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10 de Dezembro de 2016
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    TJ-PR - Apelação Crime : ACR 1903573 PR 0190357-3

    Tribunal de Justiça do Paraná
    há 4 anos

    Inteiro Teor

    Visualização de Acórdão

    Processo: 0190357-3
    Apelação Criminal. Preliminares de nulidade do feito por conter vícios insanáveis: ilicitude da prova; ausência do réu aos atos processuais; falta de interrogatório regular e válido; sentença irregularmente fundamentada. Inocorrência. Princípio da Identidade Física do Juiz. Inaplicabilidade no Procedimento Criminal. Prisão em flagrante. Mandado de Busca e Apreensão. Desnecessidade. Consentimento do morador. Interrogatório Judicial. Realização por Precatória. Admissibilidade. Nulidade. Inocorrência. Ausência de prejuízo ao réu. Crime Continuado e concurso material. Condições Objetivas e Subjetivas. Caracterização. Habitualidade Criminosa. Inocorrência. Preliminares rejeitadas e apelo provido parcialmente.
    1. Não são ilícitas as provas admitidas quando o próprio acusado consente na violação de seus direitos assegurados constitucionalmente, pois pode o morador permitir a entrada em sua casa, para a realização de busca, a qualquer hora do dia ou noite, dispensa-se nesta hipótese autorização judicial.
    2. Diante dessa realidade, evidente que a regra constitucional invocada, não pode ser lida como algo definitivo e absoluto. Hipóteses apresentam-se em que o interesse do indivíduo é superado pelo interesse público, sendo justificado, caso a caso, o sacrifício daquela regra protetora da intimidade do cidadão.
    3. Sendo o réu preso em flagrante delito, pelo cometimento do delito de porte ilegal de arma, crime de natureza permanente, permite-se, excepcionalmente, busca domiciliar, sem o respectivo mandado, tal exceção encontra-se elencada na própria Constituição Federal e se justifica no poder-dever estatal de garantir ou restaurar a paz pública.
    4. A nulidade decorrente da ausência do acusado na audiência de inquirição de testemunha é relativa, não demonstrado o prejuízo não há que se falar em ilegalidade.
    5. Não obstante o disposto no art. incisos LII e XXXVII da Constituição Federal, o Código de Processo Penal não consagrou o Princípio da Identidade Física do Juiz, não ocasionando qualquer ilegalidade o procedimento adotado, tendo em vista que não há necessidade de que o interrogatório do réu, ou mesmo a oitiva das testemunhas sejam realizados ante o mesmo juiz, então perfeitamente regular a realização de interrogatório de réu, preso em comarca não correspondente ao distrito da culpa, por intermédio de carta precatória.
    6. O simples fato de haver repetição de termos na sentença não gera irregularidade alguma.
    7. Outrossim, de acordo com o Princípio da Instrumentalidade das Formas processuais, contemplado no artigo 566 do Código de Processo Penal, não se declara nulidade se não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. Se os atos processuais têm como fim a realização da justiça, e este é conseguido, não há razão para renová-los, ainda que realizados de forma irregular.
    8. Delito de Tortura, como regra, é constituído por uma série de atos que se exteriorizam em um determinado lapso temporal, de duração variada, não raras vezes, nos referimos a uma pluralidade de ações (séries) de violência reiteradas, para caracterizar um único tipo penal.
    O delito de tortura, por comportar formas múltiplas de execução, caracteriza-se pelo emprego de tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão física, moral ou psíquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima por atos de desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade. Trata-se de um crime plurissubsistente, que se concretiza através de vários atos em momentos sucessivos, que integram a conduta delituosa.
    9. Ocorrendo a presença dos elementos objetivos (crimes da mesma espécie, condições de tempo, lugar e modo de execução) e subjetivo (unidade de desígnio), torna-se claro que a terceira infração foi continuação da segunda, havendo somente o reconhecimento do concurso material com a primeira infração.
