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17 de Maio de 2021
2º Grau
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Tribunal de Justiça do Paraná TJ-PR - PROCESSO CRIMINAL - Recursos - Apelação : APL 0013529-77.2020.8.16.0030 PR 0013529-77.2020.8.16.0030 (Acórdão)

Tribunal de Justiça do Paraná
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Câmara Criminal
Publicação
17/12/2020
Julgamento
15 de Dezembro de 2020
Relator
Desembargador Jorge Wagih Massad
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Ementa

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINALTRÁFICO ILÍCITO DE DROGA E RECEPTAÇÃOABSOLVIÇÃOIMPOSSIBILIDADEPRINCÍPIO DA CONSUNÇÃOINAPLICABILIDADE – DOSIMETRIA DAS SANÇÕES DO DELITO PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIMEDESLOCAMENTO DE FUNDAMENTAÇÃOADEQUAÇÃO DO QUANTUM DE ELEVAÇÃO DAS PENAS-BASEATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEAFRAÇÃO INTERMEDIÁRIAAJUSTE NECESSÁRIOMINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI ANTITÓXICOSGRAU DE REDUÇÃO CONFIRMADOCONCURSO MATERIALREGIME PRISIONAL ÚNICOMODO DE IMPLEMENTO MAIS BRANDOSUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOSINVIABILIDADEAFASTAMENTO DA COMUTAÇÃO DA INFRAÇÃO PATRIMONIALMODALIDADE DE EXECUÇÃO ABERTAEXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DE UMA DAS EXIGÊNCIASSENTENÇA ALTERADARECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Não há falar-se em absolvição na hipótese de o conjunto probatório se revelar suficientemente conclusivo quanto à materialidade e à autoria da infração do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, imputadas aos agentes.Elementos probatórios demonstrando que os sentenciados conheciam a origem espúria do objeto encontrado em sua posse e utilizado para seu próprio benefício sustentam a condenação nas sanções do art. 180, caput, do Código Penal.É incabível a pretendida absorção do injusto de receptação pelo de tráfico ilícito de droga, quando a prova coligida identifica que cada uma das infrações foi praticada com desígnios autônomos.As penas-base devem ser fixadas acima do mínimo legal previsto ao tipo quando existentes elementos judiciais acertadamente sopesados em desfavor dos condenados. Não configura refomatio in pejus o deslocamento de aspecto reconhecido no estágio derradeiro para a primeira fase do somatório da penalidade, pois além de sua incidência ter sido reconhecida na sentença, mesmo com o sopesamento na etapa inicial o reproche definitivo será abrandado.Para o quantum de acréscimo na primeira etapa dosimétrica, a despeito da subjetividade de que se reveste a valoração, recomenda-se considerar tanto o intervalo entre a reprimenda mínima e a máxima abstratamente cominadas ao crime quanto a quantidade de vetoriais negativas.O inculpado faz jus à atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, quando admite o cometimento do narcotráfico.Conquanto o legislador não tenha estabelecido parâmetros para aplicar as circunstâncias legais na etapa intermediária, consolidou-se na jurisprudência ser adequada a incidência da fração de 1/6 (um sexto) para a reduzir ou exasperar o reproche provisório.O benefício insculpido no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser concedido ao apenado primário, possuidor de bons antecedentes e sem evidências de que se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa.Processos em andamento e/ou condenações já concretizadas, ainda que não enquadrem o autor como reincidente, são passíveis de demonstração do envolvimento frequente do suspeito à prática delitiva. A quantidade de entorpecente apreendido, quando não considerada na primeira fase do cálculo, é argumento idôneo para modular o grau redutor do tráfico privilegiado.Após a adição das penas, nos moldes do art. 69 do Decreto-Lei nº 2.848/40, imperativo unificar o regime de cumprimento da expiação, conforme prevê o art. 111 da Lei de Execução Penal.O montante de punição estabelecido e a existência de aspecto judicial prejudicial justificam a imposição do modo inicial fechado, bem como inviabilizam a substituição da sanção por restritivas de direitos, nos termos do art. 33, § 2º e § 33º, e art. 44, ambos do Estatuto Repressivo.Consoante dispõe o § 1º, do art. 69, da Norma Punitiva, quando há a incidência do concurso material e “ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código”.“É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto” (Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça).Apelações conhecidas e parcialmente providas. (TJPR - 5ª C.Criminal - 0013529-77.2020.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: Desembargador Jorge Wagih Massad - J. 15.12.2020)

Acórdão

