pelas quais entende que a decisão está errada..." (Manual de direito processual civil. 18. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 1208). 3. Caso concreto em que a parte agravante não atendeu a esse encargo processual. 4. Agravo interno não conhecido” (STJ. AgInt no AREsp 1595422/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2020, DJe 17/09/2020 – destaquei).No mais, presentes os pressupostos de admissibilidade extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo) e intrínsecos (legitimidade, interesse e cabimento), conheço dos recursos, com efeito suspensivo, por não vislumbrar, na hipótese, nenhuma das exceções previstas no § 1º do art. 1.012 do Código de Processo Civil.Ademais, tal como consignado na decisão do mov. 19.1 – recurso, conheço, de ofício, da remessa necessária, nos termos do art. 496, I, do Código de Processo Civil[1], por se tratar de sentença ilíquida. Passo, então, à análise das pretensões recursais na parte cognoscível.O Município de Santa Izabel Oeste (1) busca a reforma da sentença para afastar a condenação ao pagamento de verbas relativas ao desvio de função do autor.Sem razão, contudo.Sabe-se que, na ocorrência de desvio de função de servidor público, este tem o direito de receber, a título de indenização, as diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, consoante enunciado da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça: “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.Isso em nada se confunde com reenquadramento em cargo diverso daquele de que o agente é titular, já que "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido" (Súmula nº 685 do Supremo Tribunal Federal).Daí porque o pagamento das diferenças remuneratórias relativas ao período em que o servidor desempenhou função diversa daquela para o qual foi admitido não viola o art. 37, II, da Constituição Federal, pois não se está admitindo o enquadramento em novo cargo mas, sim, evitando-se o locupletamento ilícito da Administração Pública, que não pode se beneficiar da própria irregularidade.Dito isso, no caso verifica-se a efetiva ocorrência do desvio de função.Explico.Ve-se do histórico funcional do autor que ele foi nomeado, por meio da Portaria nº 6.480/2006, para o exercício de cargo em comissão de Assessor Técnico em Administração I, vinculado ao Departamento Municipal de Serviços Públicos, com simbologia CC-9, a partir de 1.6.2006, (mov. 1.5, fls. 1).Após, alterou-se, a contar de 1.10.2006, o símbolo do cargo para CC-09, mantida a nomenclatura original, consoante a Portaria nº 6.578/2006 (mov. 1.5, fls. 3).Em 1.10.2007, alterou-se o cargo do servidor para Encarregado de Serviços Urbanos, de símbolo CC-12, conforme a Portaria nº 6.892/2007 (mov. 1.5, fls. 4). Sobreveio, então, em 1.12.2008, a Portaria de exoneração nº 7.365/2008 e, em 2.1.2009, readmitiu-se o servidor para a função de Encarregado de Serviços Urbanos (mov. 1.5, fls. 5 e 6).Depois disso, o autor foi afastado de suas atividades e passou a receber auxílio doença a partir de 19.12.2009 (mov. 1.11).Mantido o afastamento, exonerou-se o servidor, em 15.1.2015, pela Portaria nº 10.206/2015 (mov. 15.2, fls. 2).E, embora não conste dos autos a descrição das funções desempenhadas nos cargos de Assessor Técnico em Administração I e Encarregado de Serviços Urbanos, tem-se das provas pericial e testemunhal que a parte requerente sempre exerceu funções compatíveis com o cargo de eletricista.Registre-se, aqui, que, intimado a fim de juntar os anexos da Lei Municipal nº 799/2007, que dispõe sobre o Plano de Carreira e de Remuneração dos Servidores Públicos Municipais, bem como outra legislação que mencione as funções dos cargos para os quais o servidor foi admitido, o Município deixou de se manifestar (movs. 26 e 29 – recurso).Logo, a ausência de indicação de eventual compatibilidade entre as funções dos cargos de Assessor Técnico em Administração I e Encarregado de Serviços Urbanos com as de eletricista implica o necessário reconhecimento de desvio de função, observado o art. 373, II, do Código de Processo Civil[2], como se verá.Ainda, consigne-se que a nomeação do autor para o exercício de cargo em comissão não obsta o recebimento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, já que efetivamente demonstrado o labor como eletricista[3].Pois bem. Extrai-se do laudo pericial, realizado com esteio na entrevista com a Chefe da Divisão de Recursos Humanos de Santa Izabel do Oeste e inspeções nos locais de trabalho do autor, que desde a primeira nomeação o servidor desempenhou funções relacionadas ao cargo de Eletricista de Instalações:“Por ocasião da inspeção pericial, realizada em 21/07/2017, este perito questionou a Chefe da Divisão de Recursos Humanos da Prefeitura Municipal de Santa Izabel do Oste – Paraná, Sra. Dione Bohlel Coradin, sobre estas funções as quais o Autor havia sido nomeado e a razão pela qual foram efetuados os pagamentos de insalubridade, num primeiro período, e, posteriormente, de periculosidade. A mesma informou que quando o Sr. Wilson Moraes foi nomeado a primeira vez, em 13/06/2006, até a data em que foi afastado por auxílio doença, em 19/12/2009, não