    Para a caracterização do crime continuado não basta a simples repetição dos fatos delituosos, num breve espaço de tempo, pois a atual teoria penal, corroborada pela jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores, preconiza a exigência de unidade de desígnio, em que os atos criminosos estejam entrelaçados pela mesma motivação.
    10. Preliminares rejeitadas e no mérito recurso que merece parcial provimento.



    Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 190.357-3 da 1ª Vara Criminal da Comarca de São José dos Pinhais, deste Estado, em que é apelante Marcelo Moacir Boreli e apelado Ministério Público do Estado do Paraná.
    Acordam os Juízes do TRIBUNAL DE ALÇADA do Estado do Paraná, em sua Quarta Câmara Criminal, por unanimidade de votos rejeitar as preliminares argüidas e no mérito dar parcial provimento ao apelo, nos termos deste julgamento.
    Em sentença1 de primeiro grau, Marcelo Moacir Boreli, ora apelante, foi condenado à pena de 172 (cento e setenta e dois) anos de reclusão, como incurso nas sanções do artigo , inciso I, alínea b (vinte vezes) e inciso II, § 3º, ambos da Lei 9.455/97 c/c artigo 69 do Código Penal, a ser cumprida em regime fechado.
    Inconformado com o sentenciamento proferido pela MMª Juíza, interpôs2 recurso de apelação, sustentando3 preliminarmente a nulidade da prova produzida ou nulidade do feito por conter vícios insanáveis, quais sejam absoluta ilicitude da prova; ausência do réu aos atos processuais e falta de interrogatório regular e válido, não se perfazendo o devido processo legal.
    Requer, ao final, pela flagrância da nulidade da prova, seja recebido o recurso e dado provimento a fim de reformar a sentença, absolvendo o acusado, ou, pelo provimento parcial, anulando o processo, a partir do interrogatório, para que ao acusado seja garantido o direito do contraditório, ou, pelo provimento parcial, a fim de que seja observada a existência de apenas um ato delituoso.
    Contra-arrazoado4 o recurso, manifestou-se o representante do Ministério Público do Estado do Paraná pelo improvimento.
    Nesta instância a insigne Procuradoria Geral de Justiça opinou5, pelo provimento parcial do recurso, a fim de que seja reformada a sentença, entendendo presente o reconhecimento do concurso material entre um crime de tortura e outros dois crimes de igual espécie, sendo estes últimos admitidos na forma continuada.
    Eis o relatório, passo a decisão.
    Preliminarmente, não há que se falar em vícios insanáveis do processo.
    Quanto à alegada absoluta ilicitude da prova (fita VHS), sustenta o acusado ser a mesma inadmissível, em razão da forma ilícita com que foi conseguida, pois ausente o mandado de busca e apreensão a legitimar a prova obtida pela Polícia Federal. Invocando, ainda a defesa, o princípio da inviolabilidade do domicílio (CF, art. , inc. XI).
    Entendo não ocorrer qualquer nulidade, veja-se, o réu foi preso em flagrante delito, e nestes casos, permite-se, busca domiciliar, sem o respectivo mandado, tal exceção encontra-se elencada na própria Constituição Federal e se justifica no poder-dever estatal de garantir ou restaurar a paz pública.
    Não se deve perder de vista que a função institucional da polícia judiciária é investigar desde logo, as infrações penais e sua autoria (CPP, arts. e ), e o poder-dever é prender em flagrante delito (CPP, art. 301), ou seja, a Constituição não proíbe a entrada em casa alheia, ainda que à noite, se houver caso de flagrante delito, como in casu de porte ilegal de arma, crime de natureza permanente, quando se poderá também efetuar a busca e apreensão.
    Convém salientar que a prisão do réu ocorreu, inicialmente, porque o mesmo estava transportando armas sem a devida autorização legal, e informou aos policiais federais que haviam outras em sua residência, inclusive levou os policiais até lá.
    A conduta de porte ilegal de arma constitui crime de natureza permanente, cuja flagrância é verificada enquanto persistir a ilegal guarda da arma.
    Veja-se:
    "CRIMINAL. HC. PORTE DE ARMA DE FOGO. FLAGRANTE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. NATUREZA PERMANENTE DO DELITO. ORDEM DENEGADA.
