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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Apelação: APL 001XXXX-88.2019.8.16.0173 Umuarama 001XXXX-88.2019.8.16.0173 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

5ª Câmara Cível

Publicação

03/02/2021

Julgamento

2 de Fevereiro de 2021

Relator

Luciano Campos de Albuquerque

Documentos anexos

Inteiro TeorTJ-PR_APL_00175638820198160173_0d42a.pdf
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Ementa

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. PRELIMINAR.

1. NULIDADE DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO. VEDAÇÃO À DECISÃO SURPRESA. AFASTADA. CONTRADITÓRIO QUE SE RENOVA NO CURSO DO PROCESSO 2. ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. À ÉPOCA DOS FATOS NOROSPAR OSTENTAVA QUALIDADE JURÍDICA DE ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP). INFLUXO DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DOS DITAMES DA LEI Nº 8.429/92. 3. PRESCRIÇÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. NÃO VERIFICADA. UMA VEZ ESTABELECIDA A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LIA, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM PRESCRIÇÃO DA AÇÃO PELO REGIME CIVILISTA. AUSÊNCIA DE TRANSCURSO DO PRAZO QUINQUENAL DO ART. 23. MÉRITO. 4. OSCIP INTEGRA O TERCEIRO SETOR DA ECONOMIA. DESEMPENHO DE PAPEL COADJUVANTE EM SERVIÇOS NÃO EXCLUSIVOS DO ESTADO. FOMENTO DA ATIVIDADE PELO ESTADO. RECEBIMENTO DE RECURSOS PÚBLICOS. APESAR DE NÃO INTEGRAR A ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA, DEVE RESPEITO AOS PRINCÍPIOS ELENCADOS NO CAPUT DO ART. 37 CF. 5. DIREITO À PRIVACIDADE. (RIGHT TO PRIVACY). RECONHECIMENTO DE QUE A PERSONALIDADE INDIVIDUAL MERECE SER PROTEGIDA EM TODAS AS SUAS MANIFESTAÇÕES. INVIOLABILIDADE DE DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS COMO INSTRUMENTO DE DEFESA DO DIREITO À PRIVACIDADE. CARÁTER RELATIVO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS QUANDO EM CONFLITO COM OUTRO VALOR DE STATUS CONSTITUCIONAL. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO E FISCAL. MEDIDA EXCEPCIONAL QUE DEPENDE DA DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO E FUNDADAS RAZÕES PARA SUA ADOÇÃO. NECESSÁRIA FUNDAMENTAÇÃO QUE DEMONSTRE ESTAREM PRESENTES INDÍCIOS DE FATOS DELITUOSOS E A CONTRIBUIÇÃO DOS INVESTIGADOS. 6. AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. FINALIDADE DE INSTRUÇÃO DO INQUÉRITO CIVIL E PARA VIABILIZAR UMA POSSÍVEL AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NATUREZA DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA QUE NÃO CONDUZ À MERA CHANCELA DO PODER JUDICIÁRIO QUANTO AO DEFERIMENTO DA PROVA A SER PRODUZIDA. NECESSÁRIA A ANÁLISE DA EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE LESÃO AO ERÁRIO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. 7. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. NÃO DEMONSTRADA A INDISPENSABILIDADE DA MEDIDA OU QUE FORAM ESGOTADOS OS MEIOS ORDINÁRIOS PARA CONFIRMAÇÃO DOS INDÍCIOS ADUZIDOS PELO PARQUET. DEFERIMENTO DA QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO E FISCAL QUE IMPLICARIA NA VIOLAÇÃO AO DIREITO À PRIVACIDADE. DADOS QUE NÃO ESTÃO SOB O RISCO DE DESAPARECIMENTO, PODENDO O SIGILO DESSES SER AFASTADO SE PRESENTE A SITUAÇÃO AUTORIZADORA. 8. DESPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. 1. O Código de Processo Civil de 2015 trouxe um ideal de procedimento colaborativo, com constante diálogos entre as partes e o juiz, sem protagonismos e protagonistas no desenvolvimento do processo. Assim, inovou ao trazer à ordem jurídica o princípio da vedação à decisão surpresa, previsto no artigo 10 da novel legislação. O dispositivo, que não existia no diploma anterior, assegura às partes se manifestarem previamente sobre todas as questões relevantes ao processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado.Conforme a própria Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 2015, a nova normativa prestigia a segurança jurídica, de modo que “todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais, tornando ‘segura’ a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de ‘surpresas’, podendo sempre prever, em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta”.Nesse contexto de contraditório dinâmico e preventivo, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, caminha no sentido de que o contraditório se renova continuamente durante o procedimento, não resultando em nulidade se às partes foram oportunizadas a se manifestarem em outro momento processual. Entende-se que o contraditório foi renovado quando a parte foi intimada do conteúdo da r. sentença, oportunidade em que trouxe à apreciação desta Superior Instância a matéria controversa, de modo que não se vislumbra grave prejuízo à parte, passível de ensejar a nulidade da decisão e retorno dos autos ao juízo de origem.
2. De acordo com a doutrina de Rafael Carvalho Rezende Oliveira “em virtude da parceria formal e do recebimento de vantagens por parte do Estado, as entidades do Terceiro Setor encontram-se abrangidas pelo art. da Lei 8.429/1992 e podem ser sujeitos passivos da improbidade administrativa.” (Improbidade Administrativa: direito material e processual/ Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. – 8. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 41). Dessa forma, a OSCIP e seus dirigentes podem figurar no polo passivo de eventual ação de improbidade, o que já autorizaria a formação de litisconsórcio passivo com os terceiros, supostamente envolvidos no ilícito.
3. Uma vez retratado o influxo de regime de direito público na relação jurídica com a OSCIP, não há que se falar em aplicação do prazo trienal da legislação civilista, mas sim o prazo quinquenal previsto no artigo 23 da Lei nº 8.429/1992. O instituto da prescrição não socorre à prolongada inatividade do titular que não exerce seu direito de ação. Assim, “se o titular permanece inerte, tem como pena a perda da pretensão que teria por via judicial.” (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 271).4. As entidades paraestatais do terceiro setor, mais especificamente as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público desempenham papel coadjuvante em serviços não exclusivos do Estado. A publicização é, portanto, legítima e permite à Administração Pública compartilhar com a comunidade, empresas e o terceiro setor, a responsabilidade pela prestação de serviços públicos, como os de saúde.Maria Silvya Di Pietro classifica as OSCIP da seguinte forma: “Trata-se de qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria.” (Direito Administrativo/ Maria Sylvia Di Pietro. – 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 573 – grifei) Apesar das OSCIP não fazerem parte do conceito constitucional de Administração Pública, por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, o regime jurídico das organizações sociais devem ser minimamente informados pelos princípios da Administração Pública, dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio, fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. 5. Para André de Carvalho Ramos o direito à privacidade “consiste na faculdade de se optar por estar só e não ser perturbado em sua vida particular, formando uma esfera de autonomia e exclusão dos demais e evitando que, sem o consentimento do titular ou por um interesse público, nela se intrometam terceiros”. (Curso de Direitos Humanos/ André de Carvalho Ramos – 7. ed. – São Paulo: Saraiva, 2020, p. 724). O direito à privacidade foi consagrado por Warren e Brandeis, em artigo publicado em 1890, intitulado “Right to Privacy”. Os autores apresentaram uma releitura ao “direito de estar só” e sustentaram que “este abarcava as várias manifestações do modo de ser de um indivíduo, como suas cartas, desenhos, gestos e conversas, que mereciam proteção mesmo diante dos meios de comunicação social.” (Curso de Direitos Humanos/ André de Carvalho Ramos – 7. ed. – São Paulo: Saraiva, 2020, p. 724).Como sabido, os direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal, quando em conflito, podem ser relativizados. Desse modo, o direito à privacidade, por não ostentar caráter absoluto, deve ceder espaço aos princípios da publicidade e moralidade, quando presentes interesses públicos e sociais. O Supremo Tribunal Federal reconhece que o sigilo bancário é corolário da proteção constitucional da privacidade, mas que pode ser afastado nas hipóteses em que transações bancárias indiquem ilicitudes. “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. PROCEDIMENTO LEGAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da Justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF - AI 655.298-AgR, Rel. Ministro Eros Grau, DJ 28/09/2007 – grifei) Considerando que a quebra do sigilo de dados (bancário ou fiscal) é medida excepcionalíssima, há consenso na doutrina e jurisprudência sobre a necessidade de demonstração ao Poder Judiciário da existência de fundadas razões que justifiquem a adoção de medida tão extremada, sob pena de injusta violação ao direito constitucional de privacidade.6. De acordo com a doutrina, a ação de produção antecipada de prova possui natureza de jurisdição voluntária. Para Fredie Didier Jr. “o processo autônomo de produção antecipada de prova é de jurisdição voluntária. A circunstância de poder haver conflito quanto à existência do direito à prova não o desnatura: é da essência da jurisdição voluntária a existência de uma litigiosidade potencial.” (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória/ Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira – 15. ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2020, p. 171). Em se tratando de produção antecipada de prova inserida na hipótese do inciso III (“prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação”), é natural a exigência dos requisitos de admissibilidade da futura e eventual ação principal a ser ajuizada, com base no resultado da prova obtida. No caso concreto, como o Ministério Público pretende a instrução do inquérito e o ajuizamento de ação de improbidade administrativa, deve ser analisada a existência de indícios mínimos de lesão ao erário e enriquecimento ilícito, a autorizar a medida excepcionalíssima de quebra do sigilo. 7. Ainda que não caiba ao magistrado aprofundar-se quanto à “ocorrência ou inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas” (§ 2º, artigo 382, CPC), é incoerente com as digressões feitas sobre o direito fundamental à privacidade e a quebra dos sigilos de dados como medida excepcionalíssima, não analisar a presença de indícios mínimos de improbidade administrativa. O interesse da justiça em deferir a quebra do sigilo somente supera o direito à privacidade quando esgotados os meios ordinários para levantar os indícios de improbidade administrativa. Uma vez não demonstrada a indispensabilidade da medida, tampouco que foram esgotadas as diligências extrajudiciais para obtenção das informações necessárias para viabilizar uma ação civil pública de improbidade administrativa, medida de quebra do sigilo bancário e fiscal não se demonstra adequada ao caso. (TJPR - 5ª C.Cível - 0017563-88.2019.8.16.0173 - Umuarama - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU LUCIANO CAMPOS DE ALBUQUERQUE - J. 02.02.2021)

