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27 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara Criminal
Publicação
15/07/2021
Julgamento
15 de Julho de 2021
Relator
Wellington Emanuel Coimbra de Moura
Documentos anexos
Inteiro TeorTJ-PR_APL_00070920520188160090_8da8e.pdf
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Inteiro Teor

I – RELATÓRIO
Por brevidade, adota-se o relatório constante na sentença (mov. 319.1), proferida nos autos registrados sob o nº 0007092-05.2018.8.16.0090:
“O representante do Ministério Público, no uso de suas atribuições constitucionais e em exercício nesta Comarca, com base nos inclusos autos de Inquérito Policial, ofereceu denúncia contra:
- JOÃO CARLOS SIQUEIRA, vulgo “Cabeça de Ovo”, brasileiro, pedreiro, casado, portador da CI/RG de nº 6.581.325-4/PR, nascido em 26/04/1981, com 37 (trinta e sete) anos de idade na época dos fatos, filho de Vita Juvêncio Gonçalves e Geraldo Gonçalves, natural de Bandeirantes/PR, residente e domiciliado na Rua Oswaldo Pansardi, nº 400, Jardim Maria Júlia, no Município de Jataizinho/PR, atualmente recolhido à Delegacia de Polícia local;- MARCOS ALESSANDRO ARAÚJO, brasileiro, convivente, servente, portador da CI/RG n.º 9.959.201-0/PR, nascido aos 13/02/1985, com 33 (trinta e três) anos de idade na época dos fatos, filho de Maria Ana Duarte de Araújo e Alicio Pereira de Araújo, natural de Guaravera/PR, residente e domiciliado na Oswaldo Pansardi, nº 400, Jardim Maria Júlia, no Município de Jataizinho/PR, atualmente recolhido à Delegacia de Polícia local; - DÉBORA DE OLIVEIRA, brasileira, convivente, vendedora, portadora da CI/RG nº 13.174.671-7/PR, nascida aos 06/10/1995, com 23 (vinte e três) anos de idade na época dos fatos, filha de Rosana Miranda e André de Oliveira, natural de Londrina/PR, residente e domiciliada na Rua Oswaldo Pansardi, nº 400, Jardim Maria Júlia, no Município de Jataizinho/PR, atualmente recolhida à Delegacia de Polícia local;
dando-os, como incursos nas sanções dos delitos previstos no artigo 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006, em razão da prática, em tese, do fato dessa forma narrado na denúncia:
FATO 01“Em data e horário não especificado nos autos, mas certo que entre os dias 08 de outubro de 2018 até o dia 07 de novembro de 2018, na Rua Oswaldo Pansardi, nº 400, Jardim Maria Júlia, no Município de Jataizinho, nesta Comarca de Ibiporã, os denunciados JOÃO CARLOS SIQUEIRA, MARCOS ALESSANDRO ARAÚJO e DÉBORA DE OLIVEIRA, dolosamente e cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, previamente ajustados e em unidade de desígnios, um aderindo à conduta delituosa do outro, associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, de forma estável e permanente, conforme se extrai do relatório de investigação em anexo.Consta dos autos que o crime era cometido com evidente divisão de tarefas, cabendo ao denunciado JOÃO CARLOS SIQUEIRA a função de chefia e de dirigir a atividade dos demais denunciados, repassando as ordens de entrada e saída de droga de dentro da carceragem da Delegacia de Polícia de Ibiporã, por meio de aparelho celular. À denunciada DÉBORA DE OLIVEIRA cabia a função de guardar a droga e de repassar as substâncias entorpecentes para as pessoas que realizavam a venda das drogas aos usuários, além de prestar contas do comércio de drogas ao denunciado JOÃO CARLOS SIQUEIRA. Ao denunciado MARCOS ALESSANDRO ARAÚJO cabia a função de vender as drogas a ele repassadas por DÉBORA DE OLIVEIRA.
FATO 02No dia 07 de novembro de 2018, por volta das 21h00, nas proximidades da residência localizada na Rua Oswaldo Pansardi, nº 400, Jardim Maria Júlia, no Município de Jataizinho, nesta Comarca de Ibiporã/PR, o denunciado MARCOS ALESSANDRO ARAÚJO, dolosamente e ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, trazia consigo, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 02 (duas) porções da droga vulgarmente conhecida como ‘crack’, pesando 103 g (cento e três gramas), e 29 (vinte e nove) porções da droga vulgarmente conhecida como ‘maconha’, pesando 80 g (oitenta gramas), conforme auto de exibição e apreensão de fls. 12/13, fotografias de fls. 38 e auto de constatação provisória de droga de fls. 19/22.Consta dos autos que os Policiais Militares estavam em patrulhamento pela Rua Oswaldo Pansardi, Município de Jataizinho/PR, quando visualizaram uma movimentação estranha no ‘bar altas horas’ localizado naquela rua. No decorrer da abordagem àquele estabelecimento, a equipe policial visualizou o denunciado MARCOS ALESSANDRO ARAÚJO jogando uma sacola no chão que trazia consigo, a qual continha a quantidade de droga acima especificada, bem como 02 (dois) pacotes contendo sacos plásticos pequenos e 72 (setenta e dois) pinos de eppendorf, sendo estes utensílios usados para a comercialização da droga.Os denunciados JOÃO CARLOS SIQUEIRA e DÉBORA DE OLIVEIRA concorreram para a prática do crime de tráfico de drogas praticado pelo denunciado MARCOS ALESSANDRO ARAÚJO, pois JOÃO CARLOS SIQUEIRA era o proprietário da droga e exercia a função de chefia, tendo o domínio final do fato, repassando as ordens de entrada e saída de droga de dentro da carceragem da Delegacia de Polícia, por meio de aparelho celular. A denunciada DÉBORA DE OLIVEIRA, por sua vez, mantinha contato telefônico com o denunciado JOÃO CARLOS SIQUEIRA e cumpria as ordens deste, repassando a droga apreendida para o denunciado MARCOS ALESSANDRO ARAÚJO realizar a venda, conforme se infere do relatório de investigação em anexo.As drogas apreendidas causam dependência física e/ou psíquica em quem as utiliza, cujo uso e comercialização é proscrito em todo território nacional, conforme relação RCD nº 18, de 28/01/2003, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde e em conformidade com a Portaria nº 344/98-SVS/MS.
FATO 03Nas mesmas circunstâncias de data e horário do fato anterior, no estabelecimento comercial denominado “Bar Altas Horas”, localizado na Rua Oswaldo Pansardi, nº 400, Jardim Maria Júlia, no Município de Jataizinho, nesta Comarca de Ibiporã/PR, a denunciada DÉBORA DE OLIVEIRA, dolosamente e ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, guardava, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, 02 (duas) porções de substância entorpecente vulgarmente conhecida como ‘crack’, pesando 01 g (um grama), conforme auto de exibição e apreensão de fls. 14/15, fotografias de fls. 38 e auto de constatação provisória de droga de fls. 17/18.Consta dos autos que os Policiais Militares estavam em patrulhamento pela Rua Oswaldo Pansardi, Município de Jataizinho/PR, quando visualizaram uma movimentação estranha no ‘Bar Altas Horas’, oportunidade em que viram a denunciada DÉBORA DE OLIVEIRA atrás das grades que protegem o estabelecimento, passando drogas para pessoas que ali estavam.O denunciado JOÃO CARLOS SIQUEIRA concorreu para a prática do crime de tráfico de drogas praticado pela denunciada DÉBORA DE OLIVEIRA, pois era o proprietário da droga e exercia a função de chefia, tendo o domínio final do fato, repassando as ordens de entrada e saída de droga de dentro da carceragem da Delegacia de Polícia, por meio de aparelho celular, à denunciada DÉBORA DE OLIVEIRA, que, por sua vez, mantinha contato telefônico com o denunciado JOÃO CARLOS SIQUEIRA e cumpria as ordens deste, repassando a droga apreendida para pessoas que realizavam o tráfico, além de prestar contas a ele do comércio de droga.A droga apreendida causa dependência física e/ou psíquica em quem as utiliza, cujo uso e comercialização é proscrito em todo território nacional, conforme relação RCD nº 18, de 28/01/2003, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde e em conformidade com a Portaria nº 344/98-SVS/MS”.
A denúncia foi ofertada em 11 de dezembro de 2018, conforme evento 41.1.Devidamente notificados (eventos 70.1, 71.1 e 72.1), os indiciados apresentaram resposta à acusação (eventos 103.1, 107.1 e 108.1).O recebimento da denúncia ocorreu no dia 15 de abril de 2019 (evento 118.1).Realizada audiência de instrução e julgamento na data de 28 de maio de 2019, foi realizada a oitiva de duas testemunhas (evento 181.3 e 181.4).Posteriormente, em audiência de continuação ocorrida em 23 de julho de 2019, foram ouvidas outras duas testemunhas e, realizou-se o interrogatório da ré DÉBORA DE OLIVEIRA (evento 211.3), e do réu MARCOS ALESSANDRO ARAÚJO (evento 211.6).Por fim, em 26 de novembro de 2019, procedeu-se ao interrogatório do réu JOÃO CARLOS SIQUEIRA (evento 265.3).Acostado aos autos o laudo pericial (evento 110.1 e 111.1) e a certidão de antecedentes criminais (evento 266.1, 267.1 e 268.1).O Ministério Público apresentou alegações finais (evento 272.1), pugnando pela condenação dos réus JOÃO CARLOS SIQUEIRA (FATOS 01, 02 e 03), MARCOS ALESSANDRO ARAÚJO (FATOS 01 e 02) e DÉBORA DE OLIVEIRA (FATOS 01, 02 e 03) nas disposições dos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006.A defesa da ré DÉBORA DE OLIVEIRA, em evento 283.1, requereu que seja julgada improcedente a pretensão punitiva estatal, e consequente absolvição de sua cliente, subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da nulidade da ação penal, diante de supostas ilegalidades em sua origem. Por fim, pede pela fixação da pena base no mínimo legal em caso de condenação, e subsidiariamente, a desclassificação para o delito disposto no artigo 28 da Lei de Drogas, ou aplicação do § 4º do artigo 33 da referida Lei.A defesa do réu JOÃO CARLOS SIQUEIRA, em evento 310.1, requereu o reconhecimento de ilicitude da única prova de autoria produzida em desfavor do denunciado, e que seu cliente seja absolvido, com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.A defesa do réu MARCOS ALESSANDRO ARAÚJO em evento 313.1, requer sua absolvição, diante da tese de ilicitude das provas angariadas aos autos. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o delito disposto no artigo 28, ou a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.Vieram-me os autos conclusos.É, em síntese, o relatório.”