    I. Não há ilegalidade na entrada em domicílio, ainda que sem mandado, se evidenciado efetivo consentimento do morador do imóvel.
    II. O crime de porte de arma de fogo possui natureza permanente, restando caracterizado o estado flagrancial durante todo o período de guarda do objeto sem a devida autorização.
    III. Ordem denegada."6
    Se isso, ainda não bastasse, convém lembrar que o próprio acusado franqueou a entrada dos policiais em sua residência.
    Quando da prisão em flagrante, relatou o réu:
    "(...), que objetivando colaborar com os policiais, afirmou que possuía outras armas, munições e granadas em sua residência, na Av. Rui Barbosa, 4890, São José dos Pinhais/Pr, que ato contínuo o autuado acompanhou os policiais até o referido local e lá indicou aonde se encontrava o restante das armas e munições (...)".7
    O mesmo foi confirmado pelos depoimentos8 da co-autora Zenice Roberto Pires: "(...) que presenciou Marcelo Boreli informar aos policiais que possuía outras armas na sua casa, localizada na Av. Rui Barbosa, 4890, São José dos Pinhais/Pr (...)", e dos policiais federais Antonio Celso dos Santos, Antônio Dembinski Bueno e Heron Hamilton de Lima, respectivamente. /9/10/11
    Não são ilícitas entretanto, as provas admitidas quando o próprio acusado consente na suposta violação de seus direitos assegurados constitucionalmente, pois pode o morador permitir a entrada em sua casa, para a realização de busca, a qualquer hora do dia ou noite, dispensa-se nesta hipótese autorização judicial.
    Veja-se:
    "PROVA - Obtenção por meio ilícito - Inocorrência - Policiais que ingressam na residência com permissão do morador.
    Se foi o próprio paciente, após abordado por agentes policiais nas proximidades da sua residência, quem lhes franqueou o ingresso no imóvel em que residia, onde foi encontrado o material entorpecente, não há falar-se em prova ilícita a pretexto de invasão de domicílio sem o devido mandado judicial".12
    Portanto duas são as condições que garantem a legalidade do procedimento através do qual se efetivou a prisão em flagrante do réu pelos policiais federais, ou seja, o consentimento do morador e a natureza permanente do delito, ensejando a caracterização do flagrante de lei.
    No mesmo sentido:
    "PENAL. PROCESSUAL PENAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. 'HABEAS CORPUS'.
    1. Não é ilícita a prova colhida em observância com as determinações legais pertinentes.
    2. O direito à inviolabilidade de domicílio (CF, art. , XI) não pode ser tido como absoluto. As hipóteses de flagrante delito, desastre, prestação de socorro, ou, durante o dia, determinação judicial autorizam o ingresso. Precedentes.
    Se, ainda assim não fosse, a gravação em fita VHS contendo as violências cometidas contra a menor Maria Luiza, não foi produzida pela polícia, mas pelo próprio denunciado, em sua própria residência, e não foi realizada ou obtida ilegalmente.
    É de ser salientado, ainda, que o conteúdo da gravação foi reafirmado, posteriormente, no curso do processo.
    Ainda que insista a defesa na ilicitude da prova, vale salientar, que diante dessa realidade, evidente que a regra constitucional invocada, não pode ser lida como algo definitivo e absoluto. Hipóteses apresentam-se em que o interesse do indivíduo é superado pelo interesse público, sendo justificado, caso a caso, o sacrifício daquela regra protetora da intimidade do cidadão. Não se quer com isso afirmar uma eliminação do direito invocado, se diz, sim, que pode ocorrer, vez por outra, uma redução, uma limitação a tal direito. E isso ocorre enquanto vivendo o cidadão em comunidade, necessitando acatar as delimitações que lhe são impostas pelas exigências da própria vida em sociedade.
