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30 de outubro de 2014

TJ-PR - Apelação Cível : AC 1268393 PR 0126839-3 Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça do Paraná - 12 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
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Processo: 0126839-3
APELAÇÃO CÍVEL N.º 126.839-3, da 21ª Vara Cível de Curitiba

APELANTES (1):Maurício Dranka Mendes Gonçalves e outra
APELANTE (2) :Comissária Galvão S/A Corretagem de Imóveis
APELADOS:os mesmos
RELATOR:Des. Dilmar Kessler



COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. ART. 70, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INDEFERIMENTO MANTIDO. TUTELA ANTECIPADA. ART. 461, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DEFERIMENTO MANTIDO. AGRAVOS RETIDOS IMPROVIDOS. ART. 51, III, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TRANSFERÊNCIA DE RESPONSABILIDADE A TERCEIROS. NULIDADE. ORDEM PÚBLICA. SUPREMACIA SOBRE DECISÃO TOMADA EM ASSEMBLÉIA DE CONDÔMINOS. CONDENAÇÃO PELOS DANOS EMERGENTES. PEDIDO INEXISTENTE. PENA CONVENCIONAL. DUPLICIDADE. EXCLUSÃO. RESSARCIMENTO DE DESPESAS SUPERVENIENTES. INADMISSIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DA RÉ. DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. ART. 28 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. FRAUDE INOCORRENTE. CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COM PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE. IMPROVIMENTO DO RECURSO DOS AUTORES.

1.Em ação ordinária de obrigação de fazer, relativa à conclusão da construção de imóvel, correta a decisão agravada, que indeferiu o pedido de denunciação da lide, por não haver nos autos qualquer comprovação de ter havido a efetiva contratação de outra construtora, especialmente, quanto à assunção da obrigação de garantia a que se refere o inciso III, do artigo 70, do Código de Processo Civil.
2.Conforme previsão expressa do § 4º do art. 461, do Código citado, a concessão da tutela antecipada independe de pedido do autor, tendo o magistrado liberdade para, consideradas as circunstâncias do caso, determinar a medida idônea para coagir a parte inadimplente ao cumprimento da obrigação de fazer.
3.Face ao disposto no art. 51, III, do Código de Defesa do Consumidor, é nula, de pleno direito, a transferência a terceiro da responsabilidade da construtora de concluir as obras no imóvel alienado. A força vinculante das decisões tomadas em assembléia de condomínio sucumbe diante da supremacia das normas de proteção do consumidor, erigidas como regras de ordem pública, conforme previsto no art. 1º do Código citado, especialmente, diante da proibição expressa do fornecedor transferir sua responsabilidade a terceiros.
4.Exclui-se, porém, a condenação pelos danos emergentes, por inexistir pedido dos autores a respeito, tratando-se, além disso, de repetição do deferimento de outro pedido, relativo à aplicação de pena convencional, nos mesmos valores.
5.Impondo-se à ré a obrigação de fazer, passa a ser ela de seu exclusivo encargo, vedado, até mesmo ao credor, interferir no processo de execução das obras, quando implicarem em despesas, sem a concordância da mesma. Exclui-se da condenação, portanto, a obrigação de ressarcimento das despesas supervenientes com a conclusão da obra.
6.A desconsideração da pessoa jurídica, nos termos do art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, exige a ocorrência da fraude ou de abuso de direito, não bastando a circunstância de carecer a devedora de recursos financeiros para adimplir com a obrigação imposta.
7.Inadmissível cumulação da cláusula penal com perdas e danos, que poderiam ser pleiteadas, apenas, na hipótese de renúncia do credor a essa pena convencional





VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 126.839-3, da 21ª Vara Cível de Curitiba, em que são apelantes, Maurício Dranka Mendes Gonçalves e Eliane Mocelin Mendes Gonçalves, e Comissária Galvão S/A Corretagem de Imóveis, e, apelados, os mesmos:


1.
Pela sentença de primeiro grau, foi julgada procedente, em parte, a ação ordinária de cumprimento de obrigação de fazer, com pedido cominatório, cumulada com cobrança de pena convencional, proposta por Maurício Dranka Mendes Gonçalves e Eliane Mocelin Mendes Gonçalves contra Comissária Galvão S/A Corretagem de Imóveis, para tornar definitiva a tutela antecipada anteriormente concedida, que determinou que a ré, no prazo de 30 dais, entregasse o imóvel aos autores para habitação e uso regular, sob pena de pagamento de multa diária equivalente a R$ 100,00, e condená-la ao pagamento de indenização por danos emergentes, no valor mensal de R$ 638,27; da pena convencional de 0,5% do preço atualizado da unidade, até a efetiva entrega do imóvel, descontados os valores pagos referentes ao período de abril a outubro de 1.999; de todas as eventuais despesas supervenientes e necessárias que os autores tiverem junto a quem efetivamente cumprir a obrigação de concluir a obra; das custas e despesas processuais, fixados os honorários advocatícios em 20% do valor da condenação.