A sentença julgou procedente a denúncia para condenar os acusados como incursos nas sanções dos artigos 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006, (i) atribuindo ao réu João Carlos Siqueira à pena privativa de liberdade em 25 (vinte e cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, com base no artigo 69 do Código Penal (concurso material - FATOS 01, 02 e 03), em regime fechado, além do pagamento de 3.033 (três mil e trinta e três) dias-multa, na forma do artigo 72 do Código Penal; (ii) incumbindo ao réu Marcos Alessandro de Araújo à pena privativa de liberdade em 10 (dez) anos de reclusão, com base no artigo 69 do Código Penal (concurso material - FATOS 01 e 02), em regime fechado, além do pagamento de 1.400 (mil e quatrocentos) dias-multa, na forma do artigo 72 do Código Penal; e (iii) impondo a ré Débora de Oliveira à pena privativa de liberdade em 19 (dezenove) anos de reclusão, com base no artigo 69 do Código Penal (concurso material - FATOS 01, 02 e 03) em regime fechado, além do pagamento de 2.300 (dois mil e trezentos) dias-multa, na forma do artigo 72 do Código Penal.Os réus foram intimados pessoalmente sobre a sentença condenatória (movs. 340.8, 360.1 e 367.9).Embargos de declaração opostos pela defesa de João Carlos Siqueira (mov. 347.1) e rejeitados pelo juízo a quo (mov. 368.1).Insatisfeitos com o decisum, os três réus, com patronos distintos, apelaram (movs. 348.1, 351.1 e 366.1).A defesa do apelante Marcos Alessandro Araújo, após transcrever a denúncia e a sentença combatida, formula, ao final de sua peça recursal, pedido genérico de absolvição sem apresentar nenhum argumento para tanto e suplica o direito de recorrer em liberdade. Além disso, sustenta em suas razões recursais que “o réu é primário, bons antecedentes, não participa de organização criminosa, fazendo jus ao parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, na modalidade de tráfico privilegiado, portanto preenchendo os requisitos, pois tem endereço fixo, trabalha, e tem filhos menores” (mov. 366.1).O apelante João Carlos Siqueira, por sua vez, alegou em suas razões recusais (mov. 20.1-TJ) a ilicitude da prova de sua autoria oriunda do aparelho celular da corré Débora e da que lhe foi decorrente (relatório de investigação sobre o conteúdo do aparelho de telefonia celular), para o fim de absolvê-lo com base no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, sob o seguinte enredo: a) o acesso ao telefone celular ocorreu no momento da prisão, antes do advento da ordem judicial que permitiu a obtenção do seu conteúdo; b) o fato da corré Débora “não ter assumido a propriedade do gadget em questão no momento da abordagem não possui o condão de validar a devassa realizada. A um, porque negar a propriedade do smartphone no qual havia importantes elementos de prova que lhe prejudicariam não ultrapassa a lícita fronteira da autodefesa (o que, de forma alguma, se confunde com uma permissão tácita dada por ela para o acesso); a dois, ainda que ultrapassasse, já no primeiro momento os milicianos responsáveis pela devassa perceberam de pronto que o aparelho de telefonia celular pertencia à corré DÉBORA, mas, mesmo assim, continuaram a lhe devassar a intimidade contida no referido aparelho (...)”; c) “a Polícia Civil teve acesso ao conteúdo existente no gadget ainda na noite do flagrante e que de pronto identificou a sua proprietária (corré DÉBORA) e o seu esposo (apelante JOÃO CARLOS), como revelado pela testemunha DHYEISON MARRONI GONCALVES - tanto assim que na mesma noite procederam à apreensão do telefone celular pretensamente pertencente ao recorrente na sua cela -”; d) a testemunha Flaubert Semprebom, questionada se no dia da prisão os policiais haviam descoberto que o telefone pertencia à Débora, respondeu que não; entretanto, confrontado com as informações dispostas na peça por ele elaborada, qual seja, o depoimento inquisitorial dos policiais militares, dão conta de que eles tiveram acesso anterior ao conteúdo do aparelho de telefonia móvel; seu relato, ainda, é categoricamente desmentido pelo policial Dhyeison Marroni Goncalves; e) “as fotos e mensagens constantes do gadget da corré DÉBORA (inclusive fotos íntimas) foram acessadas concomitantemente a sua prisão ainda na sua residência e em momento anterior até mesmo à formalização da sua prisão em flagrante”; ou seja, primeiro houve a confecção do aparelho de telefonia móvel da corré Débora, depois houve a confecção do Relatório de Investigação e, somente então, a autorização judicial para a quebra do sigilo telefônico; f) curioso o fato de que “no dia seguinte à ordem judicial que autorizou a quebra de sigilo, o Relatório de Investigação, com quase sessenta páginas, resultante da análise de mensagens e imagens havidas em um considerável lapso temporal (desde agosto de 2018), com inúmeros anexos e considerações sobre o seu conteúdo - que o policial ROBINSON AVANCINI disse textualmente não ser possível se confeccionar em um só dia -, já estava pronto”; g) a vedação expressa contida tanto no artigo , inciso X, da CF (“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”) como no artigo , inciso V, da Lei nº 9.472/1997 (“inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas”), encontra confortável berço no caso em mesa, porquanto a prova angariada foi obtida com clara infração aos mais comezinhos direitos e garantias constitucionais do indivíduo, na medida em que o acesso à privacidade da corré foi obtido sem ordem judicial, devendo ser observada a regra insculpida no artigo 157 do CP (“são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”) e artigo , inciso LVI, da CF (“são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”); h) “tratando-se de matéria que afronta o ordenamento infraconstitucional concernente aos arts. 33, 35, ambos da Lei 11.343/06, aos arts. 157 e 386, inc. II, ambos do CP, art. , inc. V, da Lei 9.472/97 e art. , inc. III, da Lei 12.965/14, e constitucional no que toca ao art. , incs. X e LVI, da CF, aventa-se, desde já, o prequestionamento de toda a matéria apontada no presente recurso”.A apelante Débora de Oliveira sustenta em suas razões recursais (mov. 22.1) a nulidade da prova documental obtida pelo acesso às conversas de WhatsApp, tendo em vista que não houve autorização judicial para tanto. Alega, ademais, que “a autorização judicial da quebra de sigilo do aparelho telefônico não foi juntada aos autos até o presente momento, o que causa prejuízo à Defesa, pois não teve acesso à referida decisão e tampouco ao suposto conteúdo extraído do aparelho celular”. Outrossim, pleiteia por sua absolvição dos delitos narrados na denúncia, com base no princípio in dubio pro reo, ou ao menos a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecente (artigo 28 da Lei nº 11.343/2006), sob os seguintes fundamentos: a) “ainda que, as substâncias entorpecentes encontradas fossem realmente de propriedade da acusada, a quantidade ínfima que foi apreendida descaracteriza o tráfico”; b) os policiais “não lograram êxito em encontrar outras substâncias ou quaisquer objetos que pudessem caracterizar a guarnição da droga para posterior revenda à terceiros como balança de precisão, caderno de anotações, papel alumínio, sacolas, facas com resquícios, e etc”; c) “toda a argumentação trazida pelas testemunhas de acusação (apenas Policiais) é apresentada aos autos de forma isolada, sem qualquer lastro probatório consistente que possa confirmar as declarações da acusação”; d) “a simples condição de policial não traz garantia de ser o mesmo considerado infalível em suas ações”; e) “a prova baseada exclusivamente nestes depoimentos não podem embasar decreto condenatório”; f) “quanto a narrativa do FATO 02, a apelante tampouco concorreu pra pratica delitiva, não encontrava-se juntamente com o corréu no momento da abordagem policial, assim, não podendo recair a ela, conduta por ela não praticada”. Por fim, requer de forma genérica a reforma da sentença no tocante à dosimetria da pena, sem fundamentar o referido pedido.Em contrarrazões (mov. 25.1-TJ), o Ministério Público em primeiro grau manifestou-se pelo conhecimento e não provimento dos apelos.Em seguida, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento dos apelos, mantendo-se incólume a sentença vergastada (mov. 29.1-TJ).É o relatório.

II - VOTO
Satisfeitos os pressupostos processuais de admissibilidade, tanto intrínsecos quanto extrínsecos, conheço dos recursos de apelação.Cinge-se a controvérsia sobre a possível nulidade das provas adquiridas por meio do acesso ao smartphone, a saber se as condutas dos acusados se subsumem aos tipos penais dos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006 e, se acaso for mantida a condenação pela prática de crime de tráfico de drogas, sobre a viabilidade da desclassificação do delito para o de uso de entorpecente (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) para a apelante Débora e a diminuição da pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 para o apelante Marcos, bem como do seu direito de recorrer em liberdade.