Acórdão

RELATÓRIOTrata-se de Apelação Cível interposta pelo Ministério Público do Estado do Paraná em face da r. sentença proferida na Ação de Produção Antecipada de Prova nº 0017563-88.2019.8.16.0173, que julgou extinto o feito sem resolução de mérito, por julgar ausentes as condições de procedibilidade da ação (seq. 73.1).Em suas razões recursais (seq. 78.1), Ministério Público do Estado do Paraná, alegou, em síntese: preliminarmente a) nulidade da sentença por violação ao princípio do contraditório e vedação à decisão surpresa, consoante artigo 10 do CPC; b) o magistrado pautou-se na premissa de que a relação debatida nos autos seria de caráter meramente privado, sem envolver verba pública, contudo, tal premissa, em momento algum, foi colocada em dúvida; mérito c) a r. sentença aprofundou-se na questão de fundo e entendeu ser legal e devida a contratação questionada pelo Ministério Público, inclusive chancelando o percentual dos honorários pactuados; d) a premissa de que a contratação se deu entre particulares não se harmoniza com o contexto dos autos, visto que a NOROSPAR é uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público e recebe incentivos do Poder Público; e) mencionada OSCIP se sujeita ao regime jurídico de direito público, de modo que as contratações realizadas pela organização podem eventualmente configurar ato de improbidade administrativa, a teor do que prevê o artigo , caput e parágrafo único da Lei nº 8.429/92; f) a possibilidade de enquadramento de gestores de OSCIP e de eventuais particulares que com eles concorram nas disposições da LIA já é tema pacificado neste e. Tribunal de Justiça; g) a separação de caixa cogitada na sentença, além de sequer ventilada pelos próprios apelados, em momento algum foi demonstrada, ao passo que o MP evidenciou que a entidade é financiada com recursos públicos; h) ao contrário do consignado em sentença, pelo histórico da contratação, a majoração dos honorários contratuais de 20% para 30%, no andamento da ação, evidencia os indícios de enriquecimento ilícito; i) os fatos narrados e comprovados na inicial levam crer que a contratação gerou certo desequilíbrio na relação contratual e possível enriquecimento sem causa dos envolvidos, além de graves prejuízos à entidade hospitalar. Portanto, o órgão ministerial postulou o conhecimento e provimento do recurso para, preliminarmente “cassar a r. sentença recorrida” e, subsidiariamente “reformar a sentença recorrida, a fim de permitir a quebra de sigilo de dados fiscais e bancários dos apelados, consoante fundamentação desenvolvida. ” Dias Advocacia Tributária, Moacir Dias e Leonel Antonio Dias apresentaram contrarrazões à sequência 87.1, oportunidade em que defenderam: preliminarmente a) a alegação de nulidade da sentença é infundada, pois foi ofertado ao Ministério Público amplo contraditório; b) ilegitimidade passiva dos advogados e da sociedade advocatícia, visto que a ação ajuizada carece de requisitos mínimos de admissibilidade, tendo em vista que a ausência de um ente público no polo passivo da ação impede a aplicação da Lei nº 8.429/92; c) a prescrição/decadência quanto ao direito de eventual ressarcimento, tendo em vista que transcorreu mais de 3 (três) anos da data de assinatura do contrato e o ajuizamento da ação; d) mesmo se a verba fosse pública, a pretensão também estaria prescrita, vez que transcorridos mais de cinco anos da assinatura do aditivo contratual; mérito e) é infundada a alegação de que o magistrado não poderia se pronunciar sobre a ocorrência ou inocorrência de fatos, bem como suas consequências jurídicas; f) embora o CPC vede a valoração da prova, nada impede a análise das questões processuais mínimas, que devem ser observadas pela apelante; g) inviável o deferimento da quebra do sigilo bancário e fiscal sem indícios mínimos do cometimento de improbidade administrativa; h) inexiste justificativa razoável para o deferimento da medida de quebra de sigilo, visto que não houve nenhuma ilegalidade na contratação e quitação dos honorários contratuais, os quais foram estipulados e pagos conforme os padrões legais; i) de acordo com doutrina e jurisprudência sobre o tema, uma vez prestado o serviço, é devido o cumprimento da obrigação pela Administração, sob pena de configurar enriquecimento ilícito; j) existem outras provas nos autos que contrariam as alegações do órgão ministerial, que promoveu a instauração de procedimento investigatório à falta de qualquer indício de ilícito, omitindo dados e divulgando informações incompletas com o propósito de desviar o curso do processo.A Associação Beneficente de Saúde do Noroeste do Paraná – NOROSPAR, Pedro Arildo Ruiz Filho e André Roberto Burati apresentaram contrarrazões à sequência 88.1, defendendo, em síntese, que: a) não há que se falar em nulidade da sentença, tendo em vista que o fundamento suscitado pelos réus foi impugnado pelo parquet; b) a NOROSPAR não tem qualificação jurídica de OSCIP desde 28 de agosto de 2014, de modo que a argumentação recursal foi construída em premissa equivocada; c) a recorrida detém qualificação de entidade filantrópica, razão pela qual não se aplicam as disposições da Lei nº 9.790/1999 para julgamento de seus atos; d) o Ministério Público não demonstrou a excepcionalidade da medida para se promover a violação da garantia constitucional à intimidade dos requeridos; e) não havendo risco de deterioração da prova, não há de se deferir a antecipação da prova, notadamente quando envolve a quebra de sigilo bancário e fiscal; f) o MP sequer esgotou, em sede de inquérito civil público, as vias de que dispunha; g) o recorrido André Roberto Burati assinou o contrato como testemunha e não como representante da NOROSPAR, conduta que não enseja a quebra dos sigilos pretendida. A douta Procuradoria-Geral de Justiça exarou parecer favorável ao conhecimento e provimento do recurso para o deferimento dos pedidos de quebra dos sigilos bancário e fiscal dos investigados. Isso porque “o pedido de quebra de sigilos fiscal e bancário exige, para seu deferimento, tão somente a presença de tênues indícios da prática de ato ilícito e no presente caso os documentos mencionados mais do que suprem este requisito”. (seq. 23.1) É o relatório. VOTOPRELIMINARESa. Cerceamento de defesa – vedação à decisão surpresaO Ministério Público do Estado do Paraná sustentou a nulidade da r. sentença, por violação ao princípio do contraditório e da vedação à decisão surpresa, por ter se pautado em premissa não suscitada e discutida pela parte, no sentido de que “a relação debatida nos autos seria de caráter meramente privado, sem envolver verba pública, motivo pelo qual não se poderia cogitar na aplicação da Lei nº 8.429/1992 e, assim, nem o Poder Judiciário, tampouco o Ministério Público poderia questionar a negociação.” Pois bem.O Código de Processo Civil de 2015 trouxe um ideal de procedimento colaborativo, com constante diálogos entre as partes e o juiz, sem protagonismos e protagonistas no desenvolvimento do processo. Assim, inovou ao trazer à ordem jurídica o princípio da vedação à decisão surpresa, previsto no artigo 10 da novel legislação. O dispositivo, que não existia no diploma anterior, assegura às partes se manifestarem previamente sobre todas as questões relevantes ao processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. Trata-se de mais uma garantia ao princípio do contraditório, que sob a ótica da vertente tradicional, é formado pela conjunção da informação com a possibilidade de reação. Nesse contexto, garante-se o contraditório quando a parte tem conhecimento do que está acontecendo no processo, exsurgindo a prerrogativa de reação. Os estudiosos do processo civil perceberam que o contraditório fundado no binômio acima apenas garantiria o princípio no seu aspecto formal. Para que houvesse substancialmente o contraditório “não basta informar e permitir a reação, mas exigir que essa reação no caso concreto tenha real poder de influenciar o juiz na formação de seu convencimento.” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2018, p. 177) Assim, o poder de influência das partes na formação do convencimento do juiz foi incluído como terceiro elemento do contraditório. Conforme a própria Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 2015, a nova normativa prestigia a segurança jurídica, de modo que “todas as normas jurídicas devem tender a dar efetividade às garantias constitucionais, tornando ‘segura’ a vida dos jurisdicionados, de modo a que estes sejam poupados de ‘surpresas’, podendo sempre prever, em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta”. [1]Nesse contexto de contraditório dinâmico e preventivo, é de todo oportuno destacar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que defende que o contraditório se renova continuamente durante o procedimento, não resultando em nulidade se às partes foram oportunizadas a se manifestarem em outro momento processual. Veja-se. No julgamento do Recurso Especial nº 1.372.802-RJ, o Exmo. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino analisou a alegação de nulidade da decisão monocrática que negou seguimento ao agravo de instrumento, sem promover a intimação da parte contrária para apresentação de contrarrazões, registrando: “Apesar de esse paradigma ressaltar a importância do contraditório no procedimento recursal, não me parece que esse precedente tenha erigido eventual vício no contraditório ao patamar de nulidade insanável. A meu juízo, a nulidade decorrente da ausência de intimação para contrarrazões é sanável, pois o contraditório se renova continuamente no curso do processo, abrindo-se oportunidade às partes para se manifestarem. No caso em exame, não se concedeu à parte agravada oportunidade para se manifestar em contraminuta ao agravo de instrumento, mas, após o julgamento monocrático do agravo, ambas as partes foram intimadas da decisão, renovando-se o contraditório, oportunidade em que a parte agravada teve ciência inequívoca da interposição do agravo e da inexistência de intimação para contraminuta. Desse modo, com a intimação da decisão monocrática (fl. 884), restou sanado o vício, não sendo cabível a alegação em momento posterior.” (STJ, REsp. 1.372.802-RJ, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma. j. 11.03.2014). Na oportunidade, entendeu o Exmo. Relator que o contraditório se renovou quando a parte foi intimada da decisão monocrática, sanando-se o vício que poderia ensejar a nulidade suscitada. Ainda, o voto condutor citou as lições de Fredie Didier Jr. sobre a saneabilidade dos vícios processuais, sendo relevante transcrever o seguinte:“No direito processual, não há defeito que não possa ser sanado. Por mais grave que seja, mesmo que apto a gerar a invalidade do procedimento ou de um dos seus atos, todo defeito é sanável. Não há exceção a essa regra.