Inconformados, apelam os autores, pleiteando o deferimento do pedido de desconsideração da pessoa jurídica, com base no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, por não possuir a ré recursos financeiros para arcar com o pagamento, e a condenação da mesma em perdas e danos, face à comprovação dos prejuízos sofridos.

Apela, também, a ré, requerendo, preliminarmente, o julgamento dos agravos retidos interpostos contra a decisão que concedeu a tutela antecipada, por se tratar de obrigação a ser cumprida por terceiro; contra a oitiva das testemunhas arroladas intempestivamente pelos autores, face ao disposto no art. 407 do Código de Processo Civil; e contra a decisão que indeferiu o pedido de denunciação da lide, contra a Construtora Fontanive Ltda., face à sua responsabilidade direta na continuidade da obra, conforme consta da escritura pública de f. 234/245.

Alega, ainda, preliminarmente, a impossibilidade jurídica do pedido, por terem os condôminos do Edifício Solar Amazonas Marcondes, através de decisão unânime em assembléia geral realizada em 21.06.2000, decidido pela desconstituição da apelante, contratando a Construtora Fontanive Ltda. para finalizar o empreendimento, sendo soberana esta manifestação de vontade, nos termos dos artigos 24 e 49 da Lei nº 4.591/64, acrescentando que todas as obrigações da apelante foram resolvidas, conforme consta da escritura pública de f. 234/245.

Refere ser nula a sentença, com base nos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil, por ter condenado a apelante duas vezes pelo mesmo pedido, consistente na aplicação da pena convencional da cláusula 17ª do contrato, com o pagamento mensal de 0,5% do valor total do contrato, de R$ 136.654,77, resultante no valor de R$ 683,27, que foi, também, o valor da condenação em danos emergentes imposta na decisão recorrida. Acrescenta que o juiz concedeu uma tutela específica sequer pleiteada pelos apelados, determinando à apelante que entregasse o imóvel no prazo de 30 dias, sob pena de aplicação de multa diária de R$ 100,00, e que o pedido dos autores, no caso de não cumprimento da obrigação de fazer, era de conversão em perdas e danos, tendo o juiz sentenciante condenado a ré ao pagamento das despesas supervenientes e necessárias para o cumprimento da obrigação.

No mérito, sustenta que ficou demonstrado nos autos a contratação da Construtora Fontanive Ltda. para a continuidade das obras, através da prova testemunhal e da Escritura Pública de Dação, Confissão de Dívida, Destituição de Incorporação, Cessão de Crédito e Ratificação e outras avenças (f. 546), a f. 234/244; que é absolutamente indiferente a anuência dos condôminos perante decisão tomada em assembléia do condomínio, vez que essa decisão obriga a todos os condôminos (f. 546/547); que as notificações extrajudiciais enviadas pelos apelados não têm nenhuma eficácia jurídica frente à norma dos artigos 24 e 49 da Lei nº 4.591/64, estando os mesmos de má-fé, por terem comparecido à referida assembléia e aprovado a contratação da construtora mencionada, que assumiu a obrigação de dar continuidade às obras, sendo, portanto, juridicamente impossível dar cumprimento à determinação imposta na sentença.

Constam de f. 561/566 e 568/593, respectivamente, as contra-razões aos recursos interpostos.

É o relatório.


2.
Não devem ser providos os agravos retidos interpostos pela ré.

Correta a decisão agravada que afastou as preliminares suscitadas, de impossibilidade jurídica do pedido e falta de interesse processual, vez que a pretensão dos autores satisfaz os requisitos relativos ao binômio necessidade/utilidade, conforme referido na decisão de f. 169, havendo entre as partes a relação obrigacional resultante do contrato de compra e venda de imóvel, de f. 15/22, tendo os autores fornecido indicações concretas do inadimplemento contratual da ré, que justificam a necessidade da intervenção judicial.

A matéria relativa ao fato de ter a agravante transferido a outra empresa a obrigação de dar continuidade às obras no imóvel de propriedade dos autores diz respeito ao próprio mérito da demanda, objeto da sentença apelada.

Improcedente, também, o pedido de denunciação da lide, vez que não caracterizada a ocorrência de nenhuma das hipóteses previstas no art. 70 do Código de Processo Civil.

Correta a decisão agravada, que indeferiu o pedido de denunciação da lide, por não haver nos autos qualquer comprovação de ter havido a efetiva contratação da Construtora Fontanive Ltda., especialmente, quanto à assunção da obrigação de garantia a que se refere o inciso III do artigo citado.