Do pedido de nulidade da prova obtida pela polícia, sem autorização judicial, mediante averiguação de conversas registradas no WhatsApp do aparelho celular da pessoa flagranteada
A questão, por ainda não estar decidida em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE nº 1.042.075/RJ, com força de repercussão geral (Tema 977: “Aferição da licitude da prova produzida durante o inquérito policial relativa ao acesso, sem autorização judicial, a registros e informações contidos em aparelho de telefone celular, relacionados à conduta delitiva e hábeis a identificar o agente do crime”), será analisada sob contornos e interpretações até então deliberadas pelo Superior Tribunal de Justiça – não na tentativa de buscar a unidade da legislação, mas pela unidade da jurisdição.Não é novidade que o processo penal visa ao alcance de uma imensidade de valores, destacando-se, por ocasião deste julgamento, a descoberta da verdade e a proteção aos direitos fundamentais do indivíduo.A busca pela verdade pressupõe ferramentas eficazes de investigação. Muitas vezes, as autoridades responsáveis pela persecução penal entendem que o acesso ao celular da pessoa presa pode ser de grande valia para obtenção de provas. Por outro lado, não se olvida que o vasculhamento do celular do autuado, sem seu devido consentimento, viola seu direito à intimidade e à vida privada (art. , inc. X, da CF), em razão das inúmeras facetas que os celulares modernos apresentam para além das funções ordinárias de comunicação móvel, como, por exemplo, guardar fotos, documentos, vídeos, mensagens, e-mails, registros telefônicos, dados e transações bancárias. Ademais, o artigo , inciso V, da Lei nº 9.472/1997, que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, assegura ao usuário desse serviço “à inviolabilidade ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas”, e o artigo , inciso III, da Lei nº 12.965/2014 (conhecida como Marco Civil da Internet), que regulamenta o uso da internet no Brasil, assegura aos seus usuários o direito “a inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial”.Dessa forma, qualquer prova obtida com violação a essas garantias será considerada ilícita, bem como das que lhe forem diretamente derivadas (teoria dos frutos da árvore envenenada), devendo ser desentranhadas do processo (art. , inc. LVI, da CF e art. 157 do CPP).Especificamente sobre o acesso ao conteúdo das conversas de WhatsApp de telefone celular apreendido, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado sua jurisprudência no sentido de que “sem mandado judicial, é ilícito o acesso tanto dos dados gravados acessados pela polícia ao manusear o aparelho, quanto dos dados eventualmente interceptados no momento em que ela acessa aplicativos de comunicação instantânea” (RHC 51.531/RO, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 19/04/2016, DJe 09/05/2016).Nessa linha, os seguintes julgados:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ILICITUDE DAS PROVAS. FONTES AUTÔNOMAS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores entende serem ilícitas as provas obtidas a partir do exame de dados constantes de aparelho celular em mensagens de texto SMS e conversas por meio de programas ou aplicativos de troca instantânea de mensagens, como o WhatsApp, sem autorização. 2. Neste caso, verifica-se que o acesso às informações contidas no celular do agravante se deu sem prévia autorização judicial, tornando ilícita as provas obtidas a partir desse procedimento, de modo que devem ser desentranhadas dos autos, bem como as daí derivadas. (...) 5. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 580.795/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/6/2020, DJe 17/6/2020)
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS DO APARELHO CELULAR DO CORRÉU. AUSÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL. ILICITUDE DA PROVA DECORRENTE DESSA MEDIDA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior já se manifestaram que "É ilícita a prova obtida pelo acesso direto dos agentes policiais, sem prévia autorização judicial, a mensagens de texto SMS, conversas mantidas por meio de aplicativos (como é o caso do whatsapp) ou mensagens trocadas por correio eletrônico e registradas em aparelho celular". 2. Hipótese em que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por decisão unânime, absolveu o paciente e corréu da imputação do delito de associação para o tráfico de drogas, uma vez que reconhecida a falta de comprovação do vínculo subjetivo entre os agentes e a ilicitude da prova colhida no celular do corréu, sem autorização judicial. Estando apoiada a condenação pelo delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, exclusivamente nessa prova reconhecidamente ilegal, impõe-se a absolvição do paciente. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 516.857/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020).
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DAS PROVAS.CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. LIBERDADE PROVISÓRIA. CONCESSÃO.RECURSO PROVIDO. I - A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos (WhatsApp), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. II - In casu, os policiais civis obtiveram acesso aos dados (mensagens do aplicativo WhatsApp) armazenados no aparelho celular do corréu, no momento da prisão em flagrante, sem autorização judicial, o que torna a prova obtida ilícita, e impõe o seu desentranhamento dos autos, bem como dos demais elementos probatórios dela diretamente derivados. (...) Recurso ordinário provido para determinar o desentranhamento dos autos das provas obtidas por meio de acesso indevido aos dados armazenados no aparelho celular, sem autorização judicial, bem como as delas diretamente derivadas, e para conceder a liberdade provisória ao recorrente, salvo se por outro motivo estiver preso, e sem prejuízo da decretação de nova prisão preventiva, desde que fundamentada em indícios de autoria válidos.” (RHC 92.009/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 16/4/2018).
Aliás, ecoando o referido norte jurisprudencial, esta C. Câmara Criminal já decidiu:
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO QUESTIONADAS (...) APARELHO TELEFÔNICO APREENDIDO – LAUDO PERICIAL ELABORADO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ILEGALIDADE MANIFESTA - RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO – REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE – RECURSO CONHECIDO, PARCIALMENTE PROVIDO E, DE OFÍCIO, DETERMINADO O DESENTRANHAMENTO DA PROVA ILÍCITA, COM COMUNICAÇÃO AO MAGISTRADO.” (TJPR - 5ª C.Criminal - 0003764-41.2018.8.16.0131 - Pato Branco - Rel.: Desembargador Marcus Vinícius de Lacerda Costa - J. 06.12.2018) - Destaquei.
“APELAÇÕES CRIME – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENORES (...) RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA – PRELIMINAR DE INVALIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE ACESSO AO CELULAR DO RÉU SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ACOLHIMENTO – LAUDO PERICIAL DO APARELHO TELEFÔNICO QUE DEVE SER DESENTRANHADO DOS AUTOS – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS – NÃO ACOLHIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – EXISTÊNCIA DE PROVAS QUE NÃO FORAM DERIVADAS DO LAUDO PERICIAL DO CELULAR (COLACIONADO APENAS NA FASE DE ALEGAÇÕES FINAIS) – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – DEMONSTRAÇÃO DO TRÁFICO QUE INVIABILIZA O ACOLHIMENTO DE PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – PRECEDENTES (...)” (TJPR - 5ª C.Criminal - 0013920-67.2015.8.16.0075 - Cornélio Procópio - Rel.: Desembargador Luiz Osório Moraes Panza -
J. 04.12.2018) - Destaquei.
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA – DADOS DO TELEFONE CELULAR DO RÉU – ACESSO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – PROVA ILÍCITA (...) CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. É ilícito o acesso aos dados armazenados no aparelho celular do indiciado quando realizado diretamente pela polícia, sem autorização judicial ou do seu proprietário. (...) Apelação conhecida e parcialmente provida, com reconhecimento de nulidade da prova considerada ilícita.” (TJPR - 5ª C.Criminal - 0004679-27.2016.8.16.0013 - Curitiba - Rel.: Desembargador Jorge Wagih Massad - J. 18.10.2018) - Destaquei.
Entretanto, há não muito tempo, o próprio Superior Tribunal de Justiça, reescrevendo a norma concreta da decisão submetida a recurso à universalidade dos interesses da sociedade, deixou claro que a devassa a aparelho celular somente é proibida quando o investigado ou denunciado assume a propriedade do aparelho, pois somente assim pode-se falar em respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo. De outro modo, se o indivíduo nega a propriedade do aparelho telefônico e os policiais prosseguem a devassa para confirmar a propriedade do aparelho, não há que se falar em ilicitude da prova.Confira-se:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (...) ACESSO A DADOS DO CELULAR DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL PRÉVIO. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. EXCEPCIONALIDADE. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS AUTÔNOMAS. FONTES INDEPENDENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. (...) 5. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial. 6. Na espécie, contudo, as instâncias ordinárias asseveraram que, ao ser abordado pelos policiais militares, o recorrente inicialmente negou a propriedade do celular localizado próximo a ele (e-STJ fl. 549), tendo os policiais realizado uma breve consulta dos dados do aparelho abandonado em via pública, a fim de identificar a propriedade do objeto (e-STJ fl. 419). Ora, diante dessa específica particularidade do caso concreto (negativa do acusado de que o celular lhe pertencesse), deve ser mantido o afastamento da suposta ilicitude das provas obtidas a partir do acesso pelos policiais às informações contidas no referido aparelho celular apreendido. 7. Outrossim, da leitura da sentença condenatória e do acórdão recorrido, observa-se que a prática delitiva foi demonstrada também por outros meios de prova, robustos e independentes das mensagens de WhatsApp acessadas no celular apreendido, como a prisão do recorrente em flagrante delito, a confissão da corré, a quantidade de droga apreendida (30 porções individuais de cocaína), os depoimentos dos policiais, a perícia posteriormente realizada no aparelho celular apreendido, bem como as demais circunstâncias da apreensão (e-STJ fls. 555/559, 564, 750/751). 8. Não bastasse isso, como é cediço, este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Na espécie, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta por outros meios de prova constantes dos presentes autos. (...) 12. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1573424/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020) - Destaquei.
Na fundamentação do julgado, o E. Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca consignou que: “A situação, tal como retratada nos autos, não se encontra albergada pelo comando do art. , inciso XII, da Constituição Federal, o qual assegura a inviolabilidade das comunicações, ressalvando a possibilidade de quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela Lei n. 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Note-se que, na hipótese dos autos, não foram interceptadas as comunicações telefônicas, nem mesmo as mensagens armazenadas no aparelho celular do acusado, razão pela qual não há se falar em inobservância do art. , incisos II e III, da Lei n. 12.965/2014, a qual estabelece os princípios, garantias e deveres para uso da internet no Brasil”. Houve, no litígio analisado, somente checagem de mensagens de texto trocadas por aplicativo WhatsApp, não apagadas.Referido precedente, de efeito persuasivo bastante forte, se amolda a este caso como luva à mão, dado que, por ocasião da prisão em flagrante da apelante Débora, esta afirmou que o celular encontrado pelos Policiais Militares em cima da mesa de sinuca do bar não era de sua propriedade. Além disso, os agentes policiais afirmaram que perguntaram as outras pessoas que foram abordadas no local se àquele celular pertencia a alguém, sendo que nenhuma pessoa disse ser o seu titular. Após se certificarem de que não pertencia a nenhum dos abordados, os policiais militares, diante da situação fática do tráfico ilícito de entorpecentes (apreensão de grande quantidade e variedade de drogas e dinheiro) acessaram o celular que se encontrava desbloqueado por acreditarem se tratar de produto de crime e acabaram por ter acesso as conversas no aplicativo WhatsApp, momento em que descobriram que o smartphone pertencia à Débora, pois havia troca de mensagens sobre comércio de drogas entre ela e seu companheiro João Carlos, vulgo “Cabeça de Ovo”, que se encontrava preso na Delegacia de Polícia de Ibiporã. É o que se infere do elenco probatório:
(i) Termo de Depoimento dos policiais militares que presenciaram os fatos - movs. 1.3 e 1.4: “(...) visualizou que no ‘bar altas horas’ havia uma movimentação de pessoas, sendo que foi percebido que uma mulher que estava atrás das grades que protegem a entrada do bar, passava drogas para populares que estavam em frente, que de imediato resolvemos por efetuar uma abordagem, fator esse que alguns suspeitos saíram correndo, e a mulher que estava na grade do bar, saiu correndo para o interior, sendo ouvido por esta equipe barulho de descarga do banheiro por várias vezes, ainda durante nossa abordagem percebemos que um indivíduo chamado Marcos Alessandro Araújo (…) jogou uma sacola no chão, que foi recolhida pela equipe onde foi constatado a quantia de 29 (vinte e nove) buchas de maconha e duas pedras médias de crack, juntamente com dois envelopes contendo sacos plásticos; ainda foi pedido para a mulher que estava dentro do bar abrir a grade para podermos verificar o que tinha dentro da dependência sendo que a mesma Srª Débora franqueou a nossa entrada e fizemos uma busca nas dependências do comércio, sendo encontrado embaixo do balcão duas buchinhas pequenas de crack, juntamente com a quantia de R$ 243 (duzentos e quarenta e três reais) em moedas e R$ 457 (quatrocentos e cinquenta e sete reais) em notas pertencentes a Srª Débora, ao perguntar para Srª Debora a origem dessa droga a mesma disse desconhecer, entretanto foi verificado que dentro do bar tinha um celular branco da marca Samsung, que a mesma alegou não saber a origem e foi verificado por esta equipe, que do aplicativo WhatsApp (aplicativo de mensagens) existia mensagem referente ao comércio de drogas bem como foto de uma pessoa segurando pinos de Eppendorf, ao verificar constatamos que o celular pertencia a Srª Débora, pois as mensagens em questão era dela para o seu amásio que encontra-se preso vulgo Carlinho Cabeça de Ovo (...)” - Destaquei.