(...) Mesmo nos casos de ausência de citação ou de citação defeituosa que gerou revelia, vícios transrescisórios, que permitem a invalidação da decisão judicial após o prazo da ação rescisória [...], há possibilidade de suprimento do defeito pelo comparecimento do réu ao processo (art. 214 do CPC). Para Pontes de Miranda, inclusive, se o réu citado/intimado regularmente na execução da sentença proferida em processo com tal defeito comparecer e não o apontar, sanado está o vício pela preclusão. (Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 234). Trazendo os ensinamentos doutrinários e entendimento jurisprudencial a respeito do tema ao caso em concreto, denota-se que a ausência de intimação do apelante para manifestação específica a respeito da natureza das verbas discutidas, não constitui nulidade insanável. Conforme defendido pela douta Procuradoria-Geral de Justiça (seq. 23.1), a Promotoria de Justiça foi devidamente intimada de todos os atos processuais (informação), sendo disponibilizado prazo para impugnação (reação). O terceiro viés do contraditório, relativo ao poder de influência, também foi observado. Isso porque, conforme expõe o eminente Procurador “embora a natureza dos recursos pagos a título de honorários não tenha sido especificamente debatida pelos investigados, a próprio Promotoria de Justiça se pronunciou sobre o tema na petição inicial, afirmando que, por se tratar de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), seria o caso de aplicação da Lei nº 8.429/1992”. Dessa forma, a controvérsia a respeito da natureza das verbas, se públicas ou privadas é questão de fundo do processo, tendo sido trazida pelo próprio parquet em sua peça inaugural. Ainda que assim não o fosse, o contraditório foi renovado quando o órgão ministerial foi intimado do conteúdo da r. sentença, oportunidade em que trouxe à apreciação desta Superior Instância a matéria relativa à natureza das verbas, de modo que não se vislumbra grave prejuízo à parte, passível de ensejar a nulidade da decisão e retorno dos autos ao juízo de origem. Diante disso, considerando a nova sistemática de processo colaborativo trazido pelo Código de Processo Civil de 2015, bem como a contínua renovação do contraditório no curso do processo, não há que se falar em nulidade da r. sentença, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada. b. Prescrição e ilegitimidade passiva Visando melhor compreensão, as preliminares de prescrição e ilegitimidade passiva, por estarem intrinsicamente ligadas ao necessário detalhamento da natureza jurídica da ação ajuizada pelo Ministério Público, será feita no tópico ‘c’, nomeado “Natureza Jurídica da NOROSPAR – OSCIP.” No mais, pela presença dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do presente recurso e passo à sua análise. DO MÉRITODos fatos narrados na inicial O Ministério Público do Estado do Paraná ajuizou Ação de Produção Antecipada de Prova em face da Associação Beneficente de Saúde do Noroeste do Paraná – NOROSPAR, Pedro Arildo Ruiz Filho, André Roberto Buratti, Dias Advocacia Tributária, Moacir Dias e Leonel Antonio Dias. O órgão ministerial pretende a mitigação do sigilo bancário e fiscal dos réus, sob o argumento da existência de indícios de improbidade administrativa. A questão diz respeito ao valor dos honorários advocatícios contratuais estipulados entre a NOROSPAR, o advogado MOACIR DIAS e a sociedade advocatícia da qual faz parte seu filho LEONEL ANTONIO DIAS, a DIAS ADVOCACIA TRIBUTÁRIA, responsável por ajuizar a ação ordinária nº 5006384- 25.2013.4.04.7004, da 2ª Vara Federal de Umuarama/PR.[2]NOROSPAR, MOACIR e LEONEL celebraram no dia 27.11.2013, um Contrato de Honorários Advocatícios Convencionais ‘ad exitum’, cuja cláusula terceira estabeleceu o pagamento de honorários no valor equivalente a 20% do proveito econômico obtido na causa. Após a concessão da liminar na ação ordinária, as partes resolveram celebrar no dia 10.04.2014 um Aditivo de Contrato de Honorários Advocatícios, majorando os honorários para 30% do proveito econômico obtido na causa.Em 07.04.2015, firmou-se um segundo aditivo, alterando o contratado da pessoa física de MOACIR para a sociedade advocatícia DIAS ADVOCATÍCIA TRIBUTÁRIA, bem como especificando que o objeto da contratação também contemplaria a defesa nos executivos fiscais correlacionados com o débito discutido na ação declaratória principal. Traduzido em números, como o êxito da demanda representou um proveito econômico de R$ 10.908.274,72 (dez milhões, novecentos e oito mil, duzentos e setenta e quatro reais e setenta e dois centavos), aos advogados e à sociedade advocatícia foi destinado o valor de R$ 3.272.482,41 (três milhões, duzentos e setenta e dois mil, quatrocentos e oitenta e dois reais e quarenta e um centavos), correspondente a 30% do valor dos ganhos obtidos. Além dos honorários contratuais ad exitum, o contrato também previu que seriam pagas ao advogado “(...) mais cinco cotas patronais ordinárias mensais e sucessiva, a primeira com vencimento na data do cancelamento das mesmas.”De acordo com o MP, tais cotas patronais alcançaram o valor de R$ 552.605,42 (quinhentos e cinquenta e dois mil, seiscentos e cinco reais e quarenta e cinco centavos). Por fim, os advogados também foram contemplados com honorários sucumbenciais, na ordem de R$ 408.063,32 (quatrocentos e oito mil, sessenta e três reais e trinta e dois centavos). Em conclusão, o órgão ministerial registra que somados os honorários contratuais e sucumbenciais, bem como as cotas patronais, os advogados receberam o montante de R$ 4.684.438,75 (quatro milhões, seiscentos e oitenta e quatro mil, quatrocentos e trinta e oito reais e setenta e cinco centavos). De acordo com a inicial, a NOROSPAR (entidade supostamente lesada) possui natureza jurídica de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP)[3], sujeitando os respectivos agentes/administradores PEDRO e ANDRÉ e os beneficiários dos pagamentos (DIAS ADVOCACIA TRIBUTÁRIA, MOACIR e LEONEL), aos ditames da Lei nº 8.429/1992.O Ministério Público apontou na inicial a existência de fortes indícios de sobrepeço e de enriquecimento ilícito, pelo elevado valor a título de honorários advocatícios recebidos pelos casuísticos, conduta que poderia se enquadrar na modalidade de prejuízo ao erário (art. 10, LIA).Além disso, existiriam indícios de que os gestores da entidade violaram os princípios da administração pública (art. 11, LIA), por não terem agido com o senso ético que se espera daqueles que usam do dinheiro público e celebram contratos com terceiros.Por fim, o contrato de honorários advocatícios é nulo de pleno direito, por padecer dos requisitos essenciais para sua validade, por não estipular o valor dos honorários convencionais, data e forma de pagamento. Além da nulidade também decorrer da fixação de honorários contratuais com percentual de êxito, por entidade que compõe o Terceiro Setor. Tendo exposto os fatos e fundamentos, o Ministério Público formulou pedido de afastamento do sigilo bancário de todas as contas depósitos, poupança, investimento e outros bens, sugerindo prazo de 30 (trinta) dias. Assim como a quebra do sigilo fiscal para que a Receita Federal encaminhe cópia da declaração de IR dos exercícios de 2014 a 2019 de todos os requeridos, de Dossiê integrado de DOI (Declaração sobre operações imobiliárias); DIMOB (Declaração de informações sobre atividades imobiliárias); DECRED (Declaração de Operações com cartões de crédito); e DIMOF (Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira).Da r. sentença Por considerar que a ação proposta é preparatória de eventual ação de improbidade administrativa, o juízo de origem registrou que a admissibilidade da prova postulada exigiria a demonstração da mínima admissibilidade da própria ação em si, somada à existência de indícios do cometimento do ato de improbidade administrativa. O juízo concluiu pela inexistência dos mencionados requisitos. De início, partiu da premissa de que todos os requeridos no processo são particulares “o que não permitiria sequer a admissão da inicial de ação de improbidade administrativa.” Vejamos:“Conforme se observa do processo, todos os requeridos são particulares. O fato de dois deles figurarem como gestores de entidade particular caracterizada como OSCIP não os converte automaticamente em agentes públicos para os fins da Lei de Improbidade Administrativa, exceto quando praticam atos gerindo verbas recebidas de entes públicos, o que não é o caso dos autos. (seq. 73.1) Ainda que superada tal questão, considerou a inexistência de indícios mínimos de ato de improbidade administrativa, a permitir o afastamento dos sigilos na forma pretendida:“Ao que se colhe dos autos, o segundo réu, na condição de presidente da primeira ré, pessoa jurídica de direito privado, celebrou contrato de prestação de serviços advocatícios. Foram negócios celebrados entre particulares. O que é mais importante: a remuneração da parte ré foi paga com os recursos obtidos com a própria condenação na ação proposta, de modo que não houve o emprego de recursos públicos repassados à primeira ré para remunerar o escritório de advocacia ou seus sócios. Somente isso seria o bastante para afastar eventual indício de improbidade. Apenas se pode falar nesse tipo de ilícito, ainda que envolvendo gestores de OSCIPs, quando ele ocorre mediante gestão fraudulenta de verbas públicas repassadas à entidade particular.” (seq. 73.1) O juízo ainda se aprofundou em relação à legalidade do percentual estipulado a título de honorários advocatícios e concluiu pela inexistência de disparidade e pela prestação dos serviços de forma aparentemente regular:“In casu, colhe-se da inicial que o proveito econômico da primeira ré (considerando a desoneração obtida, e não apenas a repetição do indébito) importou em mais de dez milhões de reais, ao passo que os honorários totais (somada a sucumbência) ficaram em cerca de quatro milhões de reais, inexistindo, assim, a alegada disparidadeTem-se, portanto, que, num cenário de tamanha anemia probatória, não se pode devassar a intimidade dos