havia, no quadro funcional do Município, a função de Eletricista de Instalações. Somente através do Decreto Municipal nº 2095 de 07/06/2011 é que foi criada a função. Por esta razão foi nomeado como Assessor Técnico em Administração I e posteriormente como Encarregado de Serviços Urbanos, mas que, efetivamente, sempre exerceu as funções de Eletricista de Instalações, CBO-715615 (Código Brasileiro de Ocupações), com as mesmas atividades que, atualmente são exercidas pelo Sr. João Domingos Pedot, funcionário público do Réu, presente ao ato pericial e que confirmou a informação (...) Conforme a descrição das atividades acima, resta claro que o trabalhador realizava suas funções na estrutura (posteamento) de distribuição das redes de energia elétrica de alta e baixa tensão, troca de luminárias do sistema público de iluminação e que existem situações em que os trabalhos eram realizados com a instalação elétrica energizada ou desenergizadas (...).(...) 2-) No exercício da função desempenhada pelo reclamante em favor do reclamado é possível afirmar quais atividades comumente eram realizadas por aquele primeiro? Resposta: Sim, as atividades que eram realizadas pelo autor são as de Eletricista de Instalações, conforme descrito no Laudo no sub-item 3.2” (mov. 89.1 – destaquei).Igualmente, as provas testemunhais caminham no sentido de que o autor realizava instalações e manutenções elétricas no município. Veja-se o alegado pela testemunha do requerente, Gustavo Francisco Catto:“(...) Advogado do autor: com relação ao senhor Wilson, o que o senhor sabe informar sobre o período em que ele trabalhou ‘pro’ município?Testemunha: (...) não lembro se era começo ou no meio do mandato do Olívio até depois do mandato do Moacir. Acho que 2006 até 2015, por aí. Advogado do autor: o senhor sabe qual função ele desempenhava?Testemunha: eletricista.Advogado do autor: ele trabalhava sozinho ou tinha a companhia de alguém?Testemunha: que eu lembre, sozinho.Advogado do autor: eletricista. Ele fazia os serviços de iluminação pública? Estruturas vinculadas ao município? O senhor tem conhecimento?Testemunha: iluminação pública; acho que era mais o que ele fazia. (...) Colégio municipal, repartições do município, acho que ele fazia algumas coisas também; reparo, algumas coisas nesse sentido.(...) Advogado do autor: referente ao horário, o senhor tem condições de informar ao Juízo, por favor, qual horário que normalmente ele praticava?Testemunha: o horário do funcionamento normal da Prefeitura e também, (...), em iluminação pública, acho que era mais na parte da noite, ‘pra’ ver onde que tinha problema e também quando tinha evento no município. Por exemplo, na praça, tinha que ir lá fazer alguma coisa; mexer na estrutura ‘pra’ fazer um show, por exemplo (...). Natal, ele fazia aqueles negócios de iluminação de natal. E fim de semana, às vezes, mais nesse sentido. Mas mais no horário normal da Prefeitura, assim.(...) Advogado do autor: (...) ele tinha liberdade ou era vinculado a um chefe; a um secretário? O senhor sabe?Testemunha: eu acho que o Normandi, né? Que mandava nele. Que era secretário do Prefeito. E o Prefeito, às vezes, também. Quando o prefeito se deparava com um problema, chamavam ele. Numa rua sem iluminação; às vezes o Prefeito falava [que] tem que ir lá; fazer ‘tal coisa’ lá.Advogado do autor: (...) alguma vez, no período noturno, o senhor chegou a ver, em um horário específico, ‘tal hora’, ele ‘tava’ trabalhando?Testemunha: cheguei a ver (...). Era comum, até, porque fazer reparo em poste que não funcionava era à noite. Iluminação de natal, essas coisas, funcionava até (...). Praça; fazia toda uma decoração na praça – quem instalava aquilo era ele; se não funcionava, ele ‘tava’ lá” (mov. 118.6).Na mesma linha, o depoente Cláudio Romoaldo Scalco também afirmou que via o autor realizar os serviços na rede elétrica municipal:“(...) Advogado do autor: sobre o Wilson, o senhor tem conhecimento se ele trabalhou ‘pro’ Município de Santa Izabel? Testemunha: sim, ele trabalhou ‘pro’ Município de Santa Izabel. Na época, na gestão do ‘seu’ Olívio, né? Acho que foi 2006 até 2014; 15, que eu sei que ele trabalhou, né?Advogado do autor: o senhor sabe o que ele fazia?Testemunha: ele trabalhava na (...) parte elétrica; de eletricidade da rua. É o que eu via ele fazer, né? Advogado do autor: o senhor tem conhecimento se ele fazia manutenção da iluminação pública do município?Testemunha: sim, isso eu via. Na frente do supermercado, até, ele ‘tava’ trabalhando também, na época” (mov. 118.4).Corrobora tais alegações o depoimento da testemunha Guerino José Kaczanowski:“(...) Advogado do autor: o senhor conhecer o ‘seu’ Wilson há quanto tempo?Testemunha: a gente, na verdade, como é morador de cidade pequena (...), conheço há muitos anos (...).Advogado do autor: nesse tempo que o senhor conhece ele, o senhor sabe se em algum período ele chegou a trabalhar ‘pro’ Município de Santa Izabel do Oeste?Testemunha: eu vi ele trabalhando na Prefeitura de Santa Izabel, sim.Advogado do autor: o senhor recorda, mais ou menos, o período e o que ele fazia? Por favor.Testemunha: ele fazia a parte elétrica (...). Iluminação