(ii) Depoimento do policial Dhieyson Marroni Gonçalves prestado em juízo - Degravação da mídia audiovisual extraída da sentença e não impugnada pelas partes - mov. 211.4: “(...) que estava em diligência procurando o endereço de outra ocorrência; (...) que quando entraram na rua do bar, rua esta que é de terra, escura, com um mato na frente, viram bastantes pessoas na rua; (...) que passaram com a viatura, e alguém veio e falou ‘e aí’, que perguntou se ‘estava tendo’ e se tinha maconha, que esse indivíduo gritou para uma mulher que estava dentro do bar, na grade, e que ela ; (...) que deram a volta disse que daqui a pouco teria maconha na quadra e que falou para o motorista para abordarem todos; que quando deu voz de abordagem correu todo mundo; que tinha muita gente; (...) que a moça que estava na grade, a DÉBORA, correu para dentro do bar; (...) que quando estava abordando as pessoas, o MARCOS saiu do mato que há na frente do bar; (...) que MARCOS ergueu a camiseta e caiu a sacola; (...) que MARCOS alegou que alguém teria dado a droga para ele; (...) que dentro do bar o depoente ouviu a descarga sendo acionada; que até então nem conhecia o ‘Cabeça de ovo’; (...) que entrou dentro da casa de MARCOS, que não foi encontrado nada; (...) que pediu para entrar no bar, que em buscas encontrou dinheiro, moedas, e duas pedras de crack; (...) que o crack apreendido dentro do bar era igual ao apreendido do lado de fora com MARCOS; (…) que no balcão tinha um dinheiro, os R$457,00; que DÉBORA falou que o dinheiro era dela; que em cima da mesa de sinuca tinha um celular branco; que o depoente perguntou a DÉBORA se o celular era dela, e que ela disse que não; que perguntou pro pessoal que estava do lado de fora pois é de praxe, em biqueiras, as pessoas trocarem celulares por droga; (...) que o celular estava desbloqueado; que olhou o celular e tinha um monte de mensagens apagadas; que viu a foto do rapaz que estava conversando com ela; que fez o ‘print’ da foto; (...) que tinha mensagens de DÉBORA para JOÃO CARLOS falando que a polícia estava lá; que ele apagou as mensagens, mas que as mensagens anteriores conseguiu ler; que ela passava relatório, pesagem, quanto de droga que tinha chego; (...) que falou para DÉBORA que o celular era dela, que ela negou; que foi até a galeria e tinha foto dela; (...) que perguntou quem era o cara com quem ela trocava as mensagens, que ela disse que era marido dela; (...) que depois chegou a viatura de Ibiporã e falaram que ali era a casa do ‘Carlinho cabeça de ovo’, e que ele tinha sido preso pela DENARC; (...) que as mensagens eram sobre relatórios do tráfico; (...) que DÉBORA falou que seu marido era ‘Carlinho Cabeça de ovo; (...) que o celular estava em cima da mesa de sinuca, que o celular estava desbloqueado, que achou ser produto de ilícito, que o celular não tinha dono, que mostrou o print que fez; (...) que mostrou os prints da tela para os policiais civis; (...)” - Destaquei.
(iii) Depoimento do policial Felipe Augusto Nascimento Silvério prestado em juízo - Degravação da mídia audiovisual extraída da sentença e não impugnada pelas partes - mov. 211.5:“(...) que estavam em diligência em Jataizinho, e verificaram uma aglomeração de pessoas em uma rua sem saída, com estrada de terra, e uma mata; que chegava um popular de bicicleta, pegava alguma coisa e saia, situação comum de tráfico de entorpecentes; (...) que abordaram as pessoas que estavam ali; que parte das pessoas correram; que havia uma mulher dentro do bar e que também foi dado voz de abordagem à ela; que ela correu pra dentro do bar e que puderam ouvir o barulho da descarga acionada; (...) que MARCOS, sem perceber a presença dos policiais, saiu de dentro do mato com uma sacola na mão, que ele jogou a sacola em um terreno vizinho; (...) que a droga estava fracionada; (...) que após chamarem, DÉBORA franqueou a entrada no comércio, que fizeram buscas, e acharam duas pedras de crack no balcão do estabelecimento; que ela relatou que morava ali; (...) que foi encontrado um celular branco da Samsung; (...) que MARCOS relatou que pegou a droga de um desconhecido e que daria a um outro desconhecido; (...) que não foi encontrado nenhum apetrecho para consumo de drogas; (...) que quando encontrado o celular, DÉBORA disse que o celular não era dele e que não sabia de quem era, que foram verificar, o celular estava desbloqueado, que foram encontradas conversas com o ‘Carlinhos cabeça de ovo’, relatando sobre tráfico de droga, estando bastante explícito sobre o tráfico, e também diversas mensagens apagadas; que ela avisou que a polícia estava abordando ali no local; (...) que DÉBORA ficou quieta na hora da abordagem; (...) que foi apreendido bastante dinheiro trocado; (...)” - Destaquei.
Além de Débora em nenhum momento se opor a verificação do aparelho celular no momento do flagrante, “quando interrogada pelo Delegado de Polícia, restringiu-se a aduzir que estava trabalhando no momento dos fatos e não perpetrou qualquer crime, ao passo em que, na fase processual, recusou-se a responder as perguntas do juízo e, quando dos questionamentos elaborados pela Defesa, não ofereceu nenhuma justificativa para o acima ocorrido [sobre o acesso às informações constantes no celular]” – cenário bem observado pelo Procurador de Justiça Reginaldo Rolim Pereira, que prossegue: “É dizer, a Defesa não produziu nenhuma prova que contradissesse o relato dos Policiais Militares, de modo que, inclusive considerando a fé pública da qual são revestidos em razão de sua função, o qual confere presunção de veracidade a suas declarações, não há se falar em indevido acesso ao equipamento em questão” (mov. 29.1). Logo, diante da negativa da acusada Débora de que o celular apreendido lhe pertencia, mantenho o pronunciamento judicial objurgado que afastou a suposta ilicitude das provas obtidas a partir do acesso pelos policiais às informações contidas no referido smartphone (mov. 319.1) e, por consequência, não há que se falar em nulidade das provas derivadas (relatório de investigação e seus anexos) por aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, restando prejudicada a referida tese.Deixo de invocar a regra do artigo 386, inciso II, do Código Penal, suplicada pelo apelante João Carlos.De mais a mais, avançando à temática, pertine elucidar que se assim não fosse, melhor sorte não teria a acusada Débora, pois os autos dão conta da presença de outros elementos que atestam a autoria do delito de tráfico que se mostram suficientes a sustentar sua condenação, como será melhor abordado adiante.As conversas de WhatsApp coletadas no telefone celular apreendido, porém, foram decisivas para a elucidação dos fatos no tocante ao acusado João Carlos, assim como para a verificação da associação para o tráfico. No entanto, confirmo – e isto é dito ad argumentam tantum – a aplicação, na hipótese, da teoria da descoberta inevitável (art. 157, §§ 1º e 2º, do CPP).Isso porque, consoante declara a própria juíza prolatora da sentença guerreada, depois da prova obtida em devassa de celular em que a suspeita Débora negou ser dona, foi “devidamente autorizada a quebra do sigilo telefônico, conforme autos nº 7613-47.2018.8.16.0090, bem como auto de encaminhamento de objeto constante em evento 26.1, e pelos arquivos constantes em eventos 41.4 a 41.15, onde após devida autorização judicial, foi realizada a transcrição das informações” (mov. 319.1).E tal conclusão não destoa do entendimento jurisprudencial desta C. Câmara Criminal:
“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (...) NULIDADES – CERCEAMENTO DE DEFESA E OFENSA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS – VIOLAÇÃO DOS DADOS TELEFÔNICOS – NÃO OCORRÊNCIA (...) RECURSOS NÃO PROVIDOS. (...) Pela aplicação da teoria da descoberta inevitável, a vistoria no celular do flagranteado não será considerada prova ilícita, tendo em vista que, posteriormente, foi legalmente autorizada a perícia do objeto. (...)” (TJPR - 5ª C.Criminal - 0002733-06.2018.8.16.0189 - Pontal do Paraná - Rel.: Desembargador Jorge Wagih Massad -