envolvidos, que simplesmente contrataram e prestaram serviços de forma aparentemente regular, com base em simples suspeitas fundadas – até o momento – em ilações e suposições, desprovidas de um elemento sequer a lhes conferir concreção ou plausibilidade.Em outras palavras: não se pode punir quem simplesmente exerceu seu papel prestando seus serviços apenas porque se passou a suspeitar dos valores de sua remuneração pelo simples fato de ser ela elevada, sem qualquer elemento concreto a indicar que disso decorra a existência de alguma ilegalidade.” (seq. 73.1) Em que pese a convergir com relação ao indeferimento do pedido de quebra dos sigilos bancário e fiscal dos requeridos e, por consequência, a extinção do feito sem resolução de mérito, adotam-se na sequência fundamentos diversos daqueles apontados pelo juízo de origem, conforme será explicitado nos tópicos seguintes. Adiante-se, portanto, que a conclusão da r. sentença será mantida, apenas a linha de raciocínio utilizada para tanto será diversa. Natureza Jurídica da NOROSPAR – OSCIP Conforme visto no tópico acima, o juízo a quo considerou que a NOROSPAR é pessoa jurídica de direito privado, de modo que a contratação dos serviços advocatícios se deu entre particulares, sem a destinação de recursos públicos. Pois bem. O Ministério Público do Estado do Paraná apontou que a eventual prática dos ilícitos investigados decorre dos contratos e honorários advocatícios celebrados entre a Associação Beneficente de Saúde do Noroeste do Paraná – NOROSPAR com Dias Advocacia Tributária, Moacir Dias e Leonel Dias, firmados em 27.11.2013 e 10.04.2014 (seq. 1.5, 1.18, fls. 14-5 e seq. 1.20). Dessa forma, à época dos fatos descritos na petição inicial, a NOROSPAR ostentava a qualificação jurídica de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).Pela documentação juntada aos autos, a qualificação de OSCIP foi concedida à NOROSPAR pelo Ministério da Justiça através do Processo nº 08015-011725/2003-27, cuja publicação se deu no Diário Oficial no dia 31 de dezembro de 2003 (seq. 1.8, fls. 3). E, conforme informado pelos investigados e inclusive por eles juntada a publicação no Diário Oficial, o cancelamento da qualificação ocorreu em 28 de agosto de 2014 (seq. 89.1).Dessa forma, para compreensão da qualificação jurídica da NOROSPAR e o regime que incide em suas contratações com particulares e, como consequência direta, a responsabilidade delas decorrentes, cabe tecer breves comentários sobre as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP).De forma bastante resumida, existe uma classificação na doutrina brasileira que divide os atores da economia em quatro grandes setores diferentes, que coexistem entre si. O primeiro setor é composto pelos órgãos e entidades da Administração Pública Direta e Indireta, que atuam e influenciam na economia com o objetivo de garantir os interesses da coletividade. Os empresários e as sociedades empresários atuam no segundo setor da economia, com o objetivo principal de gerar lucro. Por sua vez, o terceiro setor é formado pelas entidades não-governamentais (entidades privadas) que prestam atividades de interesse público, por iniciativa privada, sem fins lucrativos. “A doutrina costuma chamá-las de entidades paraestatais, haja vista sua atuação ao lado da Administração Pública, praticando atos e realizando atividades de interesse do Estado, na busca de trazer benefícios à sociedade.” (CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 5. ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2018, p. 732). Por fim, o quarto setor corresponde à economia informal. São os particulares que atuam no mercado, mas sem estarem registrados formalmente. De acordo com os teóricos da Reforma do Estado, na década de 90, ganhou força no Brasil a ideia de que seria necessário fazer uma Reforma do Aparelho do Estado, reduzindo seu tamanho e as atividades por ele desenvolvidas. Foi então aprovado um Plano Diretor com diversas medidas para transformar a Administração Pública – até então muito burocrática – em uma Administração Pública mais moderna e eficiente. O Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado – MARE, elaborou um documento com respostas às dúvidas mais comuns em relação à Reforma do Aparelho do Estado e as Mudanças Constitucionais[4]. A ideia central era que, com uma administração pública eficiente, o Estado seria capaz de gerar mais benefícios com os mesmos recursos disponíveis, na forma de prestação de serviços à sociedade.Esse Plano Diretor continha cinco principais eixos:redução do papel do Estado na economia para que ele deixasse de ser responsável direto por atividades econômicas e atuasse apenas como fomentador e regulador do mercado; privatização de atividades que antes eram exercidas pelo Estado e poderiam ser passadas aos particulares (ex.: telefonia);publicização dos serviços não exclusivos do Estado, ou seja, passou-se a defender que alguns serviços públicos que não fossem exclusivos do Estado deveriam ser agora exercidos de forma prioritária pelo setor público não estatal (sociedade civil organizada: 3º setor);melhoria na eficiência da máquina administrativa; redução dos gastos públicos.Desse modo, foram editadas algumas leis, como a Lei nº 9.637/98 e a Lei nº 9.790/99, para incentivar o fortalecimento do terceiro setor, a fim de promover a publicização dos serviços não exclusivos do Estado. Isto é, a sua gradual transferência para a sociedade civil. Nesse contexto, as entidades paraestatais do terceiro setor, mais especificamente as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público desempenham papel coadjuvante em serviços que não seriam exclusivos do Estado. A publicização é, portanto, legítima e permite à Administração Pública compartilhar com a comunidade, empresas e o terceiro setor, a responsabilidade pela prestação de serviços públicos, como os de saúde. A Lei nº 9.790/1999 disciplinou a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público e instituiu o Termo de Parceria. Maria Silvya Di Pietro classifica as OSCIP da seguinte forma:“Trata-se de qualificação jurídica dada a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria.” (PIETRO, Maria Sylvia Di. Direito Administrativo. – 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 573). O artigo 4º da lei do terceiro setor, ainda determina que as pessoas jurídicas interessadas devem ser regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre a observância “dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência”, à semelhança do regime jurídico da Administração Pública (inciso I). Questão relevante e central para o presente debate, diz respeito à destinação de recursos públicos à OSCIP para atendimento das necessidades coletivas. Di Pietro destaca:“Trata-se, no caso, de real atividade de fomento, ou seja, de incentivo à iniciativa privada de interesse público. O Estado não está abrindo mão de serviço público (tal como ocorre na organização social) para transferi-lo à iniciativa privada, mas fazendo parceria, ajudando, cooperando com entidades privadas que, observados os requisitos legais, se disponham a exercer as atividades indicadas no artigo 3º, por se tratar de atividades que, mesmo sem a natureza de serviços públicos, atendem as necessidades coletivas.” (PIETRO, Maria Sylvia Di. Direito Administrativo. – 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 575) Apesar das OSCIP não fazerem parte do conceito constitucional de Administração Pública, por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, o regime jurídico das organizações sociais deve ser minimamente informado pelos princípios da Administração Pública, dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio, fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. Dito de outra forma, quando as OSCIP forem contratar, não precisará seguir as rígidas regras da Lei nº 8.666/93, devendo respeitar, contudo, os princípios da Administração Pública elencados no caput do art. 37 da Constituição Federal e as normas do seu regimento interno, que irão explicar os passos necessários para a contratação. Em caso de malversação de bens ou recursos de origem pública, aplica-se a normativa do artigo 13 da Lei nº 9.790/1999:“Art. 13. Sem prejuízo da medida a que se refere o art. 12 desta Lei, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, além de outras medidas consubstanciadas na Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, e na Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990.§ 1o O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.§ 2o Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.” (grifei) Como visto, a própria lei do terceiro setor menciona a possibilidade de aplicação da Lei nº 8.429/92 que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. Isso porque, conforme leciona Di Pietro a verba que o Poder Público destina à organização social não integra o patrimônio da entidade e não possui natureza de preço ou remuneração, “em decorrência disso, a entidade está obrigada a prestar contas de maneira a demonstrar que os recursos foram utilizados para os fins estabelecidos no acordo, sob pena de ilegalidade.” (PIETRO, Maria Sylvia Di. Direito Administrativo. – 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013.p. 576). Do cotejo do parágrafo único do artigo da Lei nº 8.429/92 em combinação com o artigo da mesma legislação, se extrai que “aquele que por eleição, designação, ou qualquer outra forma, desempenho emprego ou função nas entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público” reputa-se como agente público.De acordo com a doutrina de Rafael Carvalho Rezende Oliveira “em virtude da parceria formal e do recebimento de vantagens por parte do Estado, as entidades do Terceiro Setor encontram-se abrangidas pelo art. da Lei 8.429/1992 e podem ser sujeitos passivos da improbidade administrativa.” (Improbidade Administrativa: direito material e processual/ Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira. – 8. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 41) No caso dos autos, a NOROSPAR, recebeu dinheiro público, conforme confirmado pela declaração de Pedro Arildo Ruiz Filho (seq. 1.19) e planilhas de gastos e pagamentos (seq. 1.52), sendo suficiente para que, em eventual indício de malversação de recursos públicos, incida a Lei nº 8.429/1992.Pelo documento anexo à sequência 1.52, verifica-se que nos anos de 2014 e 2015 a NOROSPAR recebeu do Ministério da Saúde o montante de R$ 2.999.452,92 (dois milhões, novecentos e noventa e nove mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e noventa e dois centavos): Dessa forma, em que pese o entendimento do juízo de origem, à época dos fatos a NOROSPAR ostentava qualidade de Organização da Sociedade de Civil de Interesse Público, tendo recebido recursos públicos para atendimento das necessidades coletivas. Tal conclusão é suficiente para afastar a alegação de ilegitimidade passiva suscitada em sede de contrarrazões por Dias Advocacia Tributária, Moacir Dias e Leonel Antonio Dias. Isso porque, a NOROSPAR pode figurar no polo passivo de eventual ação de improbidade administrativa, o que já autorizaria a formação de litisconsórcio passivo em conjunto com os apelados, diante do seu enquadramento no artigo 2º da lei de regência. O entendimento aqui esposado está em consonância com a jurisprudência desta 5ª Câmara Cível: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E RESSARCIMENTO DE DANOS CAUSADOS AO ERÁRIO. ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP). TERMO DE PARCERIA FIRMADO COM O MUNICÍPIO DE LONDRINA. PETIÇÃO INICIAL RECEBIDA. AGRAVANTE QUE, NA CONDIÇÃO DE ADVOGADO, SUSTENTA SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" PORQUE, ALÉM DE NÃO SER AGENTE PÚBLICO, NÃO HÁ NO POLO PASSIVO DO FEITO DE ORIGEM QUEM OSTENTE ESSA CONDIÇÃO. VIABILIDADE DA DEMANDA. DECISÃO ESCORREITA. RECURSO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. SEGUIMENTO NEGADO. (...)(2) A OSCIP não é uma associação civil qualquer . Atua em colaboração (cooperação) com o Poder Público. Por isso, deve se submeter, estatutariamente, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficiência, tal qual, imposto pela Constituição Federal, à Administração Pública (Lei Federal n.º 9.790/1999, art. 4.º, inciso I). É, por conseguinte, sujeito passivo em potencial de atos de improbidade administrativa sempre que receba incentivos ou subvenções do Poder Público (Lei Federal n.º 8.429/1992, art. 1.º). (3) Em decorrência disso, os dirigentes das OSCIP’s estão sujeitos às mesmas sanções reservadas aos agentes públicos, inclusive por atos de improbidade administrativa, tendo em vista o disposto no art. 22 do Decreto n.º 3.100/1999, que regulamentou a Lei Federal n.º 9.790/1999, o qual dispõe que ‘Para os fins dos arts. 12 e 13 da Lei n.º 9.790, de 1999, a Organização da Sociedade Civil de Interesse Público indicará, para cada Termo de Parceria, pelo menos um dirigente, que será responsável pela boa administração dos recursos recebidos’. (4) Existindo indícios de que a conduta do agravante, em tese, passou da marca do regular exercício da advocacia, afigura-se escorreita a decisão judicial recebendo a inicial da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, pois sua conduta, também em tese, se submete àquela prevista no art. da Lei Federal nº. 8.429/1992 (...) (TJPR, AI 963.437-5, 5ª Câmara Cível, decisão monocrática, Des. Adalberto Jorge Xisto Pereira, j. 29/10/2012, DJe 5/11/2012 – grifei).Uma vez retratado o influxo de regime de direito público na relação jurídica com a NOROSPAR, não há que se falar em aplicação do prazo trienal da legislação civilista, mas sim o prazo quinquenal previsto no artigo 23 da Lei nº 8.429/1992. O instituto da prescrição não socorre à prolongada inatividade do titular que não exerce seu direito de ação. Assim, “se o titular permanece inerte, tem como pena a perda da pretensão que teria por via judicial.” (TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 9.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 271).A verba questionada foi levantada pelos causídicos no mês de abril de 2019 (seq. 1.44 – fls. 353/355), de modo que sequer havia decorrido 1 (um) ano quando da propositura da demanda, em 17.12.2019.Adotando um ou outro regime (civilista ou público) não operou o instituto da prescrição, sendo forçoso rejeitar a alegação de prescrição, suscitada por Dias Advocacia Tributária, Moacir Dias e Leonel Antonio Dias, em sede de contrarrazões (seq. 87.1). Breves considerações sobre o direito à privacidade e a quebra do sigilo fiscal e bancárioA Constituição Federal confere especial proteção ao direito à intimidade e à vida privada, previsto no inciso X do catálogo dos direitos fundamentais individuais, ao disciplinar que “são invioláveis a intimidade a vida privada a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Inobstante a doutrina não ser uníssona quanto à definição do conceito do direito à privacidade, existem alguns pontos de convergência que apontam o melhor caminho para sua interpretação. Para André de Carvalho Ramos o direito à privacidade “consiste na faculdade de se optar por estar só e não ser perturbado em sua vida particular, formando uma esfera de autonomia e exclusão dos demais e evitando que, sem o consentimento do titular ou por um interesse público, nela se intrometam terceiros”. (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 7. ed. – São Paulo: Saraiva, 2020, p. 724). O direito à privacidade foi consagrado por Warren e Brandeis, em artigo publicado em 1890, intitulado “Right to Privacy”. Os autores apresentaram uma releitura ao “direito de estar só”[5] e sustentaram que “este abarcava as várias manifestações do modo de ser de um indivíduo, como suas cartas, desenhos, gestos e conversas, que mereciam proteção mesmo diante dos meios de comunicação social.” (RAMOS, 2020, p. 724). Nesse mesmo sentido, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco registram “o direito à privacidade é proclamado como resultado da sentida exigência de o indivíduo ‘encontrar na solidão aquela paz e aquele equilíbrio, continuamente comprometido pelo ritmo da vida moderna.” (Curso de Direito Constitucional/Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Monet Branco. – 8. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 280). De modo geral, parece existir um consenso de que o direito à privacidade e os seus consectários direito à intimidade, à honra e à imagem, derivam do reconhecimento de a personalidade individual merece ser protegida em todas as suas manifestações. Aqui, abre-se um parêntese para registrar que não obstante o rol de direitos fundamentais se refira às pessoas físicas, não há impedimento para que as pessoas jurídicas, tal qual a NOROSPAR, venham também a ser titulares de direitos fundamentais, como o direito à privacidade. Para Gilmar Ferreira Mendes “acha-se superada a doutrina de que os direitos fundamentais se dirigem apenas às pessoas humanas. Os direitos fundamentais suscetíveis, por sua natureza, de serem exercidos por pessoas jurídicas podem tê-las por titular.” (Curso de Direito Constitucional/Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Monet Branco. – 8. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 171). Com o intuito de instrumentalizar a defesa do direito à privacidade, a Constituição Federal trouxe no inciso XII do art. , a inviolabilidade do sigilo de dados:Art. 5º (...) XII - e inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;É sabido que o exercício dos direitos fundamentais não é absoluto, de modo que, a depender de um conjunto de circunstâncias analisadas caso a caso, a sua limitação poderá ser tida como admissível ou abusiva. Nesse contexto, associando o tema ao caso em concreto, passa-se a discorrer, brevemente, a respeito da natureza dos dados bancários e fiscais e a proteção conferida pelo texto constitucional. Os dados bancários constituem as informações constantes nas contas correntes e outras aplicações financeiras e que “devem ser utilizadas para o correto cumprimento das normas financeiras existentes, sendo proibida a divulgação indevida, de modo a preservar a intimidade do seu titular” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 7. ed. – São Paulo: Saraiva, 2020, p. 742). Em relação ao sigilo dos dados bancários, preliminarmente, observa-se que:“do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira” ( RE nº 601.314/SP, Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 16/9/16).A Lei do Sistema Financeiro Nacional (lei nº 4.595/64) previa em seu artigo 38, a quebra do sigilo bancário e fiscal, de modo que com o advento da Lei Complementar 105/2001[6], ampliaram-se as hipóteses de exceção ao sigilo (§§ 3º e 4º do art. 1º), permitindo ao Poder Legislativo e às Comissões Parlamentares de Inquérito a obtenção de informações das instituições financeiras sem a intervenção do Poder Judiciário. A intenção do legislador foi tornar a quebra do sigilo bancário um instrumento eficiente e necessário nas investigações patrimoniais e financeiras tendentes à apuração da autoria dos atos relacionados com a prática de condutas ilícitas contra o erário, como enriquecimento ilícito e ilícitos fiscais.[7]Como sabido, os direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal, quando em conflito, podem ser relativizados. Desse modo, o direito à privacidade, por não ostentar caráter absoluto, deve ceder espaço aos princípios da publicidade e moralidade, quando presentes interesses públicos e sociais. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem que o sigilo bancário é corolário da proteção constitucional da privacidade, mas que pode ser afastado nas hipóteses em que transações bancárias indiquem ilicitudes.“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. QUEBRA. PROCEDIMENTO LEGAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. O sigilo bancário, espécie de direito à privacidade protegido pela Constituição de 1988, não é absoluto, pois deve ceder diante dos interesses público, social e da Justiça. Assim, deve ceder também na forma e com observância de procedimento legal e com respeito ao princípio da razoabilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF - AI 655.298-AgR, Rel. Ministro Eros Grau, DJ 28/09/2007 – grifei)"MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. DECISÃO QUE DETERMINA A QUEBRA DE SIGILO FISCAL. DECISÃO FUNDAMENTADA. CIRCUNSTÂNCIAS DE FATO QUE JUSTIFICAM A MEDIDA.- A proteção ao sigilo fiscal não é direito absoluto, podendo ser quebrado quando houver a prevalência do direito público sobre o privado, na apuração de fatos delituosos, desde que a decisão esteja adequadamente fundamentada na necessidade da medida.Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento."(3ª Turma, RMS 24.632/SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, unânime, DJe de 26.09.2008 – grifei) A Lei Complementar nº 105/2001 elenca uma série de entes que podem, de modo fundamentado, requerer diretamente ao Banco Central ou às instituições financeiras o acesso aos dados com a transferência[8] do sigilo bancário.Em um primeiro momento, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 389.808, o Supremo Tribunal Federal havia fixado entendimento pela necessidade de autorização judicial para a quebra do sigilo bancário (Rel. Min. Marco Aurélio, j. 15.12.2010, Plenário, DJE de 10.05.2011). Contudo, em momento seguinte, o Plenário do STF mudou o entendimento[9], de modo que posição atual, também adotada pelo Superior Tribunal de Justiça[10], é de que podem acessar os dados bancários, sem autorização judicial, as seguintes autoridades: 1) Autoridade Tributária dos entes federados, devendo tal acesso ser regulamentado administrativamente seguindo-se os parâmetros visto acima;2) Tribunais de Contas: exige-se autorização judicial, pela ausência de previsão na Lei Complementar n. 105;3) Ministério Público: somente no caso de conta de titularidade de órgão público (STF, MS 21.729, rel. p/ o ac. Min. Néri da Silveira, j. 5-10-1995, Plenário, DJ de 19-10-2001);4) Comissão Parlamentar de Inquérito, Câmara dos Deputados e Senado Federal, por decisão aprovada nos respectivos Plenários.A doutrina explica que, na prática, apesar de ser permitida a requisição diretamente pelos órgãos referidos, na prática acabou se tornando comum o pedido judicial.“Na prática, porém, diante da frequente recuso das instituições financeiras em atender suas requisições, e visando uma maior celeridade na obtenção das informações, o Ministério Público tem normalmente evitado requisitá-las diretamente às instituições financeiras, preferindo requerê-las judicialmente.” (Interesses difusos e coletivos/ Adriano Andrade, Cleber Masson, Landolfo Andrade. – 10. ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020, p. 210). O sigilo bancário e o fiscal não se confundem. Este último corresponde ao dever de segredo e confidencialidade da situação tributária dos contribuintes, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas e tem como destinatários a Fazenda Pública e seus agentes (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. p. 866). Os dados fiscais consistem no “conjunto de informações sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo tributário ou de terceiros sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 7. ed. – São Paulo: Saraiva, 2020, p. 742). Dentre os deveres das autoridades fiscais, o artigo 198 do Código Tributário Nacional estabelece a manutenção do sigilo de mencionadas informações, sob pena de responsabilização administrativa, cível e criminal (ALEXANDRE, Ricardo. 13ª ed. rev., atual. e ampl. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2019, p. 632). O § 1º do mencionado dispositivo traz exceção à regra do caput, quando se tratar de requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça. Trata-se de hipótese em que “a autoridade judiciária (juiz ou tribunal) requisita a informação protegida pelo sigilo. A informação não é divulgada, devendo permanecer em sigilo também no âmbito do judiciário.” (ALEXANDRE, 2019, p. 632). O sigilo fiscal, nada mais é que um desdobramento do direito à intimidade e à vida privada ( HC 87.654, voto da rel. Min. Ellen Gracie, j. 7-3-2006, Segunda Turma, DJ de 24-6-2006). Considerando que a quebra do sigilo de dados (bancário ou fiscal) é medida excepcionalíssima, há consenso na doutrina e jurisprudência sobre a necessidade de demonstração ao Poder Judiciário da existência de fundadas razões que justifiquem a adoção de medida tão extremada, sob pena de injusta violação ao direito constitucional de privacidade:“O sigilo haverá de ser quebrado em havendo necessidade de preservar um outro valor com status constitucional, que se sobreponha ao interesse na manutenção do sigilo. Além disso, deve estar caracterizada a adequação da medida ao fim pretendido, bem assim a sua efetiva necessidade – i. é, não se antever outro meio menos constritivo para alcançar o mesmo fim. O pedido de quebra do sigilo bancário ou fiscal deve estar acompanhado de prova de sua utilidade. Cumpre, portanto, que se demonstre que “a providência requerida é indispensável, que ela conduz a alguma coisa”; vale dizer, que a incursão na privacidade do investigado vence os testes da proporcionalidade por ser adequada e necessária. A quebra do sigilo bancário – ou fiscal – assim, deve ser adotada em caráter excepcional”. (Curso de Direito Constitucional/Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Monet Branco. – 8. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 288). Exige-se, portanto, fundamentação idônea que demonstre, minimamente, a existência de fatos delituosos e a contribuição dos investigados, que justifiquem a quebra dos sigilos bancário e fiscal. (STF, Mandado de Segurança n. 34.299, rel. Luiz Fux, decisão monocrática da Presidência do STF de 15-7-2016).André de Carvalho Ramos faz importantes apontamentos, que serão levados em consideração no caso ora analisado: “Em todas as hipóteses de acesso e transferência do sigilo bancário dos bancos para qualquer outro ente, exige-se fundamentação da requisição do ente ou da ordem judicial, que deve levar em consideração: (i) a indispensabilidade da medida, bem como a (ii) existência de procedimento regular em curso e o (iii) interesse público na quebra (por exemplo, proteção dos direitos e valores constitucionais.” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 7. ed. – São Paulo: Saraiva, 2020. p. 747).Por fim, tem-se que o interesse da justiça em deferir a quebra do sigilo somente supera o direito à privacidade se estiverem esgotados os meios ordinários para levantar os indícios de improbidade administrativa. Da Ação de Produção Antecipada de Prova O Ministério Público do Estado do Paraná ajuizou Ação de Produção Antecipada de Prova, com fulcro no artigo 381 do Código de Processo Civil, mais especificamente no inciso III, hipótese em que se admite a produção da prova nos casos em que “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. ” O órgão ministerial aduziu a imprescindibilidade do acesso aos dados, para levantar eventual conluio entre os envolvidos:“O acesso aos dados descritos é imprescindível para a continuidade das investigações, máxime para levantar eventual conluio entre os envolvidos e mormente eventual desvio de recursos públicos e consequente recebimento de vantagem por pessoa equiparada a agente público (dirigentes da entidade hospitalar), conforme acima fundamentado. Indubitável, outrossim, a necessidade da excepcional medida pleiteada, por não se vislumbrar outros meios aptos identificar sem qualquer interferência externa, garantindo a legitimidade e fidedignidade das informações.” Na perspectiva do parquet, uma vez autorizada a quebra do sigilo e verificado o prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito, estaria justificado o ajuizamento da ação de improbidade administrativa. De modo que, não se vislumbrando tais indícios, se evitaria o ajuizamento em vão da demanda. Pois bem.O Novo Código de Processo Civil revogou a disciplina das cautelares nominadas, prevista no Livro III do diploma processual de 1973. Apesar da ação cautelar de produção antecipada de provas não estar mais prevista na novel legislação, a produção antecipada de provas está garantida nos artigos 381 e 383 do CPC. A doutrina ensina que:“A produção antecipada de provas perdeu sua natureza de cautelar, tornando-se tão somente uma ação probatória autônoma, pela qual se produz uma prova antes do processo principal sem a necessidade de ser comprovado o periculum in mora.” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2018. p. 755).De acordo com a doutrina, a ação de produção antecipada de prova possui natureza de jurisdição voluntária. Para Fredie Didier Jr. “o processo autônomo de produção antecipada de prova é de jurisdição voluntária. A circunstância de poder haver conflito quanto à existência do direito à prova não o desnatura: é da essência da jurisdição voluntária a existência de uma litigiosidade potencial.” (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória/ Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira – 15. ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2020, p. 171). Ainda que ostente essa natureza, Eduardo Talamini defende que não se trata “de simples ‘jurisdição voluntária’. Insere-se no contexto de um conflito, ainda que não tenha por escopo diretamente o resolver.”[11] Ou seja, exige do magistrado uma atividade valorativa dos fundamentos que justificariam o deferimento da produção de prova. Não sendo mera atividade de chancela do Poder Judiciário. Nas demandas de jurisdição voluntária, a intervenção do Poder Judiciário é necessária para que as partes obtenham o bem da vida pretendido. Assim “apesar do nome ‘jurisdição voluntária’, a doutrina entende que, ao menos em regra, essa jurisdição nada tem de voluntária.” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2018. p. 97). Nessas ações existe uma obrigatoriedade legal de submeter a matéria ao crivo do órgão jurisdicional, condicionando, portanto, os efeitos jurídicos de determinadas relações. A doutrina aponta diversas características que diferenciam essa espécie de jurisdição, da tradicional jurisdição contenciosa, sendo relevante destacar a possibilidade de aplicação, pelo juiz, do juízo de equidade:“Segundo previsão expressa do art. 723, parágrafo único, do Novo CPC, o juiz não é obrigado a observar o critério da legalidade estrita, podendo adotar em cada caso concreto a solução que reputar mais conveniente ou oportuna. A doutrina entende que tal dispositivo consagra a possibilidade de o juiz se valer de um juízo de equidade na solução das demandas de jurisdição voluntária, reconhecendo-se a presença de certa discricionariedade do juiz”. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 10. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2018. p. 98). A aplicação do juízo de equidade não conduz à conclusão da natureza administrativa da jurisdição voluntária, isso porque existe um processo que se desenvolve por meio de um procedimento, em que todas as garantias fundamentais, tal como ampla defesa e contraditório, devem ser observadas. Avançando para as especificidades da ação de produção antecipada de prova, a doutrina leciona que é “ação que se esgota na produção da prova – tão somente. Não se pretende que o juiz reconheça que os fatos foram provados, ou que o juiz certifique situações jurídicas decorrentes de fatos jurídicos.” (Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória/ Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira – 15. ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2020, p. 169). De acordo com a normativa processual, o requerente deve, na petição inicial, apresentar as razões que justificam a necessidade de antecipação da prova, devendo mencionar, com precisão, os fatos sobre os quais a prova recairá (art. 382, caput, CPC). As hipóteses de cabimento estão descritas no artigo 381, incisos I a III e, conforme mencionado acima, a pretensão do órgão ministerial se insere no último inciso: “prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação”.O ajuizamento da produção antecipada de provas busca a obtenção de um lastro probatório mínimo, de modo a preparar a pretensão principal. Ou ainda, a prova obtida pode desestimular o ajuizamento da ação principal, evitando assim a propositura de uma demanda infundada, valorizando o princípio da economia processual.Para Fredie Didier Jr. há um reforço de que a prova produzida não se destina ao juiz, mas sim às partes, de modo que “tem o mesmo significado para ambas as partes, pois a prova será produzida e atingirá, para beneficiar ou prejudicar, todas as partes”. (JR., Fredie Didier., 2020, 172). Flávio Luiz Yarshell chamou tal característica de duplicidade peculiar, por entender que a procedência da demanda possui o mesmo resultado para ambas as partes. (YARSHELL. Flávio Luiz. Antecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova, cit. p. 330-331.) Em se tratando de produção antecipada de prova inserida na hipótese do inciso III, é natural a exigência dos requisitos de admissibilidade da futura e eventual ação principal a ser ajuizada, com base no resultado da prova obtida. No caso concreto, como o Ministério Público pretende a instrução do inquérito e o ajuizamento de ação de improbidade administrativa, deve ser analisada a existência de indícios mínimos de lesão ao erário e enriquecimento ilícito, a autorizar a medida excepcionalíssima de quebra do sigilo. Verifica-se que o ajuizamento de produção antecipada de prova para fins de instrução de inquérito e ajuizamento de ação de improbidade administrativa não é hipóteses inédita. Isso porque busca-se definir a própria viabilidade do direito de ação, evitando o ajuizamento de uma lide desnecessária. “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA DECISÃO DE NATUREZA PRECÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 735/STF. SIGILO BANCÁRIO. CONFLITO APARENTE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. PONDERAÇÃO. PRECEDENTES.1. Em respeito ao art. 102, III, da Constituição Federal, ao Supremo Tribunal Federal cabe o julgamento, mediante recurso extraordinário, das causas decidias em única ou última instância.2. Recurso interposto contra acórdão que confirmou decisão de deferimento de medida liminar, portanto, de natureza precária. Incidência da Súmula 735/STF3. Na hipótese, a quebra de sigilo foi determinada pelo Judiciário, em decisão que deferiu liminar em ação cautelar preparatória de ação civil pública de improbidade administrativa. Os direitos fundamentais estatuídos pela Constituição, quando em conflito, podem ser relativizados. De modo que o sigilo bancário, espécie de direito à privacidade, deve ser relativizado diante dos interesses público, social e da justiça.4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ – Ag.Reg. no RE 612.687 DF. Rel. Min. Roberto Barroso. 27.10.2017 – grifei) Nas hipóteses já analisadas por esta 5ª Câmara Cível, exigiu-se a demonstração de indícios de cometimento de improbidade administrativa, de modo a autorizar a quebra do sigilo, como prova antecipada e preparatória à futura ação. A título exemplificativo, no julgamento da Apelação Cível nº 1.480.106-0, o Exmo. Desembargador Carlos Mansur Arida considerou que a adequação da medida depende da averiguação de indícios de improbidade administrativa:“(...) Da narrativa exposta pelo Parquet, infere-se que a necessidade e a pertinência restaram bem delineadas, ainda mais se for considerado que houve exaustiva apresentação de indícios que amparam a tese arguida, no sentido de que haveria pagamento irregular e descontrolado de diárias na Câmara Municipal deCantagalo.(...) Nesse procedimento administrativo de investigação apenas são averiguados indícios, com vistas a se encontrar a pertinência e necessidade da medida de quebra de sigilo, não se efetuando sobre eles qualquer julgamento sobre a sua substância.Saliente-se que sequer há um conjunto de provas efetivo para que se proceda a um juízo exauriente sobre os fatos – que não é o escopo do presente procedimento. Certo é que tal tarefa poderá ser cumprida satisfatória e seguramente em uma demanda própria, qual seja eventual ação civil pública de improbidade, onde o contraditório e a ampla defesa serão assegurados aos réus.” (AC nº 1.480.106-0. 5ª C. Cível. Rel. Des. Carlos Mansur Arida. 06.09.2016). No mesmo sentido é o acórdão colacionado abaixo, também desta 5ª Câmara Cível: APELAÇÃO CÍVEL. REQUERIMENTO DE QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO COM O FIM DE INSTRUIR AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. , § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/01. PRESENÇA DA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. INDÍCIOS DO RECEBIMENTO DE VALORES SEM A DEVIDA CONTRAPRESTAÇÃO PELO SERVIDOR PÚBLICO. FASE INQUISITORIAL DO PROCESSO INVESTIGATÓRIO, QUE NÃO EXIGE A GARANTIA AO CONTRADITÓRIO. INFORMAÇÕES REMETIDAS DIRETAMENTE AO MINISTÉRIO PÚBLICO E COM ACESSO SOMENTE ÀS PARTES E SEUS PROCURADORES.PEDIDO DEFERIDO. RECURSO PROVIDO. TJPR - 5ª C.Cível - AC - 1353953-0 - Mangueirinha - Rel.: Edison de Oliveira Macedo Filho - Unânime - - J. 16.06.2015 – grifei) Feitos tais apontamentos a respeito do direito à privacidade que incide na proteção aos dados bancários e fiscais, bem como sobre a natureza jurídica da ação de produção antecipada de prova, passa-se à análise, propriamente, do caso concreto. Da análise da presença dos indícios de improbidade administrativa - documentos oriundos do Procedimento Preparatório MPPR – 0151.17.002434-4Da análise dos documentos relativos ao Inquérito Civil nº MPPR-0151.17.002434-4, verifica-se que a NOROSPAR foi oficiada para apresentar “cópia do contrato de honorários advocatícios e eventuais ‘adendos’ ou ‘aditivos’, firmados pela entidade com advogado (s) ou escritório (s) de advocacia, objetivando representá-la nos Autos de Ação Ordinária sob o nº 5006384-25.2013.4.04.7004/PR, os quais tramitam perante a 2ª Vara Federal de Umuarama, em que figura como autora e, a União – Fazenda Nacional – como ré.” (seq. 1.4 - fl. 25). Em cumprimento à requisição, a associação apresentou o Estatuto de Constituição e suas respectivas alterações, a ata da eleição do Conselho de Administração da instituição (seq. 1.7, 1.8, 1.9, 1.10, 1.11, 1.12, 1.13).Por intermédio do despacho de seq. 1.17, designou-se audiência para oitiva do Presidente da NOROSPAR, Pedro Arildo Ruiz Filho, oportunidade em que se requisitou o comparecimento “munido de cópia de eventual autorização do Conselho e/ou Assembléia da entidade sobre a contratação (original e aditamentos) de honorários advocatícios para a propositura de Ação Ordinária de Inexistência de Repetição de Indébito e Antecipação de Tutela, junto à Justiça Federal”. O Contrato de Honorários e respectivo Termo Aditivo foi juntado ao procedimento investigatório, conforme se verifica pelos documentos anexos às sequências 1.18 e 1.20.O Presidente da associação foi ouvido na Promotoria de Justiça no dia 11.07.2018, conforme termo de declaração (seq. 1.19), trazendo informação de que “já apresentou defesa com relação a essa mesma denúncia junto ao Ministério Público Federal de Umuarama, o qual acabou arquivando o caso.” (grifei) Considerando a notícia de que tramitou no Ministério Público Federal procedimento preparatório quanto aos mesmos fatos, o órgão ministerial Estadual expediu nova notificação, requisitando a apresentação de “cópia dos documentos que apresentou em sua defesa junto ao Ministério Público Federal, na Procuradoria da República do Município de Umuarama – PR.” (seq. 1.21).Os documentos pertinentes foram juntados, conforme se observa nas sequências 1.24 a 1.27. Oficiado, o Ministério Público Federal informou a homologação da promoção do arquivamento lançada nos autos de Procedimento Preparatório nº 1.25.009.000318/2016-51, cuja decisão restou assim ementada (seq. 1.29):“1. PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO. SUS. CONSELHO MUNICIPAL DE SAÚDE DE UMUARAMA/PR. SUPOSTA PRÁTICA DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NA INSTITUIÇÃO ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE SAÚDE DO NOROESTE DO PARANÁ – NOROSPAR. EVENTUAL MALVERSAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS. EXERCÍCIOS DE 2014 A 2016.2. NÃO COMPROVAÇÃO. INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA SECRETARIA DE SAÚDE DE UMUARAMA E PELA NOROSPAR. REGULAR APLICAÇÃO DOS RECURSOS FEDERAIS REPASSADOS PELO MINISTÉRIO DA SAÚDE A TÍTULO DE INCENTIVO DE QUALIFICAÇÃO DA GESTÃO HOSPITALAR – IGH. 3. VOTO PELA HOMOLOGAÇÃO DO ARQUIVAMENTO. ” (PP 1.25.009.000318/2016-51. Rel. Dra. Maria Hilda Marsiaj Pinto. 16.11.2017 – grifei) Pelo que consta da decisão de arquivamento proferida pelo Ministério Público Federal (seq. 1.14), o procedimento preparatório visou apurar a possível prática de improbidade administrativa na instituição NOROSPAR, decorrentes da malversação de recursos públicos repassados pelo Ministério da Saúde. As ilicitudes apontadas diziam respeito à possível irregularidade na aplicação dos recursos federais repassados pelo Ministério da Saúde à título de Incentivo de Qualificação da Gestão Hospitalar – IGH. A conclusão foi que “tendo o Ministério Público Federal esgotado, por ora, as medidas investigativas cabíveis, sem que fosse confirmada a materialidade das alegadas ilicitudes, outra medida não cabe senão a de promover o arquivamento dos autos, sem prejuízo de posterior reabertura ou instauração de novo procedimento investigativo, caso surjam novos fatos ao conhecimento desta Procuradoria da República” (seq. 1.14).O que se verifica é que os fatos apurados pela Procuradoria da República são diversos das irregularidades apontadas pelo Ministério Público Estadual, para justificar a mitigação do sigilo de dados bancários e fiscal da NOROSPAR e dos causídicos.