Trata-se de recursos de apelação criminal deduzidos contra a respeitável sentença do Meritíssimo Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Foz do Iguaçu.Pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 180, caput, do Código Penal, Gabrieli Bonfim Nunes de Oliveira foi condenada às penas de 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida, quanto ao tráfico ilícito de droga, em regime inicial fechado e, em relação à receptação, na forma aberta, além do pagamento de 776 (setecentos e setenta e seis) dias-multa.Pelo cometimento dos mesmos injustos, Jorge Eduardo Gomes de Oliveira recebeu as reprimendas de 08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser implementada no modo mais gravoso – para a infração de comercialização de entorpecentes – e, no tocante ao delito patrimonial, na maneira mais branda; ainda, foi-lhe imputado o dever de pagar 760 (setecentos e sessenta) dias-multa.O Julgador, após somar as expiações nos moldes do art. 69 da Norma Punitiva, não estabeleceu um modo de implemento unificado.Foi negado aos sentenciados o direito de recorrerem em liberdade (mov. 176.1 – Ação Penal). A persecução criminal teve como substrato a seguinte narração fática (mov. 47.1 – AP): “1º Fato: ‘No dia 13 de maio de 2019, na Rodovia BR-277, próximo ao Clube Costa Oeste, na cidade de Medianeira/PR, pessoas não identificadas subtraíram o veículo Mercedes Benz/C180FF, cor prata, de placas QJJ-8707, nele inserindo as placas falsas AHI7779, de propriedade da vítima Sandro Felipe Bastos Pereira (cf. Boletim de Ocorrência anexado nesta oportunidade). Em data e horário não esclarecidos nos autos, mas sabendo-se que entre os dias 13 de maio de 2019 e 01 de junho de 2020, os denunciados JORGE EDUARDO GOMES DE OLIVEIRA e GABRIELI BONFIM NUNES DE OLIVEIRA, com plena ciência da origem ilícita do veículo acima apontado, o adquiriram, receberam e passaram a conduzi-lo, de maneira compartilhada, pelas vias públicas desta cidade e Comarca de Foz do Iguaçu/PR, tendo sido detidos por Policiais Civis no dia 01 de junho de 2020, por volta das 11h00min, quando estavam no ‘Motel Mirage’, localizado na Avenida Costa e Silva, nº 1.304, Centro, nesta cidade, na posse também compartilhada do referido automotor.’ 2º Fato: ‘No dia 01 de junho de 2020, Policiais Civis receberam informações anônimas no sentido de que, no ‘Motel Mirage’, localizado na Avenida Costa e Silva, nº 1.304, Centro, nesta cidade, haveria um veículo Mercedes Benz/C180FF, cor prata, com o qual seus possuidores iriam transportar uma grande quantidade de substâncias entorpecentes.Dessa forma, por volta das 11h00min, uma equipe policial se deslocou até o referido estabelecimento, onde localizou o veículo Mercedes Benz, cor prata, o qual ostentava as placas falsas AHI-7779.Ao conversar com o gerente do estabelecimento, e após este indicar o quarto onde os responsáveis pelo referido veículo estavam, os policiais para lá se dirigiram e foram atendidos denunciados JORGE EDUARDO GOMES DE OLIVEIRA e GABRIELI BONFIM NUNES DE OLIVEIRA, os quais confirmaram que estavam com o veículo em questão.Em buscas pelo veículo, os agentes públicos lograram apreender, parte no porta-malas e parte no banco traseiro, 279 (duzentos e setenta e nove) tabletes da substância entorpecente vulgarmente conhecida como maconha, totalizando 524 kg (quinhentos e vinte e quatro quilogramas), conforme Auto de Exibição e Apreensão de mov. 1.6, Auto de Constatação Provisória do Entorpecente de mov. 1.9 e Boletim de Ocorrência de mov. 1.17.Assim, pelas circunstâncias da prisão, pela forma em que estava acondicionada a droga (em tabletes), bem como pela quantidade e qualidade do entorpecente (524 kg de maconha), percebe-se que a substância entorpecente apreendida, que estava na posse e que seria transportada de maneira compartilhada pelos denunciados JORGE EDUARDO GOMES DE OLIVEIRA e GABRIELI BONFIM NUNES DE OLIVEIRA, com consciência e vontade, seria destinada ao tráfico.’” (sic). Parcialmente inconformado com a sentença, o membro do Parquet, em relação a Jorge, pleiteia a exclusão da atenuante confissão espontânea.Pretende também, para ambos os apelados, o afastamento da benesse do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, a fixação de regime inicial único (fechado) para o cumprimento da reprimenda, em razão da incidência do concurso material de crimes, bem como a não substituição da sanção privativa de liberdade por restritivas de direitos na conduta patrimonial (mov. 186.1 – AP).Insatisfeita, a defesa de Gabrieli Bonfim Nunes de Oliveira requer a absolvição pelos dois delitos imputados, por ausência de provas ou dolo.Subsidiariamente, para a infração de comercialização de entorpecente, roga pelo arbitramento da pena-base no mínimo legal ou pela adequação do quantum de elevação nesta etapa, além da aplicação da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo (dois terços), com o consequente