J. 04.07.2020) - Destaquei.
Nessa ordem de ideias, conquanto pudéssemos idealizar em prova ilícita nos autos, as demais provas incriminatórias, seriam, infalivelmente, obtidas pelo desenvolvimento regular, lícito e ordinário das atividades investigativas, as quais não se maculam pela suposta ilicitude da prova originária. Cairia por terra qualquer suposição que possa existir quanto ao prazo para a confecção do relatório do auto de constatação de arquivos eletrônicos e seus anexos (mov. 41.3 a 41.16).Portanto, se preservam como fonte idônea para comprovação de materialidade e de autoria delitiva. Por certo que o flagrante pelo tráfico ocorreria e, assim, independentemente da verificação do celular naquele momento, aludido aparelho seria apreendido e periciado. O Superior Tribunal de Justiça referenda esse entendimento, no sentido de que “a ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a Prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)” (EDcl no RHC 72.074/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 04/12/2017).Concluindo, vale mencionar que não assiste razão à defesa da apelante Débora no tocante à alegação de que a autorização judicial da quebra de sigilo do aparelho telefônico não foi juntada aos autos até o presente momento, o que lhe teria causado prejuízo, pois não teve acesso à referida decisão e tampouco ao suposto conteúdo extraído do aparelho celular.Ora, o conteúdo extraído do aparelho celular está juntado ao feito desde 11.12.2018 (mov. 41), mais precisamente de forma anexa à denúncia, assim como a decisão que deferiu a quebra de sigilo, com a indicação expressa do número do processo em que foi proferida tal decisão (mov. 41.5). Desse modo, a defesa não pode, agora, diante de um julgamento que lhe foi desfavorável, valer-se da sua própria torpeza e alegar cerceamento de defesa e ofensa ao contraditório, pois foi garantido acesso integral aos referidos elementos probatórios.Em sendo assim, e como frisado em linhas anteriores, a prova questionada é lícita e, de outro vértice, mesmo que assim não fosse, não contaminaria os demais elementos de convicção coligidos ao feito.Ausente qualquer violação ao artigo , incisos X e LVI, da Constituição Federal, artigos 157 e 386, inciso II, ambos do Código Penal, artigo , inciso V, da Lei nº 9.472/1997, artigo , inciso III, da Lei nº 12.965/2014 e artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006.
Do mérito da causa criminal
A defesa do apelante Marcos Alessandro Araújo formula pedido genérico de absolvição sem apresentar nenhum argumento para tanto.A defesa da apelante Débora de Oliveira, por seu turno, afirma que a quantidade ínfima de droga apreendida com ela e o fato de não ter sido encontrado outros objetos que pudessem caracterizar a posterior comercialização das drogas, indica que ela não estava praticando as condutas reprováveis que lhe foram imputadas. Em referência ao FATO 02 descrito na denúncia, alega que não concorreu para a prática delitiva. Sustenta, ademais, que a argumentação trazida pelas testemunhas de acusação (apenas policiais) está isolada e sem qualquer lastro probatório, razão pela qual deve incidir o princípio do in dubio pro reo. Caso assim não se entenda, roga pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecente (art. 28 da Lei nº 11.343/2006).Em que pesem os argumentos lançados, entendo que a sentença não merece nenhum reparo.A materialidade dos delitos denunciados (FATOS 01, 02 e 03) resta comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito (mov. 1.2), Auto de Exibição e Apreensão (mov. 1.5), Auto de Constatação Provisória de Droga (mov. 1.7), Boletins de Ocorrência (movs. 1.14 e 1.16), fotografias (mov. 1.15), documentos que acompanham a denúncia (movs. 41.2 a 41.15), Laudo Toxicológico (movs. 110.1 e 111.1), além da prova testemunhal colhida ao longo da instrução processual.A autoria é certa e recai sobre os apelantes Marcos (FATOS 01 E 02) e Débora (FATOS 01, 02 E 03), inclusive João Carlos Siqueira (FATOS 01, 02 E 03).Na fase inquisitorial, os policiais militares e testemunhas sobre o flagrante Felipe Augusto Nascimento Silvério e Dhyeison Marroni Gonçalves aduziram (movs. 1.3 e 1.4):
“... relato que nesta data 07/11/2018, por volta das 21h01m, esta equipe do serviço reservado, estava em diligência na cidade de Jataizinho, rua Osvaldo Pansardi, nº 400, bairro Maria Júlia, quando visualizou que no ‘bar altas horas’ havia uma movimentação de pessoas, sendo que foi percebido que uma mulher que estava atrás das grades que protegem a entrada do bar, passava drogas para populares que estavam em frente, que de imediato resolvemos por efetuar uma abordagem, fator esse que alguns suspeitos saíram correndo, e a mulher que estava na grade do bar, saiu correndo para o interior, sendo ouvido por esta equipe barulho de descarga do banheiro por várias vezes, ainda durante nossa abordagem percebemos que um indivíduo chamado Marcos Alessandro Araújo (…) jogou uma sacola no chão, que foi recolhida pela equipe onde foi constatado a quantia de 29 (vinte e nove) buchas de maconha e duas pedras médias de crack, juntamente com dois envelopes contendo sacos plásticos; ainda foi pedido para a mulher que estava dentro do bar abrir a grade para podermos verificar o que tinha dentro da dependência sendo que a mesma Srª Débora franqueou a nossa entrada e fizemos uma busca nas dependências do comércio, sendo encontrado embaixo do balcão duas buchinhas pequenas de crack, juntamente com a quantia de R$ 243 (duzentos e quarenta e três reais) em moedas e R$ 457 (quatrocentos e cinquenta e sete reais) em notas pertencentes a Srª Débora, ao perguntar para Srª Debora a origem dessa droga a mesma disse desconhecer, entretanto foi verificado que dentro do bar tinha um celular branco da marca Samsung, que a mesma alegou não saber a origem e foi verificado por esta equipe, que do aplicativo WhatsApp (aplicativo de mensagens) existia mensagem referente ao comércio de drogas bem como foto de uma pessoa segurando pinos de Eppendorf, ao verificar constatamos que o celular pertencia a Srª Débora, pois as mensagens em questão era dela para o seu amásio que encontra-se preso vulgo Carlinho Cabeça de Ovo, em ato contínuo que na casa do outro abordado cito Sr. Marcos foi autorizado nossa entrada pelo mesmo e feito uma busca, mas nada de ilícito foi encontrado. Já o Sr. Marcos relatou que teria pego essa droga de um desconhecido e estaria trazendo para entregar para outra pessoa que ele não conhece. (...)”
Na fase de instrução processual, o agente policial Dhieyson foi ouvido em juízo e disse (mov. 211.4):
“(...) que estava em diligência procurando o endereço de outra ocorrência; (...) que quando entraram na rua do bar, rua esta que é de terra, escura, com um mato na frente, viram bastantes pessoas na rua; (...) que passaram com a viatura, e alguém veio e falou ‘e aí’, que perguntou se ‘estava tendo’ e se tinha maconha, que esse indivíduo gritou para uma mulher que estava dentro do bar, na grade, e que ela disse que daqui a pouco teria maconha; (...) que deram a volta na quadra e que falou para o motorista para abordarem todos; que quando deu voz de abordagem correu todo mundo; que tinha muita gente; (...) que a moça que estava na grade, a DÉBORA, correu para dentro do bar; (...) que quando estava abordando as pessoas, o MARCOS saiu do mato que há na frente do bar; (...) que MARCOS ergueu a camiseta e caiu a sacola; (...) que MARCOS alegou que alguém teria dado a droga para ele; (...) que dentro do bar o depoente ouviu a descarga sendo acionada; que até então nem conhecia o ‘Cabeça de ovo’; (...) que entrou dentro da casa de MARCOS, que não foi encontrado nada; (...) que pediu para entrar no bar, que em buscas encontrou dinheiro, moedas, e duas pedras de crack; (...) que o crack apreendido dentro do bar era igual ao apreendido do lado de fora com MARCOS; (...) que no balcão tinha um dinheiro, os R$457,00; que DÉBORA falou que o dinheiro era dela; que em cima da mesa de sinuca tinha um celular branco; que o depoente perguntou a DÉBORA se o celular era dela, e que ela disse que não; que perguntou pro pessoal que estava do lado de fora pois é de praxe, em biqueiras, as pessoas trocarem celulares por droga; (...) que o celular estava desbloqueado; que olhou o celular e tinha um monte de mensagens apagadas; que viu a foto do rapaz que estava conversando com ela; que fez o ‘print’ da foto; (...) que tinha mensagens de DÉBORA para JOÃO CARLOS falando que a polícia estava lá; que ele apagou as mensagens, mas que as mensagens anteriores conseguiu ler; que ela passava relatório, pesagem, quanto de droga que tinha chego; (...) que falou para DÉBORA que o celular era dela, que ela negou; que foi até a galeria e tinha foto dela; (...) que perguntou quem era o cara com quem ela trocava as mensagens, que ela disse que era marido dela; (...) que depois chegou a viatura de Ibiporã e falaram que ali era a casa do ‘Carlinho cabeça de ovo’, e que ele tinha sido preso pela DENARC; (...) que um advogado chegou na hora; (...) que encaminhou quem estava com a droga, o MARCOS e a DÉBORA; (...) que não foi encontrado apetrecho para consumo de droga; (...) que as mensagens eram sobre relatórios do tráfico; (...) que DÉBORA falou que seu marido era ‘Carlinho Cabeça de ovo; (...) que o celular estava em cima da mesa de sinuca, que o celular estava desbloqueado, que achou ser produto de ilícito, que o celular não tinha dono, que mostrou o print que fez; (...) que mostrou os prints da tela para os policiais civis; que não se lembra se os policiais civis manusearam o celular; (...)” (Degravação da mídia audiovisual extraída da sentença e não impugnada pelas partes – Destaques do original).
