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01 de agosto de 2014

TJ-PR - Mandado de Segurança : MS 1055898 PR 0105589-8 Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça do Paraná - 12 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
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Processo: 0105589-8
MANDADO DE SEGURANÇA nº. 105.589-8, da Comarca de Curitiba.

IMPETRANTE:João Lubczyk.
IMPETRADO:Secretário de Estado da
Administração.
LITISCONSORTE:Estado do Paraná.
RELATOR:Des. Dilmar Kessler.



MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDOR PÚBLICO PERCEPÇÃO DE VANTAGENS LEGITIMAMENTE INCORPORADAS A SEUS VENCIMENTOS DIREITO ADQUIRIDO REDUTOR SALARIAL ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO VANTAGEM DE NATUREZA PESSOAL GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO VANTAGEM PERSONALÍSSIMA, CONCEDIDA AOS PROFESSORES DE DETERMINADAS TITULAÇÕES ELENCADAS EM LEI ESPECIAL DIREITO LÍQUIDO E CERTO SEGURANÇA CONCEDIDA.
- Os adicionais por tempo de serviço como vantagens patrimoniais não podem ser reduzidos ou excluídos dos vencimentos do funcionário público, já que se encontram definitivamente adquiridas e para sempre incorporadas.
- Verba percebida pelo servidor público a título de gratificação de incentivo, restrita a professor em face da respectiva titulação, por ser considerada vantagem personalíssima deve permanecer imune ao redutor salarial.






VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 105.589-8, da Comarca de Curitiba, em que é impetrante, João Lubczyk, impetrado, Secretário de Estado da Administração, e, listisconsorte, o Estado do Paraná:


1.
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por João Lubczyk contra ato do Secretário de Estado da Administração, e com o litisconsórcio do Estado do Paraná, tendo em vista a determinação da autoridade apontada como coatora aplicando o redutor salarial em seus vencimentos. Entende o impetrante que o ato atacado é ilegal por ofender direito líquido e certo garantido constitucionalmente sobre a irredutibilidade nos vencimentos dos servidores. Citando precedente no acórdão nº 688, datado de 19/10/2000, do III Grupo de Câmaras Cíveis deste Tribunal, requereu liminar para suspender a aplicação do redutor de seus vencimentos, e ao final, seja concedida em definitivo a segurança para declarar a nulidade dos descontos efetuados, bem como, a invalidação do ato que determinou a incidência do redutor sobre os códigos 115 e 14U de seus vencimentos, por se tratar de gratificações de caráter pessoal.

A liminar não foi atendida (fls. 39/40), postergando-se a apreciação do feito para após as informações da autoridade coatora.

Oficiado à autoridade apontada como coatora, esta prestou suas informações (fls. 46/53), esclarecendo que não há qualquer inconstitucionalidade relativa às leis que tratam do redutor; que a reforma administrativa teve como base a Emenda Constitucional nº 19/98, que deu nova redação ao inciso XI, do art. 37, da CF, definindo o limite máximo de remuneração para todos os níveis de Governo como previsto no artigo 7º, da Lei Estadual n. 11.071/95, e leis pertinentes (Lei nº 9.105 de 23/10/89, Decreto nº 5.764/89 e Lei nº 9.361/90); que a aprtir da edição da Lei Estadual nº 11.071/95 foi regulamentado o inciso XI do art. 27 da CE. Pleiteia a denegação da segurança.

A douta Procuradoria Geral de Justiça emitiu parecer (fls. 57/62) pela concessão da segurança.

É o relatório.



2.
A matéria em exame tem sido objeto de reiterados julgados deste Tribunal, valendo destacar o acórdão nº 688, do III Grupo de Câmaras Cíveis, proferido no Mandado de Segurança 90.129-7, relatado pelo eminente Juiz Convocado Cunha Ribas, cuja matéria é idêntica a dos presentes autos:

ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA REDUTOR SALARIAL APLICAÇÃO SOBRE VERBAS DECORRENTES DE ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO E SOBRE GRATIFICAÇÃO DE INCENTIVO VANTAGENS DE NATUREZA PESSOAL, SENDO A ÚLTIMA PERSONALÍSSIMA DE PROFESSORES QUE ALCANCEM DETERMINADAS TITULAÇÕES ELENCADAS EM LEI ESPECIAL IMPOSSIBILIDADE SEGURANÇA CONCEDIDA.
1. Verbas percebidas pelo servidor público a título de adicional por tempo de serviço e de gratificação de incentivo, esta restrita a professor em face da respectiva titulação, por serem consideradas vantagens pessoais (e personalíssimas), são excluídas do redutor salarial.
Pois, como ensina Celso Antonio Ribeiro de Melo: Vantagem pessoal é aquela que o servidor perceba em razão de uma circunstância ligada à sua situação individual e não ligada pura e simplesmente ao cargo. (Curso de Direito Administrativo, p. 143, 7ª ed, Malheiros, 11/1995).

Sustenta o ilustre relator o seu voto com a seguinte fundamentação jurídica:

Diante do que consta nos autos, vê-se que a matéria restringe-se a dirimir se há ou não incidência de "redutor às vantagens de caráter individual e se as vantagens percebidas pelo impetrante podem ser consideradas como tal.
Não há dúvidas quanto à incidência do redutor sobre o excedente do teto constitucional estabelecido pelo ar1. 37, XI da Constituição Federal.
Conforme deliberação administrativa de 24.06.98, apesar da Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.98, é eficaz esse preceito"até que se edite a lei definidora do subsídio mensal a ser pago a Ministro do Supremo Tribunal Federal. Em face da disposição constitucional, só são excluídas da incidência as verbas elencadas na parte final do § 1º do art. 39, ou seja,"as vantagens de caráter individual e as relativas á natureza ou local de trabalho.
Desde o julgamento da ADIN nº 14-DF, este tem sido o entendimento predominante na Doutrina e em diversos julgados, v.g.: RE no156.130-GO. Rel. Min. Ilmar Galvão ;(RTJ 149/970) Rec MS nº 1840-DF rel. Min Março Aurélio (RTJ 156/518); Rec MS nº 21857-DF, rel. Min Ilmar Galvão .(RTJ 155/501) Não há como se cogitar, portanto, da inconstitucionalidade do redutor salarial.
Em face do entendimento supracitado, resta delinear o alcance da expressão" vantagem de caráter individual ", com o que se poderá concluir se as verbas impugnadas pelo impetrante podem ou não sere caracterizadas como tais a fim de excluí-las da aplicação do redutor salarial.
Celso Antônio Bandeira de Mello explica que:
"Vantagem Pessoal é aquela que o servidor perceba em razão de uma circunstância ligada à sua situação individual - e não ligada pura e simplesmente ao cargo. Além do adicional por tempo de serviço, podem ser citados como exemplo o adicional pela prestação de serviço extraordinário ou pelo trabalho noturno (o efetuado entre 22 horas e 5 horas do dia seguinte) que o servidor desempenhe. Contrapõe-se às vantagens pessoais denominadas (ainda que inadequadamente) vantagens de carreira. Opostamente às anteriores, sua percepção corresponde a um acréscimo que está associado pura e simplesmente ao cargo ou à função. Qualquer que neles esteja preposto as receberá pelo só fato de exercê-lo, sem que, para tanto, tenha que concorrer alguma circunstância ou incidente associável aos particulares eventos da vida funcional do agente ou às invulgares condições de trabalho em que preste sua atividade (Curso de Direito Administrativo, p. 143, 73 ed, Malheiros editores, 11/1995) - grifei -.
Vantagem de caráter individual é, portanto, aquela vinculada à situação individual do servidor.
As verbas que o impetrante sustenta serem excluídas da imposição do limitador são a gratificação de incentivo e o adicional por tempo de serviço. Aliás, anoto que quanto ao adicional por tempo de serviço o impetrado nem mesmo impugnou especificamente o pedido.
Hely Lopes Meirelles distingue no gênero vantagens pecuniárias, as espécies adicional e gratificação.
"Adicional se relaciona com o tempo ou com a função; - gratificação se relaciona com o serviço ou com o servidor".
"Adicional por tempo de serviço é o resultante de serviço já prestado - pro labore facto". "É uma vantagem pessoal, um direito adquirido para o futuro". (Dto Administrativo Brasileiro, 15ª ed., 1991) - sublinhei
Conclui-se, portanto, que Hely Lopes Meirelles classifica o adicional como vantagem eminentemente individual.
Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL - DELEGADO DE POLÍCIA APLICAÇÃO DO REDUTOR DE VENCIMENTOS - EXCLUSÃO DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO POR SE TRATAR DE VANTAGEM DE CARÁTER PESSOAL, O QUE NÃO OCORRE COM A CHAMADA GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO - SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.
