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24 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - Agravo de Execução Penal : EP 0059511-10.2020.8.16.0000 Francisco Beltrão 0059511-10.2020.8.16.0000 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Câmara Criminal
Publicação
18/01/2021
Julgamento
18 de Janeiro de 2021
Relator
Pedro Luis Sanson Corat
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-PR_EP_00595111020208160000_a045e.pdf
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Ementa

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGNÓSTICO DE FUTUROS BENEFÍCIOS. RETIFICAÇÃO. PROGRESSÃO DE REGIME. PRÉVIA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO (ARTIGO 28DA LEI 11.343/06). CONDENAÇÃO NÃO APTA A CONFIGURAR A REINCIDÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PROVIMENTO DO PEDIDO EXCLUSIVAMENTE PARA FINS DE ANÁLISE DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 4ª C.

Criminal - 0059511-10.2020.8.16.0000- Francisco Beltrão - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU PEDRO LUIS SANSON CORAT - J. 18.01.2021)

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Execução de Pena sob n. 0059511-10.2020.8.16.0000, da Vara de Execuções Penais da Comarca de Francisco Beltrão, em que figura como agravante: WESLEY GARCIA LUCAS, e como agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO. RELATÓRIOTrata-se de recurso de agravo de execução penal interposto por WESLEY GARCIA LUCAS, neste ato representado pela Defensoria Pública do Estado do Paraná, contra decisão proferida pelo d. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Francisco Beltrão, que, nos autos de execução penal sob n. 0016342-49.2019.8.16.0083-SEEU, em 23 de junho de 2020 (sequência 1.38), indeferiu o pedido de alteração da fração utilizada para fins de cômputo do tempo para a progressão de regime, em razão da reincidência do apenado.Em suas razões (sequência 8.1 dos autos de execução de pena), em síntese, o agravante pugnou pelo provimento do recurso para que, nos termos da Lei n. 13964/2019, seja alterada a fração de tempo para a progressão de regime para 40% (quarenta por cento), especialmente quanto à pena decorrente da condenação dos autos sob n. 0003733-34.2019.8.16.0083, eis que, à época, o sentenciado não era reincidente na prática de crime hediondo.O recurso foi contra-arrazoado no sentido do seu conhecimento e provimento (sequência 13.1 dos autos de execução de pena).Em juízo de retratação, o Juízo da Execução manteve a decisão recorrida (sequência 16.1 dos autos de execução de pena).Nesta instância, com vista dos autos, opinou a d. Procuradoria Geral de Justiça pelo conhecimento e provimento do recurso interposto (sequência 11.1/TJPR).Vieram-me conclusos.É o relatório. VOTODO CONHECIMENTO. Presentes os pressupostos de admissibilidade - objetivos (cabimento, adequação, tempestividade e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer) e subjetivos (interesse e legitimidade) -, o recurso merece ser conhecido. DO MÉRITO RECURSAL. Trata-se de recurso de agravo em execução interposto por WESLEY GARCIA LUCAS, representado por defensor público, contra decisão proferida pela Juiz de Direito Paulo Roberto Gonçalves de Camargo Filho, atuante na Vara de Execuções Penais da Comarca de Francisco Beltrão, que, nos autos sob n. 0016342-49.2019.8.16.0083-SEEU, indeferiu o pedido de alteração da alíquota de cumprimento de pena para fins de progressão de regime, em razão da reincidência do apenado.Todavia, entende o Agravante que não é reincidente em crime equiparado a hediondo, pois a condenação pelo crime tipificado pelo artigo 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, não gera reincidência de acordo com o atual entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que o estabelecimento da progressão de regime após o cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena é ilegal, além de violador da dignidade da pessoa humana e da individualização da pena.Razão lhe assiste.Compulsando os autos de execução da pena, infere-se que o apenado WESLEY GARCIA LUCAS foi condenado a pena total de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, decorrente das seguintes condenações:a) Autos de ação penal sob n. 0031124-75.2011.8.21.0027, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Santa Maria/RS, com trânsito em julgado em 27/01/2014, condenado a pena restritiva de direito de prestação de serviço à comunidade, pelo delito previsto no artigo 28, caput, da Lei n. 11.343/06; e, b) Autos de ação penal sob n. 0003733-34.2019.8.16.0083, com trânsito em julgado em 12/05/2020, condenado a pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, pelo delito previsto no artigo 33, caput, Lei n. 11.343/06. Resumidamente, o ora agravante WESLEY GARCIA LUCAS foi condenado nos autos de ação penal sob n. 0003733-34.2019.8.16.0083 pela prática de crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, a pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, tendo sido reconhecida a agravante da reincidência com base em condenação definitiva anterior, decorrente dos autos de ação penal sob n. 0031124-75.2011.8.21.0027, pelo porte de entorpecente para consumo pessoal, previsto no artigo 28, caput, da Lei n. 11.343/2006, a pena restritiva de direito, consistente na prestação de serviço à comunidade.Com efeito, apesar de a conduta de possuir de drogas para uso próprio não ter sido descriminalizada, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça passou a entender que se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o artigo 28 da Lei de Drogas para fins de reincidência, considerando que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento.O posicionamento passou a ser utilizado desde o Recurso Especial n. 1.672.654/SP, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que restou assim ementado:RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. 