Igualmente em juízo, o policial Felipe relatou (mov. 211.5):
“(...) que estavam em diligência em Jataizinho, e verificaram uma aglomeração de pessoas em uma rua sem saída, com estrada de terra, e uma mata; que chegava um popular de bicicleta, pegava alguma coisa e saia, situação comum de tráfico de entorpecentes; (...) que abordaram as pessoas que estavam ali; que parte das pessoas correram; que havia uma mulher dentro do bar e que também foi dado voz de abordagem à ela; que ela correu pra dentro do bar e que puderam ouvir o barulho da descarga acionada; (...) que MARCOS, sem perceber a presença dos policiais, saiu de dentro do mato com uma sacola na mão, que ele jogou a sacola em um terreno vizinho; (...) que a droga estava fracionada; (...) que após chamarem, DÉBORA franqueou a entrada no comércio, que fizeram buscas, e acharam duas pedras de crack no balcão do estabelecimento; que ela relatou que morava ali; (...) que foi encontrado um celular branco da Samsung; (...) que MARCOS relatou que pegou a droga de um desconhecido e que daria a um outro desconhecido; (...) que não foi encontrado nenhum apetrecho para consumo de drogas; (...) que quando encontrado o celular, DÉBORA disse que o celular não era dele e que não sabia de quem era, que foram verificar, o celular estava desbloqueado, que foram encontradas conversas com o ‘Carlinhos cabeça de ovo’, relatando sobre tráfico de droga, estando bastante explícito sobre o tráfico, e também diversas mensagens apagadas; que ela avisou que a polícia estava abordando ali no local; (...) que DÉBORA ficou quieta na hora da abordagem; (...) que foi apreendido bastante dinheiro trocado; (...)” (Degravação da mídia audiovisual extraída da sentença e não impugnada pelas partes – Destaques do original).
O apelante João Carlos Siqueira, conhecido por “Cabeça de Ovo”, reservou-se ao direito de permanecer em silêncio no seu interrogatório judicial (mov. 265.1).A apelante Débora de Oliveira, interrogada judicialmente, expôs o seguinte (mov. 211.3):
“(...) que não responderá as perguntas feitas pelo Juiz, e pelo promotor; (...) que estava trabalhando no bar; que estava na hora de fechar; que tinha gente lá na frente; (...) que escutou a ‘muvuca’ do lado de fora, e que entrou em casa e lá ficou; (...) que os policiais já tinham abordado o MARCOS lá fora; que foram até o portão, bateram, e pediram para entrar; que abriu; (...) que revistaram tudo o bar, e que não acharam nada; (...) que estava sozinha no dia; (...) que vende bebida no bar; (...) que estava no banheiro quando eles chegaram, mas que não encontraram nada; (...) que conhecia MARCOS, que ele era seu inquilino; (...) que o dinheiro apreendido era do caixa, da venda do dia do bar; (...) que os policiais não foram tranquilos quando da abordagem; (...)” (Degravação da mídia audiovisual extraída da sentença e não impugnada pelas partes – Destaques do original).
Quando interrogado em juízo, o apelante Marcos Alessandro Araújo narrou (mov. 211.6):
“(...) que não traficava droga; (...) que pegou o pacote no chão quando voltava do trabalho; (...) que pegou na rua; (...) que quando chegou à frente de sua casa se deparou com os policiais abordando outras pessoas e que os policias ordenaram que o depoente soltasse o pacote que estava na mão; (...) que não estava no mato; (...) que não sabe se ali é ponto de tráfico; (...) que não viu os policiais achando droga dentro do bar; (...) que não viu ninguém mexendo no celular; (...) que não conhece JOÃO CARLOS; que quando chegou para alugar a casa estava só a DÉBORA; (...) que não sabe se JOÃO CARLOS traficava; (...)” (Degravação da mídia audiovisual extraída da sentença e não impugnada pelas partes – Destaques do original).
A vista do até aqui exposto, vislumbra-se que os agentes policiais que participaram da diligência que culminou com a prisão em flagrante dos acusados Marcos e Débora foram uníssonos e contundentes ao relatarem, tanto na Delegacia de Polícia, quanto em Juízo, que durante o patrulhamento de rotina, ao entrarem em uma via pública escura e de estrada de terra, perceberam movimentação suspeita, onde em frente a um bar chegavam pessoas, entregavam dinheiro e recebiam um objeto em troca. Achando pertinente, optaram pela aproximação. Muitos dos que estavam ali reunidos correram após receberem voz de abordagem, inclusive Débora que se dirigiu para dentro do bar, momento em que os policiais puderam ouvir o barulho da descarga sendo acionada. Marcos acabou chegando ao local e trazia consigo uma sacola com 103g (cento e três gramas) de crack e 80g (oitenta gramas) de maconha, além de dois pacotes contendo sacos plásticos pequenos e 72 (setenta e dois) pinos de eppendorf (cf. auto de exibição e apreensão, fotografias e auto de constatação provisória de droga) - FATO 02. Ato contínuo, os milicianos pediram que Débora franqueasse a entrada no estabelecimento comercial e, ao realizarem buscas pelo local, encontraram um telefone celular em que Débora negou ser a dona do aparelho, R$ 243,00 (duzentos e quarenta e três reais) em moedas e R$ 457,00 (quatrocentos e cinquenta e sete reais) em notas diversas, e guardadas no balcão do empreendimento duas porções de crack pesando 1g (um grama) (cf. auto de exibição e apreensão, fotografias e auto de constatação provisória de droga) - FATO 03.Oportuno observar, quanto ao dinheiro apreendido, que Débora não justificou sua origem, o que permite concluir tratar-se de quantia oriunda da ação criminosa. Não por outro motivo, assim consignou a magistrada em sentença: “Com relação ao dinheiro apreendido nos presentes autos (evento 1.5), bem como os valores bloqueados nos autos nº 7762-43.2018.8.16.0090 decreto a PERDA destes, em favor da União como decorrência logica da pratica criminosa, nos termos do artigo 63 da Lei nº 11.343/2006, diante da origem ilícita destes” (mov. 319.1).Além destas provas, tem-se ainda nos autos a juntada do Relatório de Investigação e seus anexos (mov. 41.3 a 41.16) que espelham as informações contidas no dispositivo móvel apreendido em poder de Débora. Em que pese haver diversas mensagens apagadas, o escrivão Fleubert Semprebon e o investigador Robson Avancini identificaram diálogos entre a acusada e seu companheiro João Carlos, que se encontrava preso na carceragem da delegacia local.Em juízo, Fleubert declarou (mov. 181.3):
“(...) que fez a transcrição de toda a quebra de sigilo telefônico do celular de Débora; (...) que o celular foi apreendido com ela; que posteriormente, saiu à decisão judicial para que fosse realizada a perícia; (...) que foi constatado no celular dela algumas práticas ilícitas; (...) que ela mantinha contato quase que diariamente com JOÃO CARLOS; que JOÃO CARLOS já se encontrava preso por delito de tráfico de drogas; (...) que havia uma prestação de contas por parte de DÉBORA para JOÃO CARLOS referente ao tráfico de drogas; (...) que o que pode identificar a pessoa de JOÃO CARLOS nas interceptações de Débora é que se chamavam de ‘meu amor’; que combinavam visitas intima; (...) que a Policia Civil já sabia desse relacionamento dos dois, pois, quando da prisão de JOÃO CARLOS, ela se encontrava no local; que quando JOÃO CARLOS foi preso, MARCOS também se encontrava no local, mas com ele nada foi encontrado na época; (...) que nos anexos de interceptação telefônica, DÉBORA conta para JOÃO CARLOS que um policial militar abordou MARCOS; (...) que é de conhecimento da polícia que o bar era de JOÃO CARLOS, e que MARCOS reside ao lado; (...) que no dia da prisão em flagrante, quando da abordagem dos policiais, DÉBORA foi para o banheiro e acionou a descarga várias vezes; (...) que o celular foi apreendido com a DÉBORA no ato da prisão; no bolso dela; (...) que souberam que o celular era de DÉBORA pela transcrição das conversas com JOÃO CARLOS; (...) que havia uma prestação de contas quase que diária, bem como o envio de fotos; que DÉBORA se direciona a ele pelo nome, por apelidos; que havia uma orientação por parte de JOÃO CARLOS sobre como DÉBORA deveria proceder, se pegava dinheiro de uma conta ou outra; que também havia menção do quanto de drogas que tinha; (...) que chegaram à conclusão de que o telefone pertencia a DÉBORA vendo o teor das mensagens; que isso se deu posteriormente a prisão, depois da quebra do sigilo telefônico; (...) que no dia da prisão não sabiam que o celular era da DÉBORA; que não é feita varredura no celular até ter autorização; (...) que os policiais apresentaram como o celular sendo de DÉBORA, mesmo ela negando; que mencionaram que o celular foi apreendido com DÉBORA; (...)” (Degravação da mídia audiovisual extraída da sentença e não impugnada pelas partes – Destaques do original).
Robson, também ouvido em juízo, contou (mov. 181.4):
“(...) que participou diretamente na prisão de JOÃO CARLOS, em situação anterior; (...) que após autorização judicial, ajudou Fleubert na transcrição das mensagens, mas que atuou indiretamente; (...) que diante do teor das mensagens, foi possível verificar que JOÃO CARLOS e DÉBORA, sua esposa, onde falavam sobre drogas; (...) que no mesmo dia em que foi apreendido o celular de DÉBORA, foi apreendido o celular que estava com JOÃO CARLOS dentro da cadeia; que DÉBORA chamava JOÃO CARLOS com apelidos carinhosos; (...) que havia o uso de símbolos para a identificação das drogas; (...) que quando da prisão de JOÃO CARLOS, em meados de 2018, DÉBORA estava no local, sendo companheira de JOÃO CARLOS; (...);” (Degravação da mídia audiovisual extraída da sentença e não impugnada pelas partes – Destaques do original).