pública, essas coisas; instalação.Advogado do autor: ele trabalhava sozinho?Testemunha: (...) as vezes que eu vi, principalmente no horário à noite, era sozinho que ele ‘tava’ trabalhando.Advogado do autor: (...) o senhor recorda algum horário específico que o senhor já viu ele trabalhando no período noturno?Testemunha: (...) oito horas da noite, uma vez, na frente da minha casa, ele ‘tava’ trocando uma lâmpada de iluminação pública, na frente da minha casa.Advogado do autor: certo. O carro que ele usava, o senhor sabe se era dele? Ou era fornecido pelo município?Testemunha: era dele. Que eu sei, era dele.Advogado do autor: o senhor recorda que tipo de veículo que era? Se tinha alguma característica particular ‘pra’ fazer o trabalho?Testemunha: era uma camionete, daquelas antigas. Acho que C 10, assim, meio amarelada, com uma escada de elevação, em cima, que ele tinha ‘pra’ subir nos postes” (mov. 118.5).Por último, afirmou a testemunha André Douglas Baggio de Oliveira que “eu via ele trabalhando na elétrica; na parte elétrica” (mov. 118.7).Nota-se, portanto, que as atividades efetivamente desempenhadas pelo autor se relacionam à função de Eletricista de Instalações, assim descritas pela Classificação Brasileira de Ocupações: “planejam serviços elétricos, realizam instalação de distribuição de alta e baixa tensão. Montam e reparam instalações elétricas e equipamentos auxiliares em residências, estabelecimentos industriais, comerciais e de serviços. Instalam e reparam equipamentos de iluminação de cenários ou palcos”[4].Correta, então, a sentença ao reconhecer o desvio de função do autor e condenar o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias.Adiante, busca o apelante (1) o afastamento da condenação relativa ao pagamento de horas extraordinárias e seus reflexos.Também sem razão.Nesse ponto, anote-se, primeiramente, que o exercício de cargo em comissão cuja função não se volta à direção, chefia e assessoramento viola o art. 37, V, da Constituição Federal, segundo o qual “as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.No caso, tem-se que o art. 127, § 3º, do Estatuto dos Servidores Públicos de Santa Izabel do Oeste (Lei Complementar Municipal nº 01/1991) veda expressamente o recebimento de horas extraordinárias por servidor que exerce cargo em comissão:“Art. 127. A gratificação por serviço extraordinário será paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado.§ 1º A gratificação não excederá a 1/3 (um terço) do vencimento, ou remuneração mensal e será calculada por hora de trabalho prorrogado ou antecipado.§ 2º O valor da hora será acrescida de 50% (cinquenta por cento).§ 3º O exercício de cargo em comissão ou função gratificada exclui a gratificação por serviço extraordinário” (destaquei).Nada obstante, o efetivo desempenho de atividades relacionadas a cargo comissionado cujas atribuições não correspondem àquelas indicadas no art. 37, V do texto constitucional impede a aplicação da vedação contida na legislação municipal.Ora, tendo em vista que o autor laborou como eletricista durante todo o período, é admissível a adoção do regime dos servidores efetivos para fins de recebimento de horas extraordinárias.No mesmo sentido, o precedente desta Câmara:“APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL –CARGO EM COMISSÃO – DESVIO DE FUNÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE – NECESSIDADE DE PAGAMENTO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS E HORAS NOTURNAS – AUSÊNCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA. 1. Os cargos em comissão, nos termos do art. 37, V, da Constituição da República são reservados para as funções referentes à direção, chefia e assessoramento, e não a funções próprias a servidores, como é o caso da função de motorista, desempenhada pelo autor. 2. Ante a percepção da inconstitucionalidade do provimento do requerido em cargo em comissão, de acordo com o entendimento que vem prevalecendo na jurisprudência, cabe falar em pagamento de horas extraordinárias e horas em horário noturno. 3. A alegação de falta de provas não subsiste na hipótese dos autos, mormente porque a prova documental não é o único modo de produzir-se prova sobre a prestação de serviço em horas extraordinárias. 4. Recurso conhecido e desprovido” (TJPR - 2ª C.Cível - 0000904-05.2013.8.16.0079 - Dois Vizinhos - Rel.: Juíza Angela Maria Machado Costa - J. 05.03.2018 – grifei).Na hipótese, a prova testemunhal comprovou que o autor laborava no período noturno, isto é, além da jornada de trabalho habitual.Observe-se que o autor afirmou, na petição inicial, que “cumpria uma jornada de Segunda à Sexta-Feira, das 07:00 às 11:30 e das 13:30 às 18:00 horas, sendo que por vezes chegava-se a se estender até as 23:00 horas”. Diante disso, requereu a condenação do ente público ao pagamento de “horas extras realizadas em dias de semana, com o acréscimo constitucional (artigo 7º, inciso XVI/CF) e celetista (artigo 59/CLT)” (mov. 1.1).E, em que pese a ausência de documentos ou legislação indicativos de que a jornada de trabalho para os cargos aos quais o servidor estava submetido era de 8 (oito) horas diárias, o requerido alegou na