Deve ser mantida, também a decisão agravada de f. 225/226, que concedeu aos autores a tutela antecipada, tendo em vista a verossimilhança das alegações, confirmadas, inclusive, na sentença de mérito, objeto da apelação da ré, bem como, o justificado receio de ineficácia do provimento final, configurado, conforme entendimento do juízo de primeiro grau, pela inadimplência da requerida datar há mais de dois anos e diante de seu próprio reconhecimento da situação que vem passando, chegando-se à conclusão de que o provimento final poderá não ser mais eficaz para os autores se não deferida liminarmente a medida pleiteada (f. 226).

Improcedente, ademais, a alegação da ré, de nulidade da decisão que concedeu a tutela antecipada, de modo diverso do pleiteado na petição inicial.

Conforme previsão expressa do § 4º, do art. 461, do Código citado, sua concessão independe de pedido do autor, tendo o magistrado liberdade para, consideradas as circunstâncias do caso, determinar a medida idônea para coagir a parte inadimplente ao cumprimento da obrigação.

Conforme prelecionam LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART, a medida em apreço constitui exceção ao princípio da congruência entre a sentença e o pedido, em que, de ofício, o juiz pode conceder a tutela específica ou o chamado ´resultado equivalente ao do procedimento` (Manual do Processo de Conhecimento, Revista dos Tribunais, 2001, p. 427).

Não há falar, por fim, em intempestividade do arrolamento das testemunhas referidas na petição dos autores, de f. 250, protocolada em 18.05.2001, visto que, com a designação da audiência de instrução para 14.09.2001, conforme consta do despacho de f. 430, restou cumprido o prazo do art. 407 do Código de Processo Civil, para o depósito em cartório dos nomes das testemunhas, previamente à audiência.

No mérito, cumpre observar, inicialmente, ter ficado plenamente demonstrado o adimplemento integral da obrigação dos autores, adquirentes do imóvel objeto da presente demanda, nos termos da escritura pública, a f. 25, e da matrícula do imóvel, a f. 23.

Por outro lado, caracterizada a inadimplência da ré, por não ter entregue a obra dentro do prazo previsto no contrato de compra e venda, que era até dezembro de 1997, conforme referido na cláusula 17ª, a f. 21.
Nesse sentido, o depoimento do representante legal da ré, a f. 439, que declarou que a situação da empresa se apresentava precária, com futuro problema sério de insolvência e assim, começou a contatar com todos os condôminos das obras que estavam realizando e sugeriu para que montassem condomínios distintos para conclusão independente das obras, acrescentando que todas as obras efetuadas pela Galvão foram paralisadas, inclusive o imóvel referente a esta ação.

Por outro lado, cumpre observar ser plenamente aplicável à espécie o Código de Defesa do Consumidor, vez que presente a relação de consumo entre as partes, tratando-se de fornecedor e consumidor, conforme definido nos arts. e , do mesmo Código, respectivamente.

Nessas condições, face ao disposto no art. 51, III, desse Código, é nula, de pleno direito, a transferência a terceiro da responsabilidade da ré, relativa ao fornecimento de produtos e serviços, na forma alegada nas razões de recurso.

Conforme refere NELSON NERY JUNIOR, A relação jurídica de consumo se verifica entre o fornecedor e o consumidor, que dela são sujeitos. As partes devem, portanto, suportar os ônus e obrigações decorrentes do contrato de consumo, incluído entre elas o dever de indenizar. O consumidor não tem nenhuma relação jurídica com terceiro, eventualmente designado pela cláusula para responder pelos danos causados pelo fornecedor (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 5ª edição, Forense Universitária, 1998, p. 410).

Nessas condições, não merece acolhimento a pretensão da ré, de eximir-se da obrigação de concluir as obras do imóvel de propriedade dos autores, atribuindo-a à outra construtora.

É nula a estipulação da cláusula sétima, da escritura pública juntada aos autos a f. 241, pela qual a ré teria sido destituída da qualidade de incorporadora da obra, bem como, da assunção das despesas e encargos pela continuidade das obras, pelos condôminos, prevista na cláusula décima, a f. 242, do mesmo instrumento.

A força vinculante das decisões tomadas em assembléia de condomínio, referida pela Comissária Galvão S/A Corretagem de Imóveis, no caso em tela, sucumbe diante da força cogente das normas de proteção do consumidor, erigidas como regras de ordem pública, conforme previsto no art. 1º do Código citado, especialmente, diante da proibição expressa do fornecedor transferir sua responsabilidade a terceiros.

Outrossim, conforme referido, não logrou a ré, sequer, demonstrar ter sido efetuada, efetivamente, a contratação da outra construtora, permanecendo integralmente responsável pelo cumprimento da obrigação. Consta dos autos, ainda, que as obras continuam paralisadas, até esta data.