De fato, extrai-se dos documentos que Débora prestava contas do comércio de drogas ao João Carlos, indicando a quantidade de entorpecente e valores do dia, utilizando-se de imagens para indicar a natureza de cada substância, sendo que o “nariz”, a “nuvem com raio” e letra p indicam a droga “cocaína”, já os emojis de “trevo” e “chá” dizem respeito a “maconha” e, ainda, há alusão de “feijões” na conversa que apontam a droga “crack” (mov. 41.7 e 41.9 - Anexos 1 e 3). Consta a identificação da atividade de traficância comandada por João Carlos de dentro da carceragem e exercida pela sua companheira Débora e o acusado Marcos. Em diversos trechos das conversas, Débora informa que precisa buscar mais “cocaína” e presta conta de valores, depósitos, quantidade de drogas e devedores (movs. 41.7 e 41.9 - Anexos 1 e 3). A participação do acusado Marcos também é confirmada. Débora chega a citar o nome do corréu na oportunidade em que ele foi abordado por policial militar em outra ocasião, bem como noutra conversa em que informa para uma compradora que há um “rapaz” para lhe vender “maconha” (mov. 41.12 - Anexo 6) - FATOS 01, 02 E 03.Eis o teor do relatório em recortes (mov. 41.3):






Neste linear, todo o arcabouço probatório converge para a confirmação da prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, descritos nos FATOS 02 E 03 da denúncia, por todos réus.Diferente do aduzido pela apelante Débora, é plenamente possível a utilização dos depoimentos dos policiais para validar um édito condenatório, mormente na hipótese em exame em que estão em consonância com as demais provas nos autos (apreensão de crack e maconha em condições incriminadoras, dinheiro sem comprovação de sua origem lícita e perícia em celular que revela o intuito da comercialização de ilícitos a terceiros).A esse respeito, “segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese” (AgRg no REsp 1771679/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 27/03/2019).Ressalta-se que a simples condição de agente de segurança pública não torna as testemunhas impedidas ou suspeitas, cabendo à defesa evidenciar os motivos e as circunstâncias de eventual parcialidade e contraditá-la (CPP, art. 214), o que, no caso em questão, não foi minimamente demonstrado nos autos.Sendo assim, “o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso” (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016).A propósito, não tem sido outro o entendimento esposado por esta C. Câmara Criminal:
“APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS NOS AUTOS. PALAVRA DOS POLICIAIS DOTADA DE ESPECIAL RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE CORROBORAM A VERSÃO DOS AGENTES PÚBLICOS. SENTENÇA MANTIDA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.” (TJPR - 5ª C.Criminal - 0017752-95.2018.8.16.0013 - Curitiba -
Rel.: Desembargadora Maria José de Toledo Marcondes Teixeira -
J. 01.05.2021) - Destaquei.
“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06)– INSURGÊNCIA DEFENSIVA – (...) – PLEITO ABSOLUTÓRIO – ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – (...) – PALAVRA DOS POLICIAIS QUE POSSUI ALTO VALOR PROBANTE QUANDO UNÍSSONOS E EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – AUSÊNCIA DE MOTIVOS PARA DUVIDAR DA VERACIDADE DE SEUS TESTIGOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – (...) – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO, COM COMUNICAÇÃO AO MAGISTRADO.” (TJPR - 5ª C.Criminal - 0003211-80.2020.8.16.0112 - Marechal Cândido Rondon -
Rel.: Desembargador Marcus Vinicius de Lacerda Costa -
J. 27.03.2021) - Destaquei.
A participação de Débora no FATO 02 contribuiu para o desdobramento causal do evento, pois evidente a consciência de que participa de uma obra comum com João Carlos e Marcos e, portanto, respondem todos pelo fato típico em razão da norma de extensão do concurso (art. 29 do Código Penal). Como bem elucidado pela juíza sentenciante: “Os réus JOÃO CARLOS SIQUEIRA e DÉBORA DE OLIVEIRA concorrem para o crime, pois, conforme consta dos autos, JOÃO CARLOS SIQUEIRA, de dentro da DEPOL, era o proprietário da droga e exercia função de comando, possuindo domínio final da ilicitude do fato, e DÉBORA DE OLIVEIRA exercia o cumprimento das ordens emanadas de dentro da cadeia por parte de JOÃO CARLOS SIQUEIRA, e repassava as drogas para que MARCOS ALESSANDRO ARAÚJO as comercializasse” (mov. 319.1).A situação de flagrância na posse de 02 (duas) porções de crack, pesando 1g (um grama) - FATO 03 - não induz, necessariamente, em sua desclassificação ou absolvição. Isso porque as provas produzidas denotam inequivocamente pela narcotraficância, a despeito de não ter sido apreendido utensílios/equipamentos utilizados para o preparo e venda de drogas.E, como restou comprovado o tráfico de drogas praticada pela apelante, logicamente é descabida a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Afinal, nos dizeres do Procurador de Justiça Reginaldo Rolim Pereira, “nem ao menos a referida ré alegou ser usuária de crack” (mov. 29.1).Nessa linha de raciocínio:
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. (...) MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLETADOS NA FASE DE INQUÉRITO E CONFIRMADOS EM JUÍZO. PALAVRA DOS POLICIAIS DOTADA DE ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DISPOSTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS CAPAZES DE APONTAR A CONDIÇÃO EXCLUSIVA DE USUÁRIO DE ENTORPECENTES. (...) RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO DESPROVIDO, COM REFORMA, DE OFÍCIO, DA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA.” (TJPR - 5ª C.Criminal - 0000490-51.2020.8.16.0082 - Formosa do Oeste -
Rel.: Desembargadora Maria José de Toledo Marcondes Teixeira -
J. 04.02.2021) - Destaquei.
Resta claro, em última análise, que o relatório de investigação e seus anexos (mov. 41.3 a 41.16) indicam suficientemente a existência de ânimo associativo entre os três apelantes - FATO 01.Por uma superficial análise cronológica das conversas exportadas, que se deram entre os dias 08.10.2018 até o dia 07.11.2018, percebe-se a existência de uma relação estável e duradoura de confiança, voltada ao comércio ilícito de drogas, sendo revelado o modus operandi dos réus, principalmente no que tange à divisão de tarefas entre eles.Como já amplamente demonstrado, cabia ao apelante João Carlos, conhecido como “Cabeça de Ovo”, a chefia das atividades, repassando as ordens de dentro da carceragem da Delegacia de Polícia de Ibiporã, por meio de aparelho celular à apelante Débora, sua companheira, a quem cabia a função de guardar, vender e prestar contas dos valores e quantias de drogas. Marcos, no que lhe diz respeito, realizava a venda das drogas repassadas por Débora.Assim, presentes estão os requisitos configuradores do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006.Ex positis, o conjunto probatório existente nos autos sustenta a versão acusatória no tocante à condenação dos três denunciados por associação para o tráfico (FATO 01) e pela prática do tráfico ilícito de drogas (FATOS 02 E 03).
Da dosimetria da pena
A defesa do apelante Marcos Alessandro Araújo sustenta em suas razões a incidência da minorante do tráfico privilegiado.Contudo, é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por evidenciar a sua participação em organização criminosa.Corroborando:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA PRODUZIDAS EM JUÍZO. (...) TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AFASTAMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. REGIME PRISIONAL. FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. NATUREZA E VARIEDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 2. Para a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente deve preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 3. "A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) denota a dedicação do agente às atividades criminosas e, por conseguinte, por si só, impede a incidência da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006" (HC 480.782/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019). (...) 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no AREsp 1465052/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 02/08/2019)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS (...) APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 4. No caso, observo que o Tribunal de origem, ao entender devida a condenação do recorrente em relação ao crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, apontou elementos concretos, constantes dos autos, que efetivamente evidenciam a estabilidade e a permanência exigidas para a configuração de crime autônomo, de maneira que não identifico nenhuma violação legal no ponto em que houve a condenação do acusado pelo delito de associação para o narcotráfico. 5. Mantida a condenação do agravante pelo crime de associação para o tráfico de drogas, não há como reconhecer, em seu favor, a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes. (...) 7. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 1282174/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 30/05/2019, DJe 06/06/2019)
A apelante Débora de Oliveira, no que lhe concerne, requer de forma genérica a reforma da sentença no tocante à dosimetria da pena, sem fundamentar o referido pedido.Adotando o critério trifásico, o Juízo a quo fez as seguintes pontuações (mov. 319.1):
“IV – DA APLICAÇÃO DA PENA.(...) QUANTO A RÉ DÉBORA DE OLIVEIRA.- Do delito disposto no artigo 35 da Lei 11.343/06, FATO 01:a. Circunstâncias judiciaisQuanto à culpabilidade, que é o grau de reprovabilidade da conduta do réu, deve ser tido em grau normal, posto que perpetrada dentro da normalidade prevista pelo legislador no tipo legal. Quanto aos antecedentes, a ré ostenta em seu desfavor registro em sua certidão de oráculo apto para registro de reincidência, e para evitar a incidência do bis in idem, deixo pra valorá-lo na segunda fase da dosimetria penal - cf. certidão de evento 266.1). Sua conduta social, ao que se aquilatou, é normal. Sua personalidade não foi tecnicamente avaliada, nada indicando propensão delitiva. Ao que tudo indica, os motivos do crime são normais à espécie, quer seja obtenção de lucro com a empreitada criminosa. As circunstâncias do crime foram as comuns do tipo. As consequências do crime são extremamente graves, pois houve a distribuição de substância entorpecente entre os componentes da sociedade, agravando o estado de saúde dos usuários e colocando em perigo toda a sociedade, já que a comercialização de substância entorpecente vem cercada de diversos outros crimes praticados por usuários visando à obtenção de numerário para a aquisição da droga, entretanto, comum ao tipo penal. Não há que se falar em comportamento da vítima.Assim, ante a ausência de circunstância judicial desfavorável, fixo a pena no mínimo legal: 03 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA.b. Circunstâncias LegaisNa segunda fase da dosimetria penal, não há circunstância atenuante a ser considerada.Entretanto, incide a agravante da reincidência disposta no artigo 61, inciso I, do Código Penal (autos nº 0005083-46.2013.8.16.0090, com trânsito em julgado ocorrido em 27/11/2015), razão pela qual aumento a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, perfazendo-a em 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 800 (OITOCENTOS) DIAS-MULTA.c. Causas especiais de aumento e/ou diminuição de penaNão incidem causas de aumento e diminuição de pena.Assim sendo, mantenho a pena de 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E 800 (OITOCENTOS) DIAS-MULTA.d. Regime de cumprimento da penaDe acordo com o artigo 33, § 2º, aliena b, do Código Penal, diante de sua reincidência e do quantum de pena cominada, o réu iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime SEMIABERTO.