    Leciona Antonio Scarance Fernandes:"(...) Por isso, já se começa a admitir a aplicação do princípio da proporcionalidade, ou da ponderação quanto à inadmissibilidade da prova ilícita. Se a prova foi obtida para resguardo de outro bem protegido pela Constituição, de maior valor do que aquele a ser resguardado não há que se falar em ilicitude e, portanto, inexistirá a restrição da inadmissibilidade da prova. A proporcionalidade vale-se da 'teoria do sacrifício', segundo a qual, no caso concreto, deve prevalecer aquele princípio que parece ser o mais importante".13
    Sustenta, ainda, o recorrente, a nulidade do feito, por não ter participado dos atos processuais e nem sequer foi ouvido em interrogatório pelo Juízo sentenciante, tendo desta forma ocorrido grave ofensa ao devido processo legal.
    Mais uma vez, desassiste razão ao réu, como bem asseverou o digno representante do parquet, Doutor Francisco Zanicotti:"(...) incorre em erro a defesa ao pensar que o devido processo legal serve para macular procedimentos de lisura irrepreensível, pois esta não obteve êxito em obter a absolvição do apelante, não por falha sua, mas porque a prova é irrefutável. Agora querer que seja declarada a nulidade de um processo por força de fato que, de forma alguma, trouxe prejuízo ao réu, é inconcebível. A prova, não foi apresentada sem o conhecimento do réu. O material que foi feito valer processualmente contra o apelante foi produzido por ele mesmo, diretor e ator que foi do macabro filme que embasou o decreto condenatório".14
    Citou o promotor precedentes jurisprudências a respeito, os quais passo a mencionar:
    "Ausência do acusado na Audiência de inquirição de testemunhas - Prejuízo indemonstrado - Inexistência de ilegalidade. 'A nulidade decorrente da ausência do acusado na audiência de inquirição de testemunha é relativa. Prejuízo não demonstrado. Ausência de ilegalidade. Hábeas Corpus indeferido".15
    "Testemunhas - Ausência do acusado. 'A circunstância de o acusado não haver sido requisitado para a assentada em que ouvidas as testemunhas consubstancia nulidade relativa, enquadrável nos arts. 564, inc. VI, e 572 do CPP. Precedentes : HC 70.554- 5/SP - 1a. T. - Rel. Sepúlveda Pertence - DJU 10.06.94".16
    No que pertine a ausência de interrogatório, mais uma vez sem razão o recorrente, pois como bem salientou o douto Procurador de Justiça, é sabido que o apelante encontrava-se recolhido na carceragem da Polícia Federal em Brasília, onde promoveu e comandou uma rebelião, demonstrando assim, a sua real periculosidade. Portanto, o transporte do apelante até o Juízo Criminal de São José dos Pinhais, por certo, muito mais que mera falta de condição material, como alegado pela defesa, fundamentou-se também em condições de segurança, seja para a sociedade, seja para o próprio réu.
    Ao contrário do sustentado pela defesa, foi o réu interrogado17 por precatória no Juízo Criminal da Comarca de Brasília, por duas vezes, porém ao invés de defender-se preferiu usar seu direito constitucional de permanecer calado.
    A MMª Juíza monocrática fundamentou brilhantemente o aspecto ora tratado, como bem destacou o Doutor Jorge Guilherme Montenegro Neto, digno Procurador de Justiça, o qual passa a integrar o presente voto, verbis:
    "Não obstante o disposto no art. incisos LII e XXXVII, o Código de Processo Penal não consagrou o princípio do Juiz Natural, entendendo a jurisprudência reiterada que o interrogatório via deprecata, em havendo motivos para tanto, é plenamente possível, não ocorrendo qualquer nulidade, ainda mais quando foi facultado ao réu o exercício de seu direito de defesa, seja respondendo as perguntas, seja, mantendo-se em silêncio.
    Marcelo Boreli teve duas oportunidades para falar e nas duas negou-se a fazê-lo, caracterizando verdadeiro espírito de emulação e descrédito para com a Justiça, sendo que lhe foi assegurado a mais ampla defesa, e este somente não a usou porque não quis (...).