estabelecimento da forma aberta ou semiaberta de implemento da censura e a sua permuta por restritivas de direitos (mov. 205.1 – AP).O causídico de Jorge Eduardo Gomes de Oliveira, por sua vez, pugna pela reforma do édito condenatório quanto ao crime do art. 180 da Norma Punitiva, ante o desconhecimento da origem espúria do bem ou a observância do princípio da consunção entre os injustos cominados.Pede, ainda, quanto ao cálculo dosimétrico do narcotráfico, a desconsideração da valoração negativa da circunstância do delito ou a modificação do patamar estipulado para 1/6 (um sexto). Na sequência, almeja o aumento da fração de redução das atenuadoras descritas no art. 65, incisos I e III, alínea d, do Código Penal, e o ajuste da causa de diminuição sopesada para a porção de 1/2 (metade).Por fim, demanda o abrandamento do modo de execução da punição (mov. 206.1 – AP).Foram apresentadas as contrarrazões (movs. 206.2, 211.1 e 227.1 – AP). O ilustre representante da Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, opinou (mov. 18.1 – Apelação):“I – pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso de apelação manejado pelo Ministério Público em 1º grau, a fim de que (i) seja afastada a incidência da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 a ambos os acusados, valorando-se negativamente a circunstância judicial da quantidade de droga em primeira fase; (ii) seja reordenado o somatório de penas, conforme regra prevista no artigo 69 do Código Penal e estabelecido o regime prisional inicial único, que cremos ser o mais adequado o fechado em face das circunstâncias judiciais desfavoráveis presentes (artigo 33, § 3º, do Código Penal); e (iii) seja afastada a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos em relação ao crime de receptação, por absoluta vedação legal; II – pelo PARCIAL CONHECIMENTO e, na extensão conhecida, pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto pelo acusado JORGE EDUARDO GOMES DE OLIVEIRA, para o fim de se reduzir o acréscimo operado em primeira fase (pena-base) quanto ao crime de tráfico de drogas, no que se refere às circunstâncias do crime, bem como para se aumentar a fração de redução em segunda fase em face das atenuantes presentes; e III - pelo PARCIAL CONHECIMENTO e, na extensão conhecida, pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto pela acusada GABRIELI BONFIM NUNES DE OLIVEIRA para o fim de se reduzir o acréscimo operado em primeira fase (pena-base) quanto ao crime de tráfico de drogas, no que se refere às circunstâncias do crime. Cremos que esse Egrégio Tribunal de Justiça deverá ainda, de ofício, aumentar a carga de redução de pena da acusada Gabrieli, em segunda fase, na fração usual de 1/6, em razão da incidência da atenuante da menoridade relativa.” (sic). É o relatório. Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos. A meu ver, com vênia ao entendimento do douto Procurador de Justiça, embora os pedidos trazidos nas apelações defensivas já tivessem sido objeto de alegações finais (movs. 170.1 e 172.1 – AP), permaneceram interessantes aos reprochados após a decisão principal do juízo monocrático. Logo, as arguições reiteradas em sede recursal pelos patronos de Gabrieli e Jorge estavam garantidas pelo princípio do duplo grau de jurisdição.Feito tal adendo, as teses absolutórias sustentadas não merecem prosperar.A materialidade delitiva de ambos os ilícitos está consubstanciada no auto de prisão em flagrante (mov. 1.3 – AP), autos de exibição e apreensão (mov. 1.6 e 1.7 – AP), auto de constatação provisória de droga (mov. 1.9 – AP), boletim de ocorrência (mov. 1.17 – AP), auto de entrega (mov. 83.1 – AP), laudo toxicológico definitivo (mov. 124.1 – AP) e na prova oral constante nos autos.Inconteste, também, a prática dos delitos por Gabrieli e Jorge.O investigador Jairo Mayer, em juízo, esclareceu acerca do ocorrido (mov. 156.9 – AP, conforme fiel transcrição consignada na sentença de mov. 176.1 – AP): “(...) receberam uma informação, pela manhã, de que um veículo Mercedes, com placas de Cascavel, estava carregado com drogas e estava em um Motel desta cidade, onde os condutores pernoitaram. Já no local, o gerente do Motel informou o quarto onde o veículo estava e foram até lá. A pessoa de Jorge Eduardo os atendeu e pediu que esperassem sua esposa se vestir. Em revista no veículo visualizaram, de plano, vários tabletes de maconha no banco de traseiro, bem como encontraram outra quantidade no porta-malas. Segundo os acusados, eles chegaram no Motel na noite anterior e seguiriam viagem no dia em que foram presos. Os funcionários do Motel informaram que os acusados chegaram juntos, por volta das 23h00min da noite anterior, tendo os corréus realizado pedidos de produtos de arguile para a recepção, entre outros itens. O odor da maconha