- Do delito disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, FATO 02:Quanto à culpabilidade, que é o grau de reprovabilidade da conduta do réu, deve ser tido em grau normal, posto que perpetrada dentro da normalidade prevista pelo legislador no tipo legal. Quanto aos antecedentes, a ré ostenta em seu desfavor registro em certidão de oráculo apto para registro de reincidência, e para evitar a incidência do bis in idem, deixo pra valorá-lo na segunda fase da dosimetria penal - cf. certidão de evento 266.1). Sua conduta social, ao que se aquilatou, é normal. Sua personalidade não foi tecnicamente avaliada, nada indicando propensão delitiva. Ao que tudo indica, os motivos do crime são normais à espécie, quer seja obtenção de lucro com a empreitada criminosa. As circunstâncias do crime foram as comuns do tipo. As consequências do crime são extremamente graves, pois houve a distribuição de substância entorpecente entre os componentes da sociedade, agravando o estado de saúde dos usuários e colocando em perigo toda a sociedade, já que a comercialização de substância entorpecente vem cercada de diversos outros crimes praticados por usuários visando à obtenção de numerário para a aquisição da droga, entretanto, comum ao tipo penal. Não há que se falar em comportamento da vítima.Quanto à natureza da droga, entendo ser desfavorável, porquanto apreendido “maconha” e “crack”, sendo a última substância capaz de causar dependência física, química e psíquica, além de ser nociva à saúde.Conforme já proclamou o c. STJ, “Há que se reconhecer a maior nocividade da ‘cocaína’ e do ‘crack’ em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada” (HC 179.086/SP).(...) No respeitante à quantidade, é também desfavorável a acusada, pois apreendido grande quantidade de droga, a qual: 103g de “crack” e 80g de “maconha” – cf. auto de exibição e apreensão de evento 1.5.Assim, ante a presença duas circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza e quantidade da droga, cf. art. 42 da Lei de Tóxicos), entendo necessário, para a reprovação e prevenção do crime, aumentar a pena mínima prevista em abstrato no tipo penal em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa para cada circunstância agravante, fixando a pena-base em 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA.b. Circunstâncias LegaisNa segunda fase da dosimetria penal, não há circunstância atenuante a ser considerada.Entretanto, incide a agravante da reincidência disposta no artigo 61, inciso I, do Código Penal (autos nº 0005083-46.2013.8.16.0090, com trânsito em julgado ocorrido em 27/11/2015), razão pela qual aumento a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, perfazendo-a em 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO E 800 (OITOCENTOS) DIAS-MULTA.c. Causas especiais de aumento e/ou diminuição de penaNão incidem causas de aumento e diminuição de pena.Assim, mantenho a pena de 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO E 800 (OITOCENTOS) DIAS-MULTA.d. Regime de cumprimento da penaDe acordo com o artigo 33, § 2º, aliena a, do Código Penal, diante de sua reincidência e do quantum de pena cominada, o réu iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime FECHADO.- Do delito disposto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, FATO 03:Quanto à culpabilidade, que é o grau de reprovabilidade da conduta do réu, deve ser tido em grau normal, posto que perpetrada dentro da normalidade prevista pelo legislador no tipo legal. Quanto aos antecedentes, a ré ostenta em seu desfavor registro em certidão de oráculo apto para registro de reincidência, e para evitar a incidência do bis in idem, deixo pra valorá-lo na segunda fase da dosimetria penal - cf. certidão de evento 266.1). Sua conduta social, ao que se aquilatou, é normal. Sua personalidade não foi tecnicamente avaliada, nada indicando propensão delitiva. Ao que tudo indica, os motivos do crime são normais à espécie, quer seja obtenção de lucro com a empreitada criminosa. As circunstâncias do crime foram as comuns do tipo. As consequências do crime são extremamente graves, pois houve a distribuição de substância entorpecente entre os componentes da sociedade, agravando o estado de saúde dos usuários e colocando em perigo toda a sociedade, já que a comercialização de substância entorpecente vem cercada de diversos outros crimes praticados por usuários visando à obtenção de numerário para a aquisição da droga, entretanto, comum ao tipo penal. Não há que se falar em comportamento da vítima.Quanto à natureza da droga, entendo ser desfavorável, porquanto apreendido “crack”, sendo substância capaz de causar dependência física, química e psíquica, além de ser nociva à saúde.Conforme já proclamou o c. STJ, “Há que se reconhecer a maior nocividade da ‘cocaína’ e do ‘crack’ em relação a outras substâncias proscritas, levando-se em conta os efeitos deletérios causados à saúde dos usuários, a dependência psicológica e física, por vezes imediata, por eles provocada” (HC 179.086/SP).(...) No respeitante à quantidade, não é desfavorável ao acusado, pois apreendido pequena quantidade de droga, a qual: 1g de “crack” – cf. auto de exibição e apreensão de evento 1.5.Assim, ante a presença de uma circunstância judicial desfavorável (natureza da droga, cf. art. 42 da Lei de Tóxicos), entendo necessário, para a reprovação e prevenção do crime, aumentar a pena mínima prevista em abstrato no tipo penal em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, fixando a pena-base em 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA.b. Circunstâncias LegaisNa segunda fase da dosimetria penal, não há circunstância atenuante a ser considerada.Entretanto, incide a agravante da reincidência disposta no artigo 61, inciso I, do Código Penal (autos nº 0005083-46.2013.8.16.0090, com trânsito em julgado ocorrido em 27/11/2015), razão pela qual aumento a pena em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, perfazendo-a em 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA.c. Causas especiais de aumento e/ou diminuição de penaNão incidem causas de aumento e diminuição de pena.Assim, mantenho a pena de 07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA.d. Regime de cumprimento de penaDe acordo com o artigo 33, § 2º, aliena a, do Código Penal, diante do quantum de pena cominada e sua reincidência, a ré iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime FECHADO.e. Do Concurso MaterialConsiderando que a sentenciada, mediante mais de uma conduta, praticou três crimes diferentes, com base no artigo 69 do Código Penal, SOMO as penas, ficando o acusado definitivamente condenado a pena de 19 (DEZENOVE) ANOS DE RECLUSÃO.E quanto a pena de multa, na forma do artigo 72 do Código Penal, as somo, perfazendo-a em 2.300 (DOIS MIL E TREZENTOS) DIAS-MULTA.f. Regime de cumprimento da penaAnte a quantidade de pena definitivamente aplicada e a reincidência e de acordo com o artigo 33, § 2º, aliena a, do Código Penal, o réu iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade em REGIME FECHADO.A unidade do dia-multa deve ser estabelecida em conformidade com a situação econômica da parte ré, nos termos do artigo 43, da Lei nº 11.343/2006.g. Possibilidade de imediata implantação em regime prisional menos gravoso – artigo 387, § 2º, CPP:No caso em exame, vê-se que a parte ré foi presa em 08/10/2018, estando preso até a presente data.Desta forma, computado o tempo em que o réu permaneceu preso para fins de DETRAÇÃO PENAL, NÃO haverá alteração do regime inicial de cumprimento da pena , precipuamente em virtude das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme fundamentação supra sobre a fixação do regime.h. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e suspensão condicional da penaTendo em vista a quantidade de pena aplicada, incabível a aplicação do artigo 44 do Código Penal.Incabível também a aplicação da suspensão condicional da pena, conforme estabelece o art. 77, do Código Penal. (...)”
Analisando a sentença combatida, verifica-se que em relação ao crime de associação para o tráfico (FATO 01) a pena-base foi fixada no mínimo legal, além de que não foi reconhecida a presença de circunstâncias atenuantes nem causas de aumento e diminuição de pena. Por outro lado, foi reconhecida a agravante da reincidência e, por isso, majorada a pena em 01 (um) ano de reclusão, tendo em vista a condenação anterior da apelante, transitada em julgado, nos autos nº 0005083-46.2013.8.16.0090. Considerando a quantidade de pena aplicada e a reincidência da apelante, foi fixado o regime inicial semiaberto para o início de cumprimento da pena, na linha do enunciado da Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.Sobre a condenação dos crimes de tráfico de drogas (FATOS 02 E 03), a pena-base foi majorada na forma do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Foi reconhecida a agravante da reincidência, não sendo reconhecidas circunstâncias atenuantes ou causas de aumento e diminuição de pena. Fixado o regime fechado para o início o cumprimento da pena, tendo em vista a quantidade de pena aplicada e a reincidência da apelante.No contexto, nada há a reparar na sentença, mostrando-se descabido o pedido genérico de redimensionamento da pena.
Do direito de recorrer em liberdade do réu Marcos Alessandro Araújo
Requer a defesa do apelante Marcos Alessandro Araújo “o direito de recorrer em liberdade em respeito ao Princípio da Presunção da Inocência (CF/88, art. , LVII)” (mov. 366.1).Entretanto, sem razão.Da análise da sentença, vê-se que estão presentes os pressupostos autorizadores da medida cautelar, senão vejamos (mov. 319.1):
“i. Da prisão preventiva - artigo 387, § 1º, CPP A parte ré permaneceu presa preventivamente durante toda a instrução processual, razão pela qual entendo que ainda subsistem os requisitos e fundamentos da segregação cautelar, mormente a garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal, motivo pelo qual mantenho a sua custódia cautelar, pelas razões supra e também me reportando à R. Decisão que decretou a sua prisão preventiva [mov. 28.1]”
Com efeito, tendo em vista a periculosidade do agente demonstrada pela gravidade da infração – tráfico de drogas envolvendo quantidade significativa de substâncias lesivas (103g de crack e 80g de maconha) –, fica evidenciada a necessidade da custódia preventiva do denunciado para salvaguardar a ordem pública.Versando sobre esse palpitante tema, “a orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva” (HC 622.462/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 07/12/2020).Ressalto que o Supremo Tribunal Federal, o qual assume de forma inconteste o seu papel de guarda maior e intérprete final da Constituição Federal, firmou jurisprudência no sentido de que "a prisão cautelar não viola o princípio constitucional da presunção de inocência, conclusão essa que decorre da conjugação dos incisos LVII, LXI e LXVI, do artigo 5. da Constituição Federal.” (HC 71169, Relator (a): MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 26/04/1994, DJ 16-09-1994 PP-24267 EMENT VOL-01758-03 PP-00492).Justificada a prisão preventiva do apelante, inviável a revogação da medida ou a sua substituição por cautelares diversas.
CONCLUSÃO
Tudo atentamente considerado, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso de apelação interposto por Marcos Alessandro Araújo (apelante 01), conhecer e negar provimento ao recurso de apelação interposto pelo João Carlos Siqueira (apelante 02) e conhecer e negar provimento ao recurso de apelação interposto por Débora de Oliveira (apelante 03).
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