    (...) A falta de intimação é garantia esculpida no art. 3600 do digesto processual, vejamos se restou demonstrada tal irregularidade, sem perder de vista é claro o princípio do 'sans nulittè sans grief', que deve orientar a decretação das nulidades no processo penal.
    Através do petitório de fls. 503/504 a defesa protestou pela requisição do acusado, a fim de que participasse da audiência que seria realizada em 05 de fevereiro próximo passado, com a oitiva das testemunhas arroladas na denúncia.
    Ora, verifica-se às fls. 491 que foi expedido ofício à Vara de Execuções Penais de Curitiba requisitando o réu, bem assim encontra-se encartado cópias dos ofícios emitidos (fls. 499/502), à Superintendência da Polícia Federal, à Corregedoria dos Presídios do Distrito Federal e ao Juiz Federal Criminal de Brasília DF. Saliente-se que o defensor do réu foi intimado pessoalmente do ato (fls. 509).
    A providência legal foi cumprida em face da requisição do réu, que somente não foi trazido a este Juízo, provavelmente diante da impossibilidade material, seja pela falta de recursos, seja pela periculosidade do acriminado, fato público e notório diante da liderança empreendida a última rebelião havida no presídio da Papuda em Brasília.
    Destarte, em tendo sido cumprida estritamente o que determina a lei e não havido qualquer prejuízo ao denunciado, vez que seu advogado esteve presente e foi-lhe oportunizado direito às reperguntas, indefiro a preliminar argüida (...)".18
    Realmente sem suporte legal a preliminar suscitada pelo recorrente, porquanto em matéria criminal não vigora o princípio da identidade física do Juiz, não ocasionando qualquer ilegalidade o procedimento adotado, tendo em vista que não há necessidade de que o interrogatório ou a oitiva das testemunhas seja realizado perante o mesmo Juiz, então perfeitamente regular a realização de interrogatório de réu preso em comarca não correspondente ao distrito da culpa, por intermédio de carta precatória.
    O Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que o interrogatório pode ser feito por precatória, porquanto há"inexistência, no CPP, do princípio de identidade física do juiz".19
    Portanto, não restou configurado qualquer prejuízo ao recorrente, pois o defensor não pode interferir no desenrolar do interrogatório, que é efetivado apenas pelo Juiz, e como se sabe, o interrogatório nada mais é do que simples relato dos fatos, pelo réu, sem que haja necessidade de qualquer preparação prévia para a sua efetivação, e que, não tem qualquer influência decisiva no molde do contexto probatório.
    Com o interrogatório, o réu não se prejudica, nem se beneficia, tão-somente relata a sua história, a respeito dos acontecimentos que resultaram na ação penal.
    Oportuno citar artigo do Doutor Paulo Édson Marques, sobre o interrogatório por carta precatória:
    "O suprimento da omissão está no emprego da analogia ao art. 220 c/c o art. 222 e c/c o art. 403 do CPP, com a precação de parte da função jurisdicional, porquanto o interrogatório do réu, essencialmente não difere da 'inquirição de testemunhas', exceto quanto à desobrigação daquele à veracidade, liberto que é pelo princípio 'nemo testis contra seipsum', anunciado, aliás pela própria 'Exposição de Motivos', em seu n. VII ('nemo tenetur se detegere').
    Com efeito, se ocorrer que nem todas as partes residam ou se encontrem sob a mesma jurisdição do juiz, ou que nem todos os objetos da ação penal se achem dentro dela, ou que nem todos os atos a serem praticados tenham de sê-lo dentro daquele território, o juiz que precisar da jurisdição de outro não restará senão o caminho da deprecação. Não irá, por esse meio, praticar lá fora o ato que deseja. O outro juiz fará esse ato.
    (...)
    Em perfeita afinação com Artur Pagliusi Gonzaga, para quem a aplicação analógica, viabilizando, especificamente a realização do interrogatório por carta precatória, é 'corretíssima, pois os princípios processuais penais vigentes não são ofendidos com tal aplicação; pelo contrário: esse é o mais verdadeiro sentido que se deve dar a um Código que tem a finalidade de buscar a verdade real...' (sic), e considerando que a finalidade do processo penal outra não é senão a possibilitar a aplicação do Direito Penal.