contestação e nas razões recursais que “o Reclamante sempre exerceu a jornada prevista em lei de 08 (oito) horas diárias, de segunda a sexta-feira, sendo que nunca desempenhou qualquer função em sábados, domingos ou feriados” (mov. 15.1).Indagado sobre o horário de trabalho do autor, o depoente Cláudio Romoaldo Scalco afirmou que:“Testemunha: horário comercial, né? Às vezes, a gente saía à noite e via ele trocando lâmpadas (...).Advogado do autor: sábados domingos e feriados, o senhor viu alguma vez ele trabalhando também? Fazendo essa manutenção?Testemunha: algumas vezes sim.Advogado do autor: na questão da iluminação natalina, o senhor sabe se ele ajudava com alguma coisa? Fazia alguma coisa?Testemunha: eu vi ele fazendo também” (mov. 118.4).Repise-se que, sobre a questão, a testemunha Guerino José Kaczanowski alegou que “oito horas da noite, uma vez, na frente da minha casa; ele ‘tava’ trocando uma lâmpada de iluminação pública, na frente da minha casa” (mov. 118.5).Gustavo Francisco Catto, por sua vez, confirmou que viu o servidor executar os serviços de iluminação no período da noite:“Advogado do autor: (...) alguma vez, no período noturno, o senhor chegou a ver, em um horário específico, ‘tal hora’, ele ‘tava’ trabalhando?Testemunha: cheguei a ver (...). Era comum, até, porque fazer reparo em poste que não funcionava era à noite. Iluminação de natal, essas coisas, funcionava até (...). Praça; fazia toda uma decoração na praça – quem instalava aquilo era ele; se não funcionava, ele ‘tava’ lá. Advogado do autor: ‘pra’ melhor delimitar o horário, 21, 22, 23 horas? O senhor tem conhecimento?Testemunha: não vou ter conhecimento específico, assim, até que horário. Mas era depois do horário normal. Oito, dez, assim. Acredito que não se delongava mais que isso. Advogado do autor: mas era comum nesse horário ele ‘tá’ trabalhando?Testemunha: era comum. Advogado do autor: estar à disposição do município.Testemunha: sim. Era subordinado ao município” (mov. 118.6).Nessa perspectiva sabe-se que, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil, incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.Contudo, tem-se que o requerido não impugnou a prova testemunhal, que serviu como fundamento para a condenação no tocante às horas extraordinárias, e nem tampouco trouxe documentos de controle de jornada do servidor.Diante disso, deve ser mantida a sentença também quanto ao reconhecimento ao direito de recebimento de horas extraordinárias pelo autor, observadas as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 127 do Lei Complementar Municipal nº 01/1991, a serem apuradas em liquidação de sentença.A propósito:“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. SENTENÇA QUE APLICOU O DISPOSTO NO ART. 400, II, DO CPC, E JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL PARA CONDENAR O RÉU AO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO E VALORES DESCONTADOS EM VIRTUDE DE PARALISAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. RECURSO DO AUTOR. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO RÉU AO PAGAMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PREPARO RECURSAL. PARTE QUE, AINDA INTIMADA, DEIXOU DE RECOLHER O DEVIDO PREPARO. RECURSO INADMISSÍVEL. ART. 1.007 DO CPC. RECURSO DO MUNICÍPIO DE PARANAGUÁ. ALEGAÇÃO DE QUE A PROVA DOCUMENTAL PRODUZIDA NO DECORRER DO PROCESSO SERIA APTA A AFASTAR A PRETENSÃO DO AUTOR, QUE TERIA PLENA CIÊNCIA DE SUA CARGA HORÁRIA. NÃO CABIMENTO. RÉU QUE NÃO JUNTOU AS ESCALAS DE PLANTÃO, CONTROLES DE JORNADA E CARTÕES PONTO DO AUTOR, REFERENTES AO PERÍODO DO CONTRATO, CONFORME DETERMINADO PELO JUÍZO SINGULAR, AINDA QUE COM PRAZO SUPERIOR AO PREVISTO NO ART. 398, CAPUT, DO CPC. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE PREVISTA NO ART. 400 DO CPC, IMPLICANDO EM PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS QUE O AUTOR BUSCAVA PROVAR COM OS DOCUMENTOS. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL PRODUZIDAS PELO AUTOR QUE COMPROVARAM O LABOR DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS NOTURNAS, SENDO DEVIDA A JUSTA REMUNERAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA ILÍQUIDA. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 490 DO STJ. DECISÃO MANTIDA INTEGRALMENTE NAS MATÉRIAS QUE NÃO FORAM IMPUGNADAS PELAS PARTES. RECURSO DO AUTOR NÃO CONHECIDO.RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E DESPROVIDO.SENTENÇA MANTIDA EM DESSE DE REEXAME NECESSÁRIO” (TJPR - 3ª C.Cível - 0006217-49.2017.8.16.0129 - Paranaguá - Rel.: Juiz Osvaldo Nallim Duarte - J. 17.08.2020 – grifei).“REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO TRABALHISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. EVENTOS DE NATAL, CARNAVAL, FESTIVAIS MUNICIPAIS E REGIONAIS, BAILES DE MISS, EVENTOS REALIZADOS FORA DO HORÁRIO HABITUAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. PROVA TESTEMUNHAL. RÉU QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS. FIXAÇÃO DAS VERBAS DE SUCUMBÊNCIAS. 1. É devida a fixação da jornada de trabalho com base nos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo. Neste ponto, os depoimentos prestados em juízo corroboram a jornada extraordinária descrita pela autora. 