(Mandado de Segurança nº 90129-7, III Grupo de Câmaras Cíveis, do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Rel. Des. ANTONIO GOMES DA SILVA).
Em verdade, quanto ao adicional de tempo de serviço, que ora se está considerando, já é uniforme o entendimento desta Corte e dos Tribunais superiores. E no caso dos autos, nem foi impugnado pelo Estado do Paraná.
Quanto à verba relativa "gratificação de incentivo" em decorrência de titulação, igualmente a ordem há que ser concedida. O tema específico é novo nesta Corte, mas, às claras, desponta a ilegalidade da pretensão da autoridade impetrada. É vantagem de caráter pessoal. Personalíssimo, em verdade.
Lembre-se a lição do sempre invocado Hely que ainda subdivide as gratificações como sendo de serviço e pessoais.
Gratificação pessoal, ou seja, concedida em razão de condições pessoais do servidor, assinala o mestre: é aquela que se concede em face de fatos ou situações individuais do servidor, tais como a existência de filhos menores ou dependentes incapacitados para o trabalho (salário família) e outras circunstâncias peculiares ao beneficio. (Ob. cit. p.407).
Assim, a gratificação de incentivo é fornecida aos professores mensalmente, em função da titulação que possuírem, variando o percentual de 15 a 75% sobre o vencimento de seu nível salarial. Constitui gratificação com o intuito de incentivar o servidor contemplado, sendo devida pelo fato de ser o servidor dotado de específicos atributos individuais que permitem a sua concessão.
Não constitui uma vantagem devida a todos os integrantes da categoria, sem individualização, pois a circunstância pessoal que permite o beneficio é o fato do servidor possuir determinada titulação. É personalíssimo, repito.
E à essa conclusão também estrada a exegese do conteúdo da norma legal que a autoridade impetrada transcreve às fls. 41, como a que atualmente regulamenta a gratificação (lei nº 11713/97), e delas verifica-se os diversos requisitos que distinguem uns dos outros por classe, nível e em face do requisito personalíssimo da titulação e de acordo com ela, caso a caso, vale dizer, pessoa a pessoa, ou ainda melhor dizendo, professor a professor , mesmo quando exercem idênticas funções com outros que por não terem os títulos, a ela não fazem jus. Confira-se:
"Em função da titulação que possuírem, os docentes perceberão mensalmente gratificação de incentivo, conforme abaixo especificado:
I - 15% se o vencimento do seu nível salarial, aos integrantes da classe de professor Auxiliar, quando portadores de título de especialização."
II - 15% sobre o vencimento do nível da classe de Professor Auxiliar, aos integrantes de classe mais elevadas, aliando portadores de título a nível de especialização.
III - 45% sobre o vencimento do seu nível salarial, aos integrantes da classe de Professor Assistente, quando portadores de título de mestrado.
IV - 45% sobre o vencimento do nível D da classe de Professor Assistente, aos integrantes de classe mais elevadas, quando portadores de título a nível de mestrado.
V- 75% sobre o vencimento de seu nível salarial. aos integrantes das classes de professor Adjunto, Associado ou Titular, quando portadores de titulo a nível de doutorado ou livre-docente"(destaquei sublinhado e em e negrito).
Portanto, resta irretorquível, que no caso trata-se a gratificação de incentivo em exame, de vantagem de natureza pessoal, PERSONALÍSSIMA, que varia de servidor a servidor (professor a professor), distinguindo-se uns dos outros em face da titulação. Exatamente, como anotou Celso Antonio Bandeira de Melo na doutrina acima transcrita: Vantagem pessoal é aquela que o servidor perceba em razão de uma circunstância ligada á sua situação individual - e não ligada pura e simplesmente ao cargo.
Sobre ela não pode incidir o redutor salarial.
Penso - e destaco - que não se compreenderia que pudesse o Estado, por via legislativa, prometer vantagens àqueles professores que, com sacrifício, realizassem cursos e se aperfeiçoassem, melhorando o nível da educação estadual, ao mesmo tempo se arvorasse no direito de subtrair as vantagens por via do redutor salarial, porquanto isto retiraria a própria inteligência e elevados objetivos da lei, numa incongruência inexplicável e intolerável.
Nessa esteira de entendimento e por considerar que ambas as gratificações versadas nos autos constituem-se em vantagens de caráter pessoal ou individual, sobre as mesmas não deve incidir o redutor salarial aplicado ao impetrante. Esclarecendo, todavia, que quanto aos" adicionais ", estou considerando exclusivamente no que pertine a adicional por tempo de serviço.
Nessas condições, voto pela concessão da segurança pretendida, a fim de excluir da aplicação do redutor salarial as vantagens pessoais percebidas pelo impetrante representadas pelos códigos 020 e 05U, nos montantes devidos ex vi legis.