    (...)
    Do juízo deprecado se há de esperar o rigoroso cumprimento do art. 1955 doCPPP, fazendo este com que se reduzam a termo todas as 'impressões' de comportamento que, eventualmente, venha o réu a permitir aferir-se.
    Esta é a única solução a contribuir para a preservação da moralidade do Poder Judiciário e da Justiça Pública, afastando-se da pecha de 'morosos, academistas, irrealistas e desatualizados'. É, ademais, consentânea com o Direito Positivo vigente, respeitante dos princípios doutrinários que informam a ciência do Direito, sem o desagasalho ao direito natural da amplitude de defesa do acusado, consagrado constitucionalmente".20
    A propósito, eis a jurisprudência:
    "Habeas corpus interrogatório via precatória de réu preso em outra comarca. Nulidade relativa.
    O stj já decidiu que 'o código de processo penal não impõe o deslocamento de réu preso para ser interrogado por processo instaurado em outra comarca, podendo tal ato ser feito por precatória.
    Inexistência, no CPP, do princípio da identidade física do juízo. A falta de informação do defensor da expedição de precatória, e nulidade relativa que se convalida, no caso não alegada oportunamente (art. 499, do CPP)'. (HC 2.148-7/SP, in DJU de 07.02.94).
    Recurso improvido". 21 (sublinhei)
    Apesar de todos os esforços despendidos pela defesa na sustentação das nulidades processuais, creio deve-se ter sempre presente para reconhecimento de nulidade o caso concreto, pois não havendo prejuízo, não há que se falar em nulidade, sob pena de se voltar ao rigor do formalismo. Além do que, a decretação de uma nulidade é uma medida tão grave, de conseqüências incalculáveis, que só se deve recorrer a ato tão extremo, quando o defeito jurídico tiver produzido um prejuízo real, manifesto para a acusação, para defesa ou para a própria justiça.
    E não logrou a defesa em comprovar o efetivo prejuízo, eis que a sentença condenatória teve como principal fundamento a prova material incontestável e irrefutável, como já salientado, produzida pelo próprio acusado na qual foi autor, diretor e principal ator.
    Como saliente Borges da Rosa:"(...) quando a violação da lei atinge seu espírito, diz-se que a violação é de fundo; quando atinge somente o texto, diz-se que é de forma. As violações da lei se distinguem, portanto, em violações de fundo e violações de forma. Somente as violações de fundo, isto é, as violações do espírito da lei, é que dão lugar à decretação de nulidade, porque só elas causam prejuízo ao Direito, fazem com que não seja atingido o fim colimado pela lei". 22
    Outrossim, de acordo com o princípio da instrumentalidade das formas processuais, contemplado no artigo 566 do Código de Processo Penal, não se declara nulidade se não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. Se os atos processuais têm como fim a realização da justiça, e este é conseguido, como nos presentes autos, não há razão para renová-los, ainda que realizados de forma irregular.
    Sustenta, ainda, a defesa que foi a sentença fundamentada irregularmente, pois a mesma simplesmente repete os mesmos fundamentos ao referir-se aos fatos delituosos. Todavia, bem enfatizou o digno representante do Ministério Público de primeiro grau, posição esta adotada também pela ilustre Procuradoria Geral de Justiça, que:
    "Aqui a defesa se excede ao tratar a irrepreensível decisão de 1º Grau como 'execrável agressão à norma penal'.
    O simples fato de haver repetição de termos na sentença não gera irregularidade alguma.
    Sendo o mesmo criminoso o autor dos diversos fatos narrados na denúncia e explicitados na fita VHS, normal que se diga a mesma coisa sobre sua personalidade, antecedentes, etc.
    Apesar da diversidade de fatos e da imensa criatividade do apelante ao inovar em cada oportunidade em que agredia a vítima, não é de se exigir que o Poder Judiciário tenha tantos adjetivos diferentes para classificar as aberrações que é obrigado a assistir".23
    Portanto, rejeito as preliminares invocadas.