1. À luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem no RE n. 430.105/RJ, julgado em 13/02/2007, de que o porte de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizado, esta Corte Superior vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio configura reincidência, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06. 2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com “advertência sobre os efeitos das drogas', 'prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”, mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas. 3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n. 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. 4. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência. 5. Recurso improvido. (STJ, REsp 1672654/SP, 6ª Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018, DJe 30/08/2018; no mesmo sentido: AgRg no HC 539720/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Ribeiro Dantas, julgado em 18/02/2020, DJe de 02/03/2020 – nossos grifos). Nesse mesmo sentido os recentes julgados sobre o tema naquela Corte:PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PORTE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO. CONDUTA TÍPICA. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. DESPROPORCIONALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE EM ATIVIDADES CRIMINOSAS. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. POSSIBILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG, ainda prevalece neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator (HC n. 453.437/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 15/10/2018; HC 478.757/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 5/2/2019, DJe 11/2/2019). 3. As Turmas da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, têm decido ser desproporcional o reconhecimento da agravante da reincidência decorrente de condenação anterior pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a infringência do referido dispositivo legal não acarreta a aplicação de pena privativa de liberdade e a sua constitucionalidade está sendo debatida no STF. 4. Hipótese em que as instâncias ordinárias negaram o tráfico privilegiado, em razão unicamente da reincidência do réu pelo cometimento anterior do delito de posse de droga para uso próprio. Logo, não sendo significativa a quantidade de entorpecente apreendida e verificada a primariedade do réu, impõe-se a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo. 5. Estabelecida a pena final em patamar inferior a 4 anos, verificada a primariedade do agente e a análise favorável das circunstâncias judiciais, o regime aberto é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, alínea c, do CP. 6. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não significativa de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo de primeiro grau 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de redimensionar a pena do paciente, tão somente em relação à Ação Penal n. 2011.01.1.236994-8, para 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, mais pagamento de 166 dias-multa, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Criminais. (STJ, HC 535.785/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 16/12/2019 – nossos grifos) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. FALSA IDENTIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO CRIME DE PORTE OU POSSE DE DROGAS. DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AUMENTO MANTIDO POR OUTROS FUNDAMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. WRIT CONCEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento firmado pela Sexta Turma no julgamento do REsp n. 1.672.654/SP (Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 30/8/2018), revela-se desproporcional o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, argumento que também se aplica para os maus antecedentes. 2. Descabe o reconhecimento de outros fundamentos para manter o aumento pelos maus antecedentes e reincidência, considerando que a Corte a quo, em apelação, visualizou a multirreincidência, mas ponderou que tal fundamento só foi utilizado para fixação do regime. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 552.355/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020 – nossos grifos) Este Tribunal de Justiça tem adotado o mesmo entendimento:AGRAVO EM EXECUÇÃO – PRÉVIA CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO – ART. 28 DA LEI 11.343/06 – CONDENAÇÃO NÃO APTA A CONFIGURAR A REINCIDÊNCIA – ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL STJ – RESP Nº 1.672.654/SP – OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – PROVIMENTO DO PEDIDO EXCLUSIVAMENTE PARA FINS DE ANÁLISE DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 5ª C.Criminal - 0000660-74.2020.8.16.0162 - Sertanópolis - Rel.: Desembargador Luiz Osório Moraes Panza - J. 06.06.2020) PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE CORRUPÇÃO ATIVA, EM CONCURSO MATERIAL (ARTS. 33, CAPUT, LEI Nº 11.343/2006, C.C. ART. 69, DO CP). CONDENAÇÃO. RECURSO DOS RÉUS. 1) - TRÁFICO DE DROGAS. 