2. O réu foi intimado para juntar os cartões pontos da autora, referentes ao período em discussão, mas não se manifestou e nem apresentou os documentos solicitados. 3. O pedido de pagamento de horas extras e de adicional noturno, pelos cursos de dança, violão, teclado, gaita, e demais cursos, além da coordenação de instrutores e alunos, realizados no período em discussão, não foi corroborada por provas. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO” (TJPR - 5ª C.Cível - 0000494-56.2017.8.16.0159 - São Miguel do Iguaçu - Rel.: Desembargador Nilson Mizuta - J. 05.11.2019).Subsidiariamente, requer o apelante (1) “a compensação de horas, com: (a) exclusão dos dias faltosos, justificados ou não; b) exclusão dos períodos de férias, ausências/afastamentos e dias em que o Reclamante chegou atrasado ao trabalho ou teve saídas antecipadas; c) exclusão dos minutos que antecedem e sucedem os horários de trabalho” (mov. 131.1).Não há, todavia, nos autos, a existência de elementos probatórios de modo a justificar a procedência do pedido de compensação de horas extras, motivo pelo qual deve ser indeferido, sem prejuízo de eventual demonstração em sede de liquidação de sentença.Também é de se afastar o pleito subsidiário para que “no eventual cômputo de horas extras, tenha como base de cálculo o salário nominal do Reclamante, pago nas épocas próprias” (mov. 131.1), tendo em vista que o reconhecimento do desvio de função implica, necessariamente, a adoção da base de cálculo aplicável ao cargo de eletricista, qual seja, como entendido pelo Juízo sentenciante, o valor-hora do cargo paradigma à época.Por outro lado, tem razão o apelante (1) ao afirmar que os juros de mora incidentes sobre a condenação devem ser calculados na forma do 1º-F da Lei nº 9.494/1997.Isso porque o Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Especiais Repetitivos 1.495.145/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (tema nº 905), firmou a tese de que “as condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E” (REsp 1492221/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 20/03/2018, destaquei).Logo, na parte conhecida, merece parcial provimento o recurso do Município de Santa Izabel Oeste (1), apenas para afastar a condenação ao pagamento de horas extraordinárias e aplicar o art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 aos juros moratórios incidentes sobra a condenação referente ao desvio de função.Por sua vez, Wilson Moraes (2) busca a reforma da sentença sob a alegação de não apreciação, na origem, do pedido de condenação do réu ao pagamento de verba relativa ao desvio de função.Ocorre que, ao reconhecer que os cargos do autor eram incompatíveis com as funções por ele exercidas, o Juízo “a quo” consignou expressamente que o montante devido será apurado em liquidação de sentença. Confira-se:“(...) Sendo assim, faz jus o autor ao recebimento das diferenças salariais (calculadas sobre o salário base do cargo originário e do paradigma) decorrentes do desvio de função de Assessor Técnico em Administração da data de 13 de junho de 2006 e Encarregado de Serviços Urbanos a partir de 17 de outubro de 2007 para o cargo de eletricista até a data da exoneração. Ocorre que, não havendo paradigma nos autos para cálculo do valor devido, a diferença salarial deverá ser apurada em liquidação de sentença” (mov. 126.1).Assim, para que seja possível a verificação das efetivas diferenças remuneratórias devidas ao servidor, é necessária a liquidação do julgado, observado o procedimento do art. 509 do Código de Processo Civil[5], motivo pelo qual não tem razão o recorrente.Em seguida, insurge-se o apelante (2) contra a omissão da sentença em relação ao pedido de condenação do requerido ao pagamento de adicional de periculosidade.Assiste-lhe razão.Ve-se que, na petição inicial, o autor indicou como devido o “adicional periculosidade, nos moldes do artigo 193/CLT” (mov. 1.1).Após, fixou-se como ponto controvertido a natureza do trabalho desempenhado pelo servidor (mov. 32.1) e, em complementação à decisão saneadora, deferiu-se a prova pericial “a fim de que fique comprovada a periculosidade da atividade que o reclamante exercia e defiro a realização de perícia médica para comprovar moléstia decorrente de sua atividade” (mov. 47.1).Apesar disso, a sentença não analisou a questão.E, nessas hipóteses, “se a causa estiver em condições de imediato julgamento, deve o tribunal decidir desde logo o pedido sobre o qual houve omissão (art. 1.013, § 3º, III, CPC). A questão somente deve ser remetida ao juízo a quo, para que decida o pedido não examinado, se não for possível ao próprio tribunal julgá-la” (DIDIER JR., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória. 11ª ed. Salvador: Ed. JusPodvim, 2016, p. 378).Desse modo, tendo em vista que a causa está em condições de julgamento imediato, em observância ao art. 1.013, § 3º, III[6], do Código de Processo Civil, impõe-se, desde logo, a análise do pedido não apreciado e reiterado nas razões recursais.Pois bem. O adicional de periculosidade se trata de vantagem remuneratória que encontra amparo no art. , XXIII, da Constituição Federal, incluído no rol dos direitos sociais, in verbis:“Art. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.Ainda, o art. 39, § 3º, da Constituição Federal dispõe acerca dos direitos sociais expressamente garantidos aos servidores públicos da Administração Pública direta e indireta:“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir”.Nessa perspectiva, ensina Odete Medauar que “o ordenamento brasileiro adota, para os servidores públicos, regime jurídico distinto do que vigora para os empregados do setor privado, como demonstra, por exemplo, a Constituição Federal de 1988, que, no art. , arrola direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, e, no título dedicado à Administração Pública, elenca direitos dos servidores públicos. No entanto, a própria Constituição Federal fixa pontos de aproximação dos regimes, ao determinar, no art. 39, § 3º, a aplicação de vários incisos do art. aos servidores ocupantes de cargo público (...)” (in Direito Administrativo Moderno. 21. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 274).Tem-se, todavia, que os adicionais de remuneração previstos no inciso 7º, XXIII da Constituição Federal não têm aplicação imediata ao regime jurídico funcional dos servidores públicos.Isso porque a Emenda Constitucional nº 19/98 conferiu nova redação ao § 3º do art. 39 da Constituição Federal e suprimiu parte dos direitos sociais anteriormente estendidos aos servidores públicos – entre eles, os adicionais remuneratórios.Nada obstante, é sabido que o direito às vantagens remuneratórias pode ser previsto em lei local, nomeadamente no estatuto dos servidores públicos.A esse respeito, J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck explicam que “essa enumeração do § 3º do art. 39 não impede, porém, que os diferentes estatutos jurídicos de servidores prevejam direitos idênticos ou semelhantes àqueles fixados no art. do texto constitucional. Isso fica a critério da legislação dos diferentes entes federados, devendo ser respeitados determinados limites, porém, que decorrem da própria natureza jurídica do vínculo estatutário” (in Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva. Almedina, 2013. p. 940-941).No caso do Município de Santa Izabel do Oeste, o Estatuto dos Servidores Públicos não prevê o pagamento de adicional de periculosidade mas tão somente a gratificação “pela execução de trabalho de natureza especial, com risco de vida ou saúde” (art. 126, IV).Embora se possa argumentar que a gratificação por risco de vida tenha natureza distinta do adicional de periculosidade, o art. 34, XV, da Constituição do Estado do Parana estabelece que:“Art. 34. São direitos dos servidores públicos, entre outros:(...) XV - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.Nessa linha, salienta-se que esta 2ª Câmara Cível já reconheceu a possibilidade de extensão da previsão de percepção dos adicionais de remuneração da Constituição Estadual aos servidores públicos municipais:“APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO ORDINÁRIA. PEDIDO DO AUTOR DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL QUANTO AOS PLEITOS DE ADICIONAL NOTURNO E DOENÇA LABORAL NÃO ANALISADO. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA NECESSIDADE DAS PROVAS PARA O JULGAMENTO DAS MATÉRIAS REFERIDAS. FEITO QUE ESTAVA APENAS PARCIALMENTE APTO PARA JULGAMENTO ANTECIPADO. ART. 356, II, DO CPC/15. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO. PREJUÍZO DA PARTE AUTORA EVIDENCIADO. NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE DEVIDO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE RIO AZUL. INOCORRÊNCIA. REMISSÃO EXPRESSA A CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, QUE DISCIPLINA A QUESTÃO EM SEU ART. 34. LAUDO PERICIAL APRESENTADO PELO MUNICÍPIO QUE ATESTA INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. FIXAÇÃO DOS ENCARGOS INCIDENTES SOBRE A CONDENAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. REMESSA DO ARBITRAMENTO DA VERBA HONORÁRIA À FASE DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA (ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (TJPR - 2ª C.Cível - 0000236-68.2015.8.16.0142 - Rebouças - Rel.: Juiz Carlos Mauricio Ferreira - J. 07.02.2019 – sublinhei).Não bastasse, infere-se das fichas financeiras trazida pela parte requerente (mov. 1.8) que o ente público pagou, deliberadamente e em períodos diversos, adicionais de insalubridade e de periculosidade, como elucidado pela prova pericial: “ainda, desta mesma documentação constante nos autos do processo, verifica-se que a partir de 01/10/2007 o Autor passou a receber, a título de adicional de insalubridade, o percentual de 20% (vinte por cento), mantido até 30/06/2009. A partir de 01/07/2009 passou a receber, a título de adicional de periculosidade, o adicional de 30% (trinta por cento), mantido até a data de 19/12/2009 quando o Autor entrou em auxílio doença e não retornou mais para as suas atividades profissionais” (mov. 89.1).Dessa forma, a atuação do Município de Santa Izabel do Oeste no sentido de conceder a verba ao servidor e, posteriormente, suprimi-la, representa uma medida de violação ao princípio da proibição do retrocesso.Sobre o tema, elucidam Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero que “no âmbito daquilo que tem sido rotulado de uma proibição de retrocesso, mas que se insere no contexto de um conjunto de princípios, regras e critérios em matéria de limitação dos direitos sociais e seu controle, a primeira consequência relevante é a de que toda e qualquer medida que suprima ou restrinja o âmbito de proteção de um direito social é, de plano, considerada ‘suspeita’ de implicar uma violação do direito, devendo ser submetida ao crivo de um controle de legitimidade constitucional” (in Curso de Direito Constitucional. 