    No mérito, deve o apelo ser provido parcialmente.
    Foi o réu denunciado pela prática dos seguintes fatos delituosos:
    "1º Fato
    No período compreendido entre os dias 21 de julho a 15 de outubro de 2000, em horários diversos, na residência situada na Avenida Rui Barbosa, n.º 4890, Bairro Afonso Pena, São José dos Pinhais, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi submetida a tortura, consistente em ser deixada sem comida, exposta ao frio.
    2º Fato
    No dia 10 de setembro de 2000, domingo, por volta das 6 horas e 45 minutos, no interior da residência situada na Avenida Rui Barbosa, n.º 4890, Bairro Afonso Pena, São José dos Pinhais, a criança Maria Luiza Pires Domingues, com 3 anos de idade, foi submetida a tortura física, mediante espancamento, consistente na aplicação de tapas e socos pelo agressor, por aproximadamente 5 minutos.
    3º Fato
    No mesmo dia e local, por volta das 6 horas e 50 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi submetida a tortura física e psicológica, tendo seu abdômen pisoteado, enquanto o agressor determinava 'caga,caga,caga' até que evacuasse. Em seguida, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi forçada a pegar, colocar na boca, mastigar e engolir as fezes.
    4º Fato
    No mesmo dia e local, por volta das 6 horas e 55 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi torturada fisicamente, através de espancamento, sendo segura pelos cabelos, girada e sacudida.
    5º Fato
    No mesmo dia e local, por volta das 7 horas e 5 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi jogada no chão do banheiro mostrado às fls. 99 dos autos, oportunidade em que foi torturada mediante afogamento com uma mangueira, sendo também, obrigada a repetir o nome do agressor 'Marcelo, Marcelo'.
    6º Fato
    No mesmo dia e local, em horário impreciso, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi torturada, após vomitar, sendo exposta, na área externa mostradas às fls. 101 e 102, molhada e sem roupas, ao frio de 14º, instante em que foi obrigada, também, a fazer expressão facial de raiva.
    7º Fato
    No mesmo dia e local, por volta das 7 horas e 10 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi submetida a tortura física e psicológica, sendo obrigada a correr, nua, pelo mencionado quintal, fugindo do agressor Marcelo, que a molhava com a mangueira.
    8º Fato
    Às 7 horas e 12 minutos, no mesmo dia e local, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi novamente, torturada mediante afogamento, com introdução de água em seu nariz e boca.
    9º Fato
    No mesmo dia e local, por volta das 8 horas e 10 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi torturada mediante espancamento, enquanto vomitava, sendo submetida a tapas, ameaças de morte, puxões de cabelo, três enforcamentos que lhe causaram perda de consciência, socos na barriga e nos rins, e introdução de dedos em sua boca e garganta.
    10º Fato
    No mesmo dia e local, por volta das 8 horas e 30 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi a tortura psicológica e espancamento, aproximadamente por 10 minutos, sendo obrigada a pedir para não ser morta, explicar o porque não queria morrer, enquanto era agredida através de socos na barriga, o que a levou a pedir para ver se não estava sangrando, e a dizer que estava cansada e não agüentava mais, instante em que teve seu abdômen pressionado, e foi obrigada a dizer que era mais forte do que o agressor. Na seqüência, a menina disse que estava morrendo, e continuou a ter seu abdômen atingido por golpes, repetindo que não queria morrer. Ato contínuo o agressor disse ser o 'capeta', e bateu novamente, nos seus rins e barriga.
    11º Fato
    No mesmo dia e local, e horário indeterminado, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi torturada mediante inúmeros tapas no rosto, girada e sacudida pelos cabelos, instante em que pediu:'Cristina me salva, eu não quero morrer'.
    12º Fato
    No mesmo dia e local, perto das 10 horas da manhã, a vítima Maria Luiza Pires Domingues foi torturada mediante a aplicação em seu rosto, olhos, nariz e boca, por 3 vezes, de substância química causadora de alucinações visuais, paralisia, zumbido, vertigens, sensação de queimadura na garganta e estômago, náuseas e vômitos, abalos musculares e coma conforme aponta o laudo de exame juntado às fls. 121 e 122.