1.1) -PLEITO ABSOLUTÓRIO, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA, COMUM A TODOS OS APELANTES. TESE NÃO ACOLHIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA SOBEJAMENTE COMPROVADAS. PALAVRAS DOS POLICIAIS QUE ATUARAM NO FLAGRANTE, CONFIRMADAS EM JUÍZO, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE POSSUEM ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1.2) - PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A DE PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO, FORMULADO PELOS APELANTES 1 E 3. NÃO ACOLHIMENTO. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DO QUAL SE EXTRAEM NÍTIDOS ATOS DE PREPARAÇÃO DO ESTUPEFACIENTE PARA COMERCIALIZAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA PELA CONDUTA MAIS GRAVOSA. 2) - CORRUPÇÃO ATIVA. 2.1) - PLEITO ABSOLUTÓRIO DEDUZIDO PELOS TRÊS RECORRENTES. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. TESE NÃO ACOLHIDA. DECLARAÇÕES UNÍSSONAS PRESTADAS PELOS POLICIAIS, EM AMBAS AS OPORTUNIDADES – INQUISITORIAL E JUDICIAL -, A DENOTAR O ACERTO DA CONCLUSÃO SENTENCIAL. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3) - FIXAÇÃO DA PENA. 3.1) - PRIMEIRA FASE DA OPERAÇÃO DOSIMÉTRICA. EXASPERAÇÃO EXCESSIVA DA VETORIAL ANTECEDENTES, PARA O CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA, RELATIVAMENTE AO APELANTE 3. REDUÇÃO DE OFÍCIO, COM READEQUAÇÃO DA CARGA PENAL. 3.2) - SEGUNDA FASE. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA REQUERIDA PELO APELANTE 1. TESE ACOLHIDA. ANTERIOR CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE PORTE DE ESTUPEFACIENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28, LEI N. 11.343/2006). DECISÃO INAPTA A GERAR A REFERIDA AGRAVANTE. PRECEDENTES DO STJ. AFASTAMENTO DE RIGOR, COM READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE PENA. 3.3) - TERCEIRA FASE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE ESPECIAL DIMINUIÇÃO POSTULADA PELO APELANTE 1. NÃO ACOLHIMENTO. RECORRENTE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUISITOS DO ART. 33, § 4º, NÃO PREENCHIDOS. 4) - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO PELA ATUAÇÃO DOS DEFENSORES DATIVOS EM FASE RECURSAL. REMUNERAÇÃO ESTABELECIDA COM FULCRO EM TABELA PREVISTA NA RESOLUÇÃO CONJUNTA N. 04/2017 – PGE/SEFA. APELO 1 CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELO 2 CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO 3 CONHECIDO E DESPROVIDO, COM MEDIDAS DE OFÍCIO. (TJPR - 4ª C. Criminal - 0003158-76.2018.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: Desembargadora Sônia Regina de Castro - J. 13.06.2019 – nossos grifos) Desse modo, cumpre afastar o reconhecimento da reincidência por conta da anterior condenação pela prática do delito tipificado no artigo 28, caput, da Lei 11.343/06, exclusivamente para fins de concessão de benefícios executórios, certo que neste âmbito apenas estes podem ser analisados.Nesse prisma, com relação à possibilidade de se afastar os efeitos da reincidência, reconhecida no processo de conhecimento, em decisão transitada em julgado, a jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, em se tratando “de sentença penal condenatória, o juízo da execução deve se ater ao teor do referido ‘decisum’, no tocante ao quantum de pena, ao regime inicial, bem como ao fato de ter sido a pena privativa de liberdade substituída ou não por restritivas de direitos. Todavia, as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas pelo juízo da execução para concessão de benefícios (progressão de regime, livramento condicional etc.)” (HC 378.985/ES, 6ª Turma, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/02/2017). Aliás, “(...) o fato de o magistrado assim não ter considerado na sentença condenatória não impede a verificação da aludida condição em sede de execução. Sim, porque se trata de esferas distintas. Aquela (juízo de conhecimento) cuida do juízo de conhecimento, onde ao réu é atribuída uma conduta, são colhidas provas e proferida decisão quanto à sua culpa em sentido amplo. Esta (execução) é a materialização do exercício do poder punitivo, por meio do qual se aplica a sanção então fixada” (HC 381964/SP, Relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, julgado em 09/02/2018). E mais: “(...) urge ressaltar, ademais, que a Terceira Seção desta Corte, recentemente, pacificou a questão, prevalecendo o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu” (HC 521880/MG, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 03/02/2020) Portanto, impõe-se acolher o recurso para desconsiderar a reincidência em razão da condenação anterior pelo delito previsto no artigo 28, caput, da Lei n. 11.343/06 e determinar a retificação atestado de pena para os fins de eventual concessão de benesses executórias.E, como bem pontuado pela douta Procuradora de Justiça, cuidando-se de sentenciado primário e condenado pelo crime de tráfico de drogas, o caso em debate se conforma ao que dispõe o artigo 112, inciso V, da Lei de Execução Penal, o qual prevê a progressão de regime após o cumprimento de “40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário”. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto pelo conhecimento e pelo provimento do recurso de agravo em execução, para modificar a razão de progressão de regime remissiva aos autos sob n. 0003733-34.2019.8.16.0083 para 40% (quarenta por cento), em virtude do afastamento da reincidência do apenado, nos termos da fundamentação.
Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1248389997/agravo-de-execucao-penal-ep-595111020208160000-francisco-beltrao-0059511-1020208160000-acordao

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