Adotando-se os fundamentos do julgado reproduzido, acrescenta-se que o Supremo Tribunal Federal apreciando matéria similar, decidiu não serem auto-aplicáveis as normas dos art. 37, XI, e 39 § 4o, da Constituição Federal, de conformidade com a redação que lhes deram os arts. 3o e 5o, respectivamente, da Emenda Constitucional nº 19 de 4 de junho de 1998 isto porque, a fixação de vencimentos, tomando por referência o teto salarial de Ministro do Supremo Tribunal Federal, depende da prévia fixação por lei.

Assim sendo, entendo que estando as gratificações pessoais do impetrante já incorporadas ao seu patrimônio, não há como extinguí-las, porque à luz dos princípios constitucionais são acobertadas pelo direito adquirido.

É induvidoso que não podendo a lei, muito menos pode uma determinação administrativa ofender a um direito legalmente adquirido por funcionário público.

Pacífici Mazzonl, citado por Carlos Maximiliano, ressalta que:

"O direito adquirido é a conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo em virtude da lei existente no tempo em que este se realizou, tendo começado, antes de entrar em vigor a lei nova, a fazer parte do patrimônio de uma pessoa, ainda que esta não o tenha feito prevalecer por falta de oportunidade.

Também o eminente jurista J. Cretella Jr., ao citar o Professor De Plácido e Silva no seu apreciado Vocabulário Jurídico, elucida que:

"Direito adquirido é o direito que já se incorporou ao patrimônio da pessoa, já é de sua propriedade, já constitui um bem, que deve ser protegido contra qualquer ataque exterior, que ouse ofendê-lo ou turbá-lo.

Continua o supra mencionado jurista, agora socorrendo-se às luzes da sabedoria do festejado Pontes de Miranda, acrescentando que:

O direito adquirido, como o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, é uma das barreiras erguidas contra o efeito retroativo - a retroatividade -, que pretende incidir sobre o passado, invadindo o campo de lei que já incidiu, ou seja, é efeito de hoje, que pretende sobrepor-se a efeito de ontem, pretendendo-se que"algo que foi deixe de ser, no pretérito, como se se pudesse cancelar, riscar, passar um esponja sobre"dimensão fisicamente irreversível.

De sorte que, não há como olvidar ser o direito adquirido uma garantia constitucional que assegura a continuidade dos efeitos pretéritos, sobrepondo-se à vontade de qualquer nova lei o venha revogar posteriormente. O caráter de adquirido de um direito, o imuniza contra a lei nova, afastando-a, portanto".

O direito adquirido envolve sempre uma dimensão prospectiva, vale dizer voltada para o futuro, pois, se tratando de ato consumado no passado envolve muito mais uma questão de permanência da lei no tempo, projetando-se, destarte, para além da sua cessação de vigência.

Pinto Ferreira, comentando que o direito adquirido é uma consagração universal, faz incursão pelo direito comparado, destacando que:

1) - O Código Civil francês prescreve no art. :

"A lei não dispõe senão para o futuro, ela não tem efeito retroativo.

2) - O Código Civil austríaco de 1811 (art. 5º) determina:

"As leis não retroagem, não têm, consequentemente, nenhum efeito sobre os atos anteriores e sobre os direitos adquiridos".