    13º Fato
    No mesmo dia e local, por volta das 13 horas e 45 minutos, a vítima Maria Luiza Pires Domingues foi torturada mediante agressão física, com o torturador introduzindo os dedos em seus olhos e nariz, e abrindo seus lábios para os lados.
    14º Fato
    No mesmo dia e local, por volta das 13 horas e 53 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi submetida a tortura psicológica, consistente em repetir para a câmara que a filmava frases como 'eu não quero morrer pelo amor de Deus', 'eu vou comer merda', 'eu como bosta'.
    15º Fato
    Na mesma data e endereço, às 13 horas e 55 minutos, a vítima foi assustada com caretas, forçada a pedir 'pelo amor de Deus me salva', oportunidade em que o agressor a obrigou a abraçá-lo, puxando, em seguida, suas orelhas e nariz.
    16º Fato
    No mesmo dia e endereço, no interior da casa, por volta das 16 horas e 30 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi torturada mediante enforcamento com uma toalha em seu pescoço, até desmaiar, por 7 (sete) vezes.
    17º Fato
    No mesmo dia e local, aproximadamente às 16 horas e 50 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi torturada através de aplicação de choques elétricos, sendo colocada nua dentro de uma bacia com água enquanto o torturador encostava em seu corpo o fio condutor de eletricidade. Tal agressão durou aproximadamente 7 (sete) minutos.
    18º Fato
    No mesmo dia e local, por volta das 17 horas e 10 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi torturada mediante a aplicação em seu rosto, de substância química causadora de alucinações visuais, paralisia, zumbido, vertigens, sensação de queimadura na gargante e estômago, náuseas e vômitos, abalos musculares e coma, conforma aponta o laudo de fls. 121 e 122.
    19º Fato
    Em dia diverso, compreendido entre a data de 10 de setembro e 9 de outubro de 2000, no mesmo local dos fatos acima narrados, em hora incerta, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi submetida a tortura psicológica, consistente em ser acordada pelo agressor, que usava uma máscara de monstro, despida totalmente e colocada no interior do buraco mostrado às fls. 103, junto com um sapo.
    20º Fato
    Posteriormente, na mesma data e localidade, em horário indeterminado, a vítima foi tortura mediante agressão física, consistente em socos e tapas, sempre molhada por mangueira, sufocada pela água, e pisada. Ato contínuo, foi colocada, novamente, dentro do mencionado buraco, e, quando retirada, submetida a socos e tapas no abdômen, jogada no chão de terra, com água, e coberta também com terra. Em seguida, foi suspensa pelos pés, com a cabeça para baixo prensada entre os tornozelos do agressor, que a obrigou, depois, a beijar sua bota.
    Sem intervalo, a vítima teve seu abdômen novamente espancado, seus cabelos puxados, e foi assustada pelo agressor que disse que voltaria todos os dias.
    Em seguida, a vítima foi levada para o andar superior da casa pela agressora Maria Hilda, que nesse instante retirou a máscara que usava.
    21º Fato
    Já no interior da casa, na mesma data, em horário indeterminado, a vítima Maria Luiza Pires Domingues, foi torturada mediante enforcamento, tendo também, suas pernas abertas a ponto de causar estiramento muscular e marcha irregular, por mais de 30 (trinta) dias, conforme relata a informação técnica juntada; teve uma luva introduzida em sua boca, foi enforcada, xingada de vagabunda, obrigada a comer fezes, teve um de seus dedos torcido, foi sufocada, espancada com socos e tapas na cabeça, abdômen e rins, e obrigada a correr em volta de um sofá, oportunidade em que levou várias chineladas na cabeça. Depois disso, foi forçada a beijar o agressor, que usava uma máscara de monstro, sendo em seguida, assustada, sufocada, espancada através da abertura de suas pernas, aplicação de socos na barriga, tapas e enforcamento.
    Os denunciados Marcelo Moacir Borelli, Maria Cristina