dentro do carro era forte. Pelo odor e o modo como estava acondicionada a droga apreendida, cerca de 524 kg de maconha, em 279 em tabletes grandes, de quase 2 kg cada, não teria como algum ocupante do veículo não saber de sua existência. Havia cerca de quatro volumes, com cerca de 30 kg cada, no banco traseiro do automotor. Era perceptível a existência de drogas no interior do veículo, seja pelo odor, seja pela quantidade de drogas que estava no banco traseiro.” (sic) (destaquei). No mesmo sentido é o depoimento de seu companheiro Juseli Zucco, o qual reforçou ter localizado no carro que estava na posse dos recorrentes grande quantidade de estupefacientes em tabletes tanto no banco traseiro quanto no porta-malas do veículo.Por fim, salientou não ter o automóvel documentos e o forte cheiro de maconha no seu interior (mov. 156.8 – AP). Enfatizo ser pacífico na jurisprudência a possibilidade de utilização do depoimento prestado por policial para configurar prova da autoria delitiva e formar o convencimento do Julgador, sobretudo quando harmônico, além de colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante dos elementos do caso.A propósito, segundo a orientação do Superior Tribunal de Justiça os “depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese” (AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC – Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS – QUINTA TURMA – Julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020).O interrogado Jorge Eduardo Gomes de Oliveira, por sua vez, falou ter aceitado transportar o entorpecente por estar sendo ameaçado. Anteriormente já havia sido flagrado carregando substância ilícita, tendo perdido o narcótico em razão de sua prisão.Foi até a residência de Gabrieli com o carro já abastecido de droga, mas disse a ela se tratar de cigarro, tendo juntos se deslocado ao motel. A esposa não iria acompanhá-lo até o local de entrega do tóxico (Cascavel) (mov. 156.11 – AP).A apelante Gabrieli Bonfim Nunes de Oliveira refutou ter ciência do psicoativo. O marido apanhou o veículo em um posto de combustível e foi buscá-la. Ao entrar no automotor sentiu um cheiro anormal; apenas quando chegou ao lugar onde iria pernoitar – por volta das 23h da noite –, após discutir com Jorge, soube da maconha (mov. 156.12 – AP). Sebastiana de Lourdes Ribeiro, avó de Jorge, relatou sobre ameaças que o neto vinha recebendo de uma pessoa do Rio de Janeiro (mov. 156.10 – AP). Pelas evidências, não é crível o desconhecimento de Gabrieli sobre o psicotrópico. Isso porque o casal foi junto ao motel na posse da Mercedes-Benz e os agentes de segurança pública foram uníssonos em destacar o forte odor de tóxico dentro do automóvel, além da notória quantidade de droga, acondicionada em lugar de fácil constatação (banco traseiro).Como se não bastasse, mesmo após a suposta briga com o companheiro, a qual se deu no período da noite (horas antes da interpelação policial, portanto), a suspeita continuou no local, já tendo descoberto tratar-se a mercadoria de estupefaciente. Ainda, cumpre salientar ser o narcotráfico ilícito de ação múltipla.São dezoito ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas no núcleo do tipo. No caso, o simples ato de transportar – com o dolo de repasse – já é suficiente para caracterização da conduta.Portanto, deve ser mantida a condenação de Gabrieli Bonfim Nunes de Oliveira pelo crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (2º Fato).Da mesma forma, o injusto de receptação restou plenamente configurado.As defesas alegam inexistir dolo na ação perpetrada ou provas suficientes para condenar os recorrentes.A meu ver, tais argumentos não colhem ensejo.Segundo os investigadores, na delegacia, após consultarem o número do chassi, verificaram que o carro apreendido com mais de meia tonelada de maconha também era produto de infração pretérita.A corroborar, R. C. confirmou ter sido vítima do roubo da Mercedes-Benz (mov. 156.7 – AP).Ademais, os apelantes sequer possuíam o documento do veículo, o qual foi entregue a Jorge em um posto de gasolina, fato também conhecido por sua esposa, o que, por si só, é capaz de gerar dúvidas sobre a procedência do meio de transporte.A somar, Jorge foi preso no ano de 2019 quando também realizava o transporte de entorpecente em um utilitário afanado.Certo que em se tratando de delito desta natureza, é comum o agente afirmar, como primeiro subterfúgio, não ter conhecimento sobre a origem criminosa do pertence ou não ter ficado demonstrado o elemento subjetivo na conduta. Outrossim, a prova de ciência da ilicitude da coisa nos injustos de receptação é de complexa aferição, não raras vezes demonstrada por meio das circunstâncias reflexas ao próprio fato, conjugando-se com as declarações dos acusados e as demais peculiaridades do caso concreto, como na hipótese.Ainda, é pacífico na jurisprudência que, nas infrações desta espécie, quando o sentenciado é encontrado na posse do item espúrio, há presunção de dolo na ação perpetrada, incumbindo a ele demonstrar a regularidade da res ou a licitude da conduta. Nesse sentido, trago julgados da Corte Superior e deste Tribunal de Justiça: “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPROPRIEDADE NA VIA DO WRIT. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO EVIDENCIADO. ART. 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.(...).4. A conclusão das instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência consolidada desta Corte, segundo a qual, no crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do paciente, caberia à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, nos termos do disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova.Precedentes.(...).6. Writ não conhecido.”(HC 542.197/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 25/11/2019) (destaquei). “CRIME DE RECEPTAÇÃO (ART. 180, ‘CAPUT’, DO CÓDIGO PENAL)– CONDENAÇÃO – APELAÇÃO – ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO DOLO – POSSE INCONTROVERSA – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ORIGEM LÍCITA DO BEM SUBTRAÍDO NÃO COMPROVADA – CONFISSÃO POLICIAL APOIADA POR OUTRAS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO - SENTENÇA MANTIDA – APELO DESPROVIDO.”(TJPR - 4ª C.Criminal - 0004967-50.2018.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: Desembargador Carvílio da Silveira Filho - J. 06.07.2020). Por último, também não prospera o argumento absolutório para a aplicação do postulado da consunção entre os delitos de comercialização de entorpecente e receptação. A incidência do mencionado princípio deve ocorrer nas ocasiões em que uma ação típica é realizada apenas como meio necessário ou fase de execução para a perpetração de outra. Assim, o crime fim absorve o intermediário. Na hipótese, verifico se tratar de infrações autônomas independentes em si, porquanto o ilícito patrimonial não dependeu do tráfico de droga para a sua consumação. Destarte, a conduta dos recorrentes se amolda perfeitamente ao injusto penal previsto no art. 180, caput, do Decreto-Lei nº 2.848/40 (1º Fato).Passo à análise da dosimetria das penas. 1. Jorge Eduardo Gomes de Oliveira A pena-base do tráfico ilícito de droga restou fixada acima do mínimo legal, sob a seguinte justificativa (mov. 176.1 – AP): “(...) Como circunstâncias, deve-se atentar para o fato de que a guarda/o transporte de droga era realizado por um casal (marido e mulher) para diminuir a suspeita, ficando patente o grau de criatividade, engenhosidade e organização para se burlar a fiscalização das autoridades, o que se mostra grave. Outrossim, a droga tinha como destino a cidade de Cascavel-PR, sendo certo que o tráfico entre cidades se mostra mais gravoso (que aquele realizado localmente, com menor amplitude), eis que abastece traficantes e seus respectivos pontos de venda de drogas de outras regiões. Tal circunstância, portanto, torna o crime mais gravoso e pesa negativamente contra o réu. (...).” (sic). Nada a reparar, pois o Julgador utilizou fundamentação idônea e concreta.A meu sentir, o fato de os agentes viajarem em casal para diminuir as chances de serem flagrados e transportarem o entorpecente de uma cidade de fronteira (Foz do Iguaçu/PR) para o interior do Estado (Cascavel/PR) enseja maior reprovabilidade.Ainda, apesar de não ter sido considerada pelo Magistrado nesta etapa – apenas para modular o redutor do art. 33, § 4º da Lei Antitóxicos –, a expressiva quantidade de droga apreendida (mais de meia tonelada de maconha) constitui argumento idôneo para justificar a exasperação da reprovação de início. Aliás, de acordo com o art. 42 da Lei nº 11.343/06, a porção e a natureza da substância psicoativa apreendida são preponderantes sobre as demais vetoriais do art. 59 do Código Penal.Como será adiante examinado, darei provimento à insurgência ministerial e afastarei a benesse do tráfico privilegiado, motivo pelo qual o fundamento da quantidade de estupefaciente será transposto para este estágio.Destaco que não configura refomatio in pejus o deslocamento de aspecto desfavorável da terceira para a primeira fase do cálculo da pena, pois além de sua incidência ter sido identificada na sentença, mesmo com o sopesamento na etapa inicial a censura definitiva será abrandada.Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (3.224 G DE MACONHA E 4.013 G DE CRACK). (...) PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE ANTE A NECESSIDADE DE REEXAME DO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DA PENA DEFINITIVA. EFEITO DEVOLUTIVO PLENO DA APELAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTUM DA PENA NÃO AGRAVADA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO.(...) 7. Em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita à Corte de origem, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, revisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas ou do regime inicial; não sendo o caso de apontar reformatio in pejus se a situação da recorrente não foi agravada, como no caso sob análise, em que a pena definitiva imposta na sentença foi preservada.8. Este Sodalício possui o entendimento de que, em razão do efeito amplamente devolutivo da apelação, pode o tribunal, ao julgar recurso exclusivo da defesa, apresentar nova fundamentação, desde que não seja agravada a situação do recorrente (AgRg no HC n.499.041/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 1º/7/2019).9. A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa (AgRg no HC n. 437.108/ES, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 1º/7/2019).10. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 1840758/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020) (destaquei). Em relação ao quantum de aumento, o qual foi contestado no apelo defensivo, a despeito da subjetividade da qual se reveste a valoração, orienta-se dividir o intervalo entre a punição mínima e a máxima abstratamente cominadas ao ilícito (dez anos) pelo número de elementos judiciais passíveis de sopesamento (dez, no caso – art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas). O resultado desse cálculo culmina em 01 (um) ano para cada vetorial negativa.Portanto, diante da existência de duas circunstâncias desfavoráveis, arbitro a reprimenda de partida em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa. Na segunda etapa, incidiu as atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea. O membro do Parquet pugna pelo afastamento desta última, pois “trata-se de confissão qualificada e ele sequer comprovou sua alegação, qual seja, que tivesse agido mediante coação moral irresistível” (sic) (mov. 186.1 – AP).Sem razão.Apesar de afirmar estar sofrendo ameaças e apenas por este motivo aceitou realizar o transporte do entorpecente, o recorrido admitiu ter conhecimento sobre o tóxico, o qual deveria ser entregue na cidade de Cascavel/PR. Merece reparos, porém, o grau de redução, como aduz o pleito de Jorge. Conforme orientação jurisprudencial, diante da falta de frações específicas definidas em Lei e ausente fundamentação justificando maior rigor, entende-se adequada a utilização da porção de 1/6 (um sexto) para cada atenuadora.[1]Contudo, em obediência à Súmula 231 da Corte Superior, fixo a censura intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.Finalmente, na última fase, o Juiz concedeu a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e modulou no menor patamar (um sexto) pela grande quantidade de narcótico apreendido.O causídico roga pela aplicação no grau de metade; o digno Promotor de Justiça, por sua vez, pleiteia a exclusão da referida causa de diminuição, pela dedicação do sentenciado à práticas criminosas.Atualmente Jorge figura como réu na Ação Penal nº 0002041-34.2019.8.19.0070, em trâmite no Rio de Janeiro, na 1ª Vara Criminal da Comarca de Seropédica (consulta ao site do TJRJ), na qual é investigado pelo cometimento do mesmo ilícito É evidente, assim, a afeição do recorrido ao cometimento de infrações; por conseguinte, não preenche todas as condições exigidas para a concessão do benefício. Relembro ser pacífico na jurisprudência que, conquanto as anotações de passagens pela polícia, processos em andamento e/ou condenações já concretizadas não enquadrem o agente como reincidente, são passíveis de demonstração do envolvimento frequente do autor à atividade delitiva.À propósito: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONFIGURAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. DECISÃO FUNDAMENTADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DO REDUTOR. AGRAVO DESPROVIDO.1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.2. Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividades criminosas.(...) 5. Agravo regimental desprovido.”(AgRg no HC 577.807/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020) (destaquei). Logo, como Jorge descumpre um dos requisitos elencado pelo art. 33, § 4º, da norma especializada em narcótico, a minorante não lhe cabe.Portanto, estabeleço a censura pelo tráfico ilícito de droga em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.A sanção do delito de receptação foi corretamente estipulada no mínimo legal.Após a soma das punições, nos moldes do art. 69 da Norma Punitiva, fixo a reprovação definitiva de Jorge Eduardo Gomes de Oliveira em 06 (seis) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.Mesmo após ter incidido o concurso material de crimes, o Julgador equivocadamente manteve dois regimes para a execução da reprimenda: modo aberto para a infração patrimonial e fechado para o tráfico ilícito de entorpecente.O art. 111 da Lei de Execução Penal preleciona que “quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição”.Necessário, então, determinar uma única forma para o implemento da pena, como requer o apelo ministerial.Neste sentido, elenco recente precedente do Tribunal de Uniformização: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. SOMA DAS PENAS. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 111 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. A despeito de ter sido estipulado o regime inicial semiaberto para cada delito pelo qual o Agravante foi condenado, convém registrar que, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, em se tratando de concurso material de crimes, o critério a ser observado para a fixação do regime prisional é o previsto no art. 111 da Lei de Execução Penal, segundo o qual ‘[q]uando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição’.2. Em razão da reincidência do Réu reconhecida pelas instâncias ordinárias, não há ilegalidade na estipulação do regime inicial fechado, mesmo que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal e a reprimenda definitiva não exceda a 8 (oito) anos de reclusão, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.3. Agravo regimental desprovido.”(AgRg no HC 578.284/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020) (destaquei). Assim, considerando a quantidade de pena imposta e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nego provimento ao apelo defensivo, neste ponto, e estabeleço o regime inicial fechado para a execução da censura, nos termos do art. 33, § 2º e § 3º, do Estatuto Repressivo.Inviável a substituição da reprimenda reclusiva por restritivas de direitos, com fulcro no art. 44, incisos I e III, do Decreto-Lei nº 2.848/40.A despeito da permuta sancionatória no injusto de receptação, esta mostra-se impossível na hipótese, consoante o § 1º, do art. 69, do Código Penal.Este também é o entendimento da doutrina[2]: “Possibilidade de cumulação de pena privativa de liberdade com restritiva de direitos: o § 1.º estabelece a viabilidade de se cumular, por ocasião da aplicação da pena, quando o juiz reconhecer o concurso material, uma pena privativa de liberdade, com suspensão condicional da pena ou mesmo regime aberto (prisão albergue domiciliar), com uma restritiva de direitos. É perfeitamente possível cumprir as condições de um sursis, ao mesmo tempo em que o condenado efetua o pagamento da prestação pecuniária. Não é cabível, por outro lado, a fixação de uma pena em regime fechado, ao mesmo tempo em que se estabelece outra, na mesma sentença, de prestação de serviços à comunidade.” (sic) (destaquei). Em observância à regra do art. 387, § 2º, da Legislação Processual Penal, vislumbro que o tempo de prisão provisória do apenado (mais de quatro meses), nestes autos, não é suficiente para alterar o modo de implemento estipulado.Embora não surta efeitos práticos, na espécie, para evitar qualquer tipo de omissão, nos termos da Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça, relembro ser “inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto”. Assim, afasto, de ofício, a obrigação do apenado recolher-se em sua residência aos domingos, determinada na infração do art. 180, caput, da Norma Punitiva. 2. Gabrieli Bonfim Nunes de Oliveira A censura inicial do tráfico ilícito de droga foi arbitrada acima do menor patamar previsto ao tipo (circunstâncias do crime), pelos idênticos motivos elencados na dosimetria do corréu. Valendo-se dos fundamentos já apresentados[3], reputo conveniente a justificativa exposta pelo ilustre Julgador para acrescer a pena-base.O grau de elevação, contudo, realmente se mostra desproporcional. Considerando a fórmula usualmente aplicada, já mencionada, e a existência de um elemento negativo[4], fixo a reprovação de partida em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.No estágio intermediário, foi reconhecida a atenuante da menoridade.Necessário adequar, de ofício, a porção de redução, pois segundo a Corte Superior “a aplicação de fração diversa de 1/6 exige motivação concreta e idônea. Precedentes” (HC 507.911/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 18/05/2020).Como não há no édito condenatório explicação sobre a medida escolhida, arbitro a punição provisória em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.Na fase final, enquanto a defesa suplica pela aplicação do art. 33, § 4º, da Lei Antitóxicos na maior fração de 2/3 (dois terços), o membro do Parquet aponta a necessidade de afastamento da benesse.A meu ver, inexiste razão para excluir a minorante da apenada, pois não há como se concluir por sua