Gabba estabeleceu em seu sempre citado livro Teoria da Retroatividade das Leis o seguinte conceito de direito adquirido:

É adquirido todo o direito que:
a) seja consequência de um fato idôneo a, produzi-lo, em virtude da lei no tempo no qual foi consumado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo direito;
b) nos termos da lei sob cujo império se firmou o fato do qual se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.

Pedro Nunes define como:

Direito adquirido é a vantagem jurídica, líquida, certa, lícita, concreta, que a pessoa obtém na forma da lei vigente e que se incorpora definitivamente e sem contestação ao patrimônio de seu titular, não lhe podendo ser subtraída para vontade alheia, inclusive dos entes estatais e seus órgãos.

Tempus regit actum", é o princípio básico da irretroatividade, que sujeita os atos jurídicos à lei vigente no momento em que se realizam, sendo consagrado, tradicionalmente, por todas as Constituições brasileiras.

Na obra Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, comentado pelo douto Clóvis Beviláqua encontramos:

"No Direito brasileiro, a não retroatividade das leis quer dizer: respeito aos direitos adquiridos, aos atos jurídicos perfeitos e ao caso julgado. Assim o declarou expressamente a Constituição de 1934, art. 113, 3., E tal é, também, a solução da melhor doutrina. É essa a máxima fundamental do direito transitório. A lei deve receber a mais completa aplicação, sem ofender, todavia, aqueles direitos que lá entraram, definitivamente, para o patrimônio do indivíduo.

As leis não têm efeitos pretéritos, elas só valem para o futuro (lex prospicit, non respicit).

Francisco Campos, lembra o que foi proclamado por Benjamin Constant:

"A retroatividade é o maior atentado que a lei possa cometer: é o despedaçamento do pacto social, a anulação das condições em virtude das quais a sociedade tem o direito de exigir obediência do indivíduo: ela lhe arrebata as garantias que ela mesma lhe assegurava em troca daquela obediência, que é um sacrifício".

Também o insigne mestre ao emitir parecer sobre o tema, teve a oportunidade de se pronunciar nestes termos:

"Os fatos consumados sob a vigência de uma lei continuam a produzir sob a vigência da lei posterior os efeitos que lhe eram atribuídos por aquela. Nisto consiste o direito adquirido".

A garantia da irretroatividade alinha-se entre os direitos individuais do cidadão perante o Estado e não do Estado perante si mesmo.

O art. , inc. XXXVI, da Constituição Federal, é direito fundamental do indivíduo, oponível ao legislador infraconstitucional.

Por isso foi bem inspirado o legislador brasileiro, inscrevendo o princípio da não retroatividade na Constituição Federal.

Toda a lei ordinária, seja da União seja dos Estados, tem de obedecer a esse preceito, sob pena de ser declarada nula pelo poder judiciário.

Assim, quando a Constituição declara que nenhuma lei terá aspecto retroativo, ordena aos legisladores ordinários que respeitem os direitos adquiridos, não pertubem os atos já perfeitos e acabados, e deixem que a coisa julgada produza os seus naturais efeitos.

O direito adquirido de que aqui se trata, é o direito incorporado ao patrimônio do funcionário público, protegido pela não retroatividade que é um princípio de proteção das garantias individuais.

É a jurisprudência dos nossos pretórios uniforme no sentido de que:

1- Os adicionais por tempo de serviço como vantagens patrimoniais não podem ser reduzidas ou excluídas dos vencimentos do funcionário público, já que se encontram definitivamente adquiridas e para sempre incorporadas. Precedentes desta Corte.
2 - Os adicionais por tempo de serviço não se incluem no teto previsto no art. 37, XI, da Constituição. Precedente: STF (ADIn 14-4-DF - DJ de 01/12/89/ pag. 17.759.)

Assim, à luz dos fundamentos expostos, concedo a segurança pleiteada, a fim de excluir da aplicação do redutor salarial as vantagens pessoais percebidas pelo impetrante representadas pelos códigos 115 e 14U, nos montantes devidos ex vi legis.

É como voto.


ACORDAM os integrantes do II Grupo de Câmaras Cíveis do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, conceder a segurança.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Accácio Cambi, Presidente com voto, Ângelo Zattar, e Sidney Mora, e o Juiz Convocado Lauro Laertes de Oliveira.


Curitiba, 8 de novembro de 2001.




Dilmar Kessler
Relator











R./C.



Não vale como certidão ou intimação.



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