Correta, portanto, sua condenação ao cumprimento da obrigação de fazer, consistente na continuidade das obras, mediante a imposição de multa diária, fixada pelo juízo de primeiro grau em R$ 100,00.

Merece reparo, entretanto, a condenação imposta, por ter sido aplicada, em duplicidade, o disposto na cláusula 17ª, parágrafo 3º, a f. 21, que prevê multa convencional de 0,5% do preço atualizado, por mês ou fração de mês.

Conforme referido pela apelante, tomando-se por base o valor do imóvel, de R$ 136.654,77, o valor da multa mensal referida resultaria em R$ 683,27, que foi, exatamente, o valor da condenação imposta pelo juiz sentenciante, a título de indenização por danos emergentes, referido na letra b da parte dispositiva da sentença, a f. 485, cumulativamente com a condenação na pena convencional referida, constante da letra c, a f. 486.

Note-se que, nos pedidos constantes da inicial, inexiste pedido condenatório relativo à indenização por danos emergentes, limitando-se ao pedido de condenação na pena convencional referida.

Deve ser excluída, portanto, da sentença recorrida, a condenação prevista na letra b da parte dispositiva, por inexistir pedido dos autores a respeito, tratando-se de repetição do deferimento de outro pedido, relativo à aplicação de pena convencional, mantendo-se, no mais, os efeitos da decisão de primeiro grau.

Por esta mesma razão, deve ser excluída a obrigação da ré de ressarcir os autores junto a quem efetivamente cumprir a obrigação de concluir a obra na forma e nos termos do contrato (f. 509).

Conforme assinalado, a referência feita à reparação por perdas e danos foi feita através de pedido alternativo ao de condenação na obrigação de fazer, cujo deferimento, pelo juízo de primeiro grau, impede a cumulação.

Além disso, mostra-se incoerente a imposição à ré da obrigação de concluir as obras, mediante multa diária, e, simultaneamente, o deferimento da restituição dos valores que forem despendidos pelos autores, na conclusão da mesma obra. Impondo-se à ré a obrigação de fazer, passa a ser ela de seu exclusivo encargo, vedado, até mesmo ao credor, interferir no processo de execução das referidas obras, quando implicarem em despesas, sem a concordância da mesma.

Deve-se excluir da sentença recorrida, portanto, a condenação referida no item segundo, da decisão de f. 509, que acolheu, em parte, os embargos de declaração opostos pelos autores.

Improcedente, por outro lado, o inconformismo dos autores quanto ao indeferimento do pedido de desconsideração da pessoa jurídica.

Inocorrente, na espécie, nenhuma das hipóteses previstas no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, que autorizam essa medida, quando houver abuso de direito, excesso de poder, infração à lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou do contrato social.

Conforme assentado pela doutrina, das hipóteses em que a desconsideração da autonomia da pessoa jurídica prescinde da ocorrência da fraude ou de abuso de direito (obra citada, p. 195), que restaram afastadas, no presente caso, diante da alegação de dificuldades financeiras da empresa ré, sem que se tenha comprovado a prática de qualquer manobra fraudatória. A carência de recursos não justifica, por si só, a desconsideração da pessoa jurídica, na forma pretendida pelos autores.

Improcedente, também, o pedido de condenação nos prejuízos sofridos pelos autores, apresentado no recurso interposto.
A condenação em perdas e danos foi requerida, na petição inicial, a f. 10, de forma alternativa ao pedido condenatório da obrigação de fazer, o qual foi deferido pelo juízo de primeiro grau, inadmissível, assim, a cumulação pretendida, especialmente, por ter sido deferido, também, pedido de condenação na multa convencional, cuja finalidade diz respeito à reparação dos eventuais prejuízos a que o inadimplemento da ré possa ter dado causa.

Tratando-se de cláusula penal, sua exigibilidade, perante o devedor em mora, decorre do disposto no art. 919 do Código Civil, sendo, porém, inadmissível, sua cumulação com perdas e danos, que poderiam ser pleiteadas, apenas, na hipótese de renúncia do credor a essa pena convencional. Sobre a matéria, preleciona MARIA HELENA DINIZ: É impossível acumular a multa com perdas e danos, salvo em caso de dolo do devedor (Curso de Direito Civil Brasileiro, 2º volume, 14ª edição, Saraiva, 2000, p. 380).


Face ao exposto, ACORDAM os integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, negar provimento aos agravos retidos interpostos, dar provimento parcial ao recurso da ré, para excluir da condenação os danos emergentes e o ressarcimento de despesas supervenientes, e negar provimento ao recurso dos autores.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sydney Zappa, Presidente com voto, e Wanderlei Resende.


Curitiba, 11 de setembro de 2002.




Dilmar Kessler
Relator



iz.



Não vale como certidão ou intimação.



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