dedicação a atividades criminosa.Ao contrário do codenunciado, Gabrieli não possui registros desabonadores e a quantidade de narcótico, apesar de ser expressiva, por si só, não é suficiente para retirar-lhe a causa de diminuição.Para mais, conclui se que Gabrieli agiu na função de “mula”, pessoa a qual, pontualmente, transporta estupefaciente a mando de outrem. Tal característica não é, por si só, capaz de evidenciar a frequência da autora no cometimento de delitos ou sua agregação a bando com objetivos escusos. O quantum de redução também se revela acertado (um sexto).Neste ponto, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, na ausência de parâmetros legais para apontar o índice de desconto em função do tráfico privilegiado, o volume e a espécie do entorpecente, além das demais peculiaridades da ação, podem servir como balizas para a modulação do benefício. Tais vetores, anoto, não foram previamente mencionados no somatório penal. O montante de droga, no caso, mostra-se exacerbado – mais de quinhentos quilos de maconha –. Também pesa para modular a medida a condição de Gabrieli (“mula”), sabedora de sua potencial contribuição para as práticas de comerciantes de substância proscrita.Nesta toada: “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA. MULA. RELEVANTE QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, podendo, contudo, autorizar a aplicação da minorante em 1/6, com fundamento na expressiva quantidade de droga apreendida - 232 kg de maconha.2. Agravo regimental improvido.”(AgRg no HC 593.052/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 02/09/2020). Por tais razões, é a parcela mínima de 1/6 (um sexto) a mais consentânea ao episódio em análise. Com isso, totalizo a sanção em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa. A reprimenda do injusto do art. 180, caput, do Código Penal, foi fixada de forma escorreita no menor patamar de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.E seguida, com a aplicação da regra do art. 69 do Estatuto Repressivo, estipulo o reproche definitivo de Gabrieli Bonfim Nunes de Oliveira em 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 426 (quatrocentos e vinte e seis) dias-multa.Após a adição das penas, imperativo uniformizar o regime de cumprimento da censura, conforme dispõe o art. 111 da Lei nº 7.210/84.Impossível fixar o modo de implemento diverso do fechado ou substituir a expiação por restritivas de direitos como pleiteia a insurgência defensiva, considerando a quantidade de carga penal imposta e haver elemento judicial negativo, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, e art. 44, incisos I e III, ambos da Norma Punitiva.A comutação da sanção no delito patrimonial resta inadmissível in casu, consoante insculpido do § 1º, do art. 69, do referido caderno normativo, o qual claramente prevê que quando há a incidência do concurso material e “ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código”.Igualmente, o tempo de segregação provisória já cumprido (mais de quatro meses) não é o bastante para fazer valer os ditames do art. 387, § 2º, da Legislação Processual Penal.Por fim, no tocante à infração de receptação, a condição de recolher-se em seu domicílio aos domingos foi estabelecida como exigência para o regime aberto. Contudo, por se tratar de punição substitutiva, afasto, de ofício, tal circunstância, com fulcro na Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça. Ante o exposto, meu voto é no sentido de:a) Conhecer e dar parcial provimento à insurgência do Ministério Público, para afastar a benesse do tráfico privilegiado no tocante a Jorge e, para ambos os apelados, unificar o regime inicial de cumprimento das censuras, além de inviabilizar a substituição da reprimenda corpórea por restritivas de direitos no injusto de receptação. b) Conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Gabrieli Bonfim Nunes de Oliveira, para reduzir a expiação de partida e, de ofício, diminuir o grau de elevação da punição provisória do narcotráfico, bem como modificar uma das exigências impostas para o modo de implemento menos gravoso na infração de receptação.c) Conhecer e dar parcial provimento ao apelo de Jorge Eduardo Gomes de Oliveira, para ajustar a sanção inicial e o grau de elevação na etapa intermediária da dosimetria da pena do ilícito de comercialização de entorpecente e, de ofício, adequar uma das condições estipuladas para a execução do regime aberto no crime do art. 180, caput, do Código Penal.O eminente Desembargador Renato Naves Barcellos declara voto em separado, apenas para ressalvar seu entendimento em relação aos recursos do Ministério Público e Gabrieli Bonfim Nunes de Oliveira.Comunique-se o Juízo de origem acerca deste julgamento.É como decido.
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