[12] No dia 21.11.2019, a Promotoria de Justiça de Umuarama deliberou pela notificação do Presidente da NOROSPAR para que no prazo de 5 (cinco) dias “em conjunto com a Diretoria da entidade, manifeste-se sobre eventual interesse na celebração de compromisso de ajustamento de conduta sobre os fatos debatidos neste Inquérito Civil, especialmente visando o ressarcimento ao erário originado do possível sobrepreço praticado, após o que, havendo interesse, será designada reunião específica com os dirigentes da entidade para tratar da questão.” (seq. 1.32) A associação manifestou-se pela prorrogação do prazo para que a Diretoria da entidade deliberasse sobre o interesse na celebração do TAC, por considerar que o “o prazo assinalado (de 05 dias) foi muito exíguo para convocação e deliberação de tal matéria” (seq. 1.47 – fl. 412). Deferiu-se a prorrogação do prazo para resposta, concedendo-se mais 5 (cinco) dias (seq. 1.47 – fl. 413). Após novo pedido de dilação, o Ministério Público concedeu 3 (três) dias para manifestação sobre eventual interesse na celebração do compromisso (seq. 1.48). Não logrando êxito na realização da reunião com a Diretoria da entidade, o parquet reconheceu “o desinteresse da entidade na resolutividade extrajudicial da matéria, autorizando, por conseguinte, o prosseguimento do presente feito até seus ulteriores termos, com as proposituras das medidas legais cabíveis em face dos responsáveis” (seq. 1.51). Pois bem. No âmbito extrajudicial, o Ministério Público sinalizou o interesse na celebração de compromisso de ajustamento de conduta, contudo, diante da demora da NOROSPAR em reunir os membros da Diretoria para deliberação sobre o tema, entendeu não haver outra alternativa a não ser ajuizar a presente demanda de produção antecipada de prova. Inobstante se reconheça a necessária proteção do patrimônio público contra condutas ímprobas que lesem o erário e promovam o enriquecimento ilícito de agentes públicos ou particulares, não se verifica, nesse momento processual, que a quebra do sigilo bancário e fiscal é a medida mais adequada para confirmação dos indícios suscitados pelo parquet. Veja-se que, em que pese a ação de produção antecipada de seja exercida perante jurisdição voluntária, não se trata de mera chancela do Poder Judiciário que apenas autoriza a quebra do sigilo sem o necessário esforço cognitivo, sobretudo considerando tratar-se de mitigação ao direito fundamental à privacidade. Analisada detidamente a situação dos autos e, remetendo às partes aos fundamentos da r. sentença, não se vislumbra a existência de indícios suficientes de improbidade administrativa, praticados pela NOROSPAR e os advogados requeridos. Ainda que não caiba ao magistrado aprofundar-se quanto à “ocorrência ou inocorrência do fato, nem sobre as respectivas consequências jurídicas” (§ 2º, artigo 382, CPC), ante as digressões feitas acima sobre o direito fundamental à privacidade e a quebra dos sigilos de dados como medida excepcionalíssima, necessário analisar a presença de indícios mínimos de improbidade administrativa. Conforme dito, uma vez que houve a opção por formular o pedido perante o Poder Judiciário e não diretamente às instituições financeiras e ao banco central, cabe a este órgão analisar o pedido sopesando-se os interesses em jogo e, a partir de fundamentação idônea, deferir a mitigação, sob pena de violação ao prestigiado direito à privacidade. Claro que sempre existirá um interesse na administração da justiça na averiguação de condutas ímprobas que lesem o patrimônio público. Mas, não me afigura, entretanto, pelas circunstâncias trazidas nos autos, até o presente momento, que o direito à privacidade deva ceder espaço ao interesse público na obtenção dos dados bancários e fiscais dos requeridos.Pelo conjunto probatório e pelas diligências extrajudiciais efetuadas até então, a ultimada providência de quebra do sigilo não parece corresponder à melhor alternativa.Quanto à inexistência de indícios suficientes de irregularidade na contratação dos advogados pela NOROSPAR, destacam-se fundamentos da r. sentença:“(...) Por outro lado, o percentual estipulado (30%) não se mostra írrito, mormente ante o que dispõe o art. 50 do Código de Ética da OAB: “Na hipótese da adoção de cláusula quota litis, os honorários devem ser necessariamente representados por pecúnia e, quando acrescidos dos honorários da sucumbência, não podem ser superiores às vantagens advindas a favor do cliente”. In casu, colhe-se da inicial que o proveito econômico da primeira ré (considerando a desoneração obtida, e não apenas a repetição do indébito) importou em mais de dez milhões de reais, ao passo que os honorários totais (somada a sucumbência) ficaram em cerca de quatro milhões de reais, inexistindo, assim, a alegada disparidade. O Tribunal de Ética da OAB/PR, nessa linha, tem reconhecido a legalidade da contratação de honorários de 30% sobre o êxito.(...) A diferença quanto aos valores contratados, em relação a instituições congêneres, ademais, afora decorrer da natural oscilação de mercado, foi assim explicada pelos requeridos: (...) são ações distintas, enquanto que no INSA e CEMIL buscou-se apenas a restituição de valores já com o CEBAS deferido administrativamente, conseguindo retroação de apenas um ano do CEBAS, a ação declaratória da NOROSPAR patrocinada pelos causídicos ora investigados, conseguiu o CEBAS via judicial, em que o juízo singular da JFPR de UMUARAMA/PR, ao analisar os requisitos legais da Lei 12.101/2009, deferiu a tutela antecipada, suspendendo todas as cobranças das contribuições sociais, confirmadas em sentença, acórdão do TRF4 e STJ, com restituição de valores pagos indevidamente retroagindo em três anos, donde conclui-se que o “barato custou caro” ao INSA e CEMIL, porque essa diferença de 2 anos conseguida a maior pela NOROSPAR, na restituição de valores encerra o montante de R$ 2.971.122,00 (R$ 1.817.200,00 + 1.153.922,00 selic 63,5%=2.971.122,00).(...) Tem-se, portanto, que, num cenário de tamanha anemia probatória, não se pode devassar a intimidade dos envolvidos, que simplesmente contrataram e prestaram serviços de forma aparentemente regular, com base em simples suspeitas fundadas – até o momento – em ilações e suposições, desprovidas de um elemento sequer a lhes conferir concreção ou plausibilidade. Em outras palavras: não se pode punir quem simplesmente exerceu seu papel prestando seus serviços apenas porque se passou a suspeitar dos valores de sua remuneração pelo simples fato de ser ela elevada, sem qualquer elemento concreto a indicar que disso decorra a existência de alguma ilegalidade.” (seq. 73.1 – grifei) Pelo depoimento colhido extrajudicialmente, o Presidente da NOROSPAR esclareceu que os aditivos contratuais majorando os honorários contratuais em 30% (trinta por cento) do proveito econômico obtido na ação, obedeceu ao percentual máximo permitido por lei. Ainda, registrou:“em razão de ter sido acrescentado, após o ajuizamento da primeira ação, mais outros serviços referentes ao ingresso de ações judiciais contra a União perante a Justiça Federal, objetivando também a imunidade tributária em relação a outros tributos federais como, PISCOFINS, RAT e CSLL, e a defesa da NOROSPAR em execuções fiscais da UNIÃO, junto a 2ª Vara da Justiça Federal de Umuarama, conforme cópia dos aditivos aos contratos de honorários que são apresentados neste ato; (...) que com relação as execuções fiscais, afirma que a defesa da NOROSPAR, pelo escritório de advocacia, foi realizada tanto no âmbito judicial como no administrativo, uma vez que o declarante foi citado em duas execuções fiscais e notificado em um procedimento fiscal administrativo; que na verdade acredita que os aditivos ao contrato de honorários foram vantajosos para a NOROSPAR, pois apesar do razoável acréscimo dos serviços que o escritório teria que prestar, a entidade se comprometeu a efetuar o pagamento de apenas mais 10% (dez por cento) de honorários”. (seq. 1.19).O interesse da justiça em deferir a quebra do sigilo somente supera o direito à privacidade quando esgotados os meios ordinários para levantar os indícios de improbidade administrativa. Considerando os apontamentos doutrinários e jurisprudenciais, conclui-se que o órgão ministerial não logrou demonstrar a indispensabilidade da medida, tampouco que foram adotadas todas as possíveis diligências extrajudiciais para obtenção das informações necessárias para viabilizar uma ação civil pública de improbidade administrativa. Verifica-se, ainda, que os dados dos lançamentos bancários e fiscais não estão sob o risco de desaparecimento, mas estão sob a guarda das instituições financeiras, Banco Central e do Fisco. Nesse contexto, parece adequada a conclusão do juízo de origem, no sentido da inexistência de indícios do cometimento do ato de improbidade administrativa. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: "RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SIGILOS BANCÁRIO E FISCAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE MOTIVO HÁBIL. PROTEÇÃO E GARANTIA CONSTITUCIONAL.A proteção da privacidade do cidadão, na qual se inserem os sigilos bancário e fiscal, envolve uma garantia constitucional relativa, somente afastada pelo critério da proporcionalidade e da efetiva necessidade da medida de constrição.No caso, não foram eficientemente comprovados os motivos pelos quais os recorrentes poderiam sofrer a invasão ao seu direito de privacidade, sendo de bom senso nesta situação resguardar a regra geral e protetora do sistema de garantias fundamentais. Recurso provido." (6ª Turma, RMS 25.174/RJ, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, unânime, DJe de 14.04.2008 – grifei) As considerações feitas acima conduzem inevitavelmente ao desprovimento do recurso de apelação cível interposto pelo Ministério Público e, por fundamentos diversos em relação à natureza jurídica da relação entre as partes, a manutenção da r. sentença de extinção do feito sem resolução de mérito. Breve resumo do raciocínio lógico-jurídico adotadoDe modo a ilustrar o raciocínio adotado por este Relator, segue especificação abaixo: 1. Rejeição da preliminar de cerceamento de defesa: ausência de decisão surpresa;2. Fixação da natureza jurídica de OSCIP e o fomento da sua atividade com verbas públicas, o que conduz à legitimidade passiva dos requeridos e à rejeição da preliminar de prescrição, por incidirem os comandos da Lei nº 8.429/1992;3. O direito à privacidade como garantia fundamental do indivíduo de estar só e ter sua intimidade e vida privada protegidos: tal conclusão permite analisar a medida da quebra de sigilo de dados com grau de excepcionalidade, exigindo fundamentação idônea e esforço cognitivo para sua decretação;4. A ação de produção antecipada de provas se desenvolve pela jurisdição voluntária, o que não conduz à conclusão de mera chancela do Poder Judiciário quanto ao pedido. Apesar da impossibilidade de valoração dos fatos e das consequências da relação jurídica, é incoerente autorizar a medida sem analisar os indícios de improbidade administrativa, como admissibilidade da própria ação principal, na eventualidade de ser ajuizada; 5. Pela conjectura das provas, em confronto com o prestigiado direito à privacidade, não se vislumbrou desacerto na r. sentença ao fixar a inexistência de indícios suficientes de improbidade administrativa, a autorizar a mitigação pretendida.6. Não comprovada a indispensabilidade da medida, tampouco o esgotamento dos meios ordinários de prova para levantar os indícios de improbidade, a conclusão adotada pelo Relator é pelo desprovimento do recurso de apelação.
Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1248753795/apelacao-apl-175638820198160173-umuarama-0017563-8820198160173-acordao

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