7ª. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 664-665).A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal também caminha nesse sentido:“(...) A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados (...)“ (STF. ARE 639337 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125 - sublinhei).E, na espécie, o laudo pericial é conclusivo sobre a condição de periculosidade do trabalho do servidor, porquanto habitualmente exposto a área de risco. Veja-se:“V – CONCLUSÃO Considerando que, a) a atividade do Autor, está contemplada pelo Decreto nº 93.412 de 24/10/86; b) no exercício de suas atividades, o Autor permanecia habitualmente em área de risco, executando ordens, e em situação de exposição contínua; c) o Réu, admitiu, a partir de 02/01/2009, a atividade como sendo periculosa, passando a pagar o referido adicional. Concluo que: O AUTOR LABORAVA EM CONDIÇÕES DE PERICULOSIDADE. (...) 3-) As atividades desempenhadas pelo reclamante podem ser reconhecida como insalubres, perigosas ou outra categoria? Em caso afirmativo, qual grau? Resposta: As atividades desempenhadas pelo Autor são consideradas perigosas. A Legislação não prevê “grau de periculosidade”. A Lei nº 7.369, de 20/09/1.985, vigente à época em que o Autor laborava para o Réu previa, em seu Artigo que “O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber.” A Norma Regulamentadora nº 16 – NR-16, por sua vez, em seu item 16.2, prevê que o exercício de trabalho em condições de periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 30% (trinta por cento), incidente sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa. Resposta: Sim, as atividades que eram realizadas pelo autor são as de Eletricista de Instalações, conforme descrito no Laudo no sub-item 3.2” (mov. 89.1 – destaquei).Devido, portanto, o adicional de periculosidade em grau médio, no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o vencimento do autor, conforme outrora pago pelo Município de Santa Izabel do Oeste[7], respeitada a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 3.12.2010, até a efetiva exoneração do servidor, em 15.1.2015.Por se tratar de vantagem pecuniária temporária que compõe a remuneração do servidor, sobre as verbas deverão incidir os reflexos legais relativos ao 13º salário, férias e respectivo terço de férias, consoante a Súmula Vinculante nº 16: “os artigos , IV, e 39, § 3º (redação da EC 19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público”.Ainda, os valores deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, a partir de quando cada parcela deveria ter sido paga, nos termos da Súmula nº 43 do Superior Tribunal de Justiça[8], com incidência de juros moratórios calculados com base no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, a contar da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil.Por fim, pretende a parte autora a condenação do Município de Santa Izabel do Oeste ao pagamento de indenização por danos morais sob a alegação de que não houve fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs).E, tendo em vista a não apreciação do pedido pelo Juízo de primeiro grau, passa-se, também, à análise da questão com base no art. 1.013, § 3º, III, do Código de Processo Civil.Em que pesem as razões recursais, o pleito não merece prosperar.Isso porque, ainda que não existam registros sobre a entrega dos EPIs ao servidor, este confirmou ao perito que lhe foram fornecidos alguns equipamentos. Confira-se o que constou do laudo pericial:“Durante a visita pericial, questionei a Chefe da Divisão de Recursos Humanos da Prefeitura municipal de Santa Izabel do Oste - Paraná, Sra. Dione Bohlel Coradin sobre o fornecimento e controle de entrega de EPI’s – Equipamentos de Proteção Individuais e a mesma informou que não havia nenhum controle, tanto na época em que o Autor trabalhou para o Réu como nos dias atuais, quanto ao fornecimento e controle dos EPI’s, mas que alguns equipamentos eram entregues, tais como, capacete, luvas, botinas e cinto de segurança. Esta informação foi confirmada pelo Autor, mas como não havia fichas de controle de entrega não é possível identificar quais os tipos e seus respectivos C.A. – Certificados de Aprovação” (mov. 89.1).São oportunos, ainda, os apontamentos da Douta Procuradoria-Geral de Justiça sobre o ponto:“(...) houve o fornecimento de equipamentos de proteção, o que foi confirmado pelo próprio requerente, mas não há registros a respeito de quais equipamentos teriam sido fornecidos ao autor e, assim, falta provas quanto ao direito alegado. Ainda, a ausência de registros, por si só, não é fato capaz de sustentar uma condenação à indenização por danos morais à pessoa, de modo que, neste ponto, improcede o pleito recursal” (mov. 12.1 – recurso).Igualmente, do depoimento da testemunha Guerino José Kaczanowski, extrai-se que o servidor utilizava alguns equipamentos de proteção durante o exercício das atividades:“(...) Advogado do autor: o senhor recorda se ele tinha equipamentos que ele utilizava; de proteção, ‘pra’ fazer o serviço?Testemunha: o que eu sei que ele tinha na camionete era a escada, que tinha, e tinha um cinto; que eu sei. Capacete, essas coisas; normal, espora, ‘pra’ subir em poste; essas coisas (...)” (mov. 118.5).Ademais, a informação prestada pelo autor ao perito se contradiz com o depoimento em juízo, no qual o requerente negou a entrega dos EPIs pelo município e alegou que “eu trabalhava com o que eu tinha. Era sempre ‘pra’ melhorar, ‘pra’ comprarem equipamento bom mas nunca foi comprado (...). Eu tinha um capacete; um cinto e uma camionete velha (...). E era meu, ainda, o equipamento” (mov. 118.3).De mais a mais, ainda que possa ter havido omissão por parte do município em relação à entrega dos EPIs – o que, contudo, não é incontroverso – não se comprovou, por qualquer meio, o efetivo abalo moral do servidor unicamente em razão disso ou em função do não pagamento das verbas remuneratórias devidas.Assim, é forçoso o afastamento da pretensão inicial relativa ao arbitramento de danos morais.Na mesma linha:“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PRETENDIDO RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESCABIMENTO. DEVER DE INDENIZAR QUE, NO CASO, NÃO É PRESUMIDO. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO E COMPROVAÇÃO DE FATOS OBJETIVOS QUANTO AO ALEGADO ABALO PSÍQUICO QUE O SERVIDOR TERIA SOFRIDO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. ARTIGO 86 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (TJPR - 1ª C.Cível - 0000398-66.2018.8.16.0107 - Mamborê - Rel.: Desembargador Ruy Cunha Sobrinho - J. 26.10.2020 – sublinhei).Por essas razões, é de se dar parcial provimento ao recurso (2), apenas a fim de condenar o Município de Santa Izabel o Oeste ao pagamento de adicional de periculosidade, nos termos expostos.Além disso, observa-se que a sentença foi omissa quanto à ressalva da não incidência de juros moratórios no período da graça constitucional, razão pela qual deve ser complementada em reexame necessário, consoante a Súmula Vinculante nº 17, segundo a qual “durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição, não incidem juros de mora sobre os precatórios que nele sejam pagos”.Também em reexame necessário, impõe-se a reforma da sentença para que a correção monetária incidente sobre a condenação do Município de Santa Izabel do Oeste (1) no tocante às diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função ocorra com base no Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).Consigne-se que o posicionamento majoritário do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que “a correção monetária e os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício, de modo que sua aplicação ou alteração, bem como a modificação de seu termo inicial, não configura julgamento extra petita nem reformatio in pejus” (STJ. AgInt no AgInt no AREsp 1379692/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/12/2019, DJe 05/12/2019 – grifei).Ademais, quanto ao ônus sucumbencial, condenou-se, na origem, o ente municipal ao pagamento “das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do artigo 85, § 3º, inciso I, porém deixo de fixar percentual em razão da iliquidez da sentença, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso I do CPC, o qual será fixado por ocasião da decisão de liquidação” (mov. 126.1).E, diante da sucumbência mínima dos pedidos da parte autora, mantém-se a imposição do ônus sucumbencial com relação às custas processuais ao Município de Santa Izabel do Oeste (1), nos termos do art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil.Ainda, deve ser mantida a delegação, para o Juízo da liquidação, da fixação do percentual dos honorários, uma vez que a sentença é ilíquida.No mais, mantém-se a sentença em reexame necessário.III – Voto, então, pelo parcial conhecimento e, na parte conhecida, pelo parcial provimento do recurso do Município de Santa Izabel do Oeste (1), para que seja alterado o índice de juros moratórios incidentes sobre a condenação relativa ao desvio de função. Ainda, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso do autor (2), apenas para condenar o réu ao pagamento de adicional de periculosidade. Em reexame necessário, voto pela complementação da sentença para que não incidam juros moratórios no período da graça constitucional, bem como pela reforma da decisão para modificar o índice de correção monetária da condenação principal.
Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1249178203/apelacao-reexame-necessario-reex-35529220158160141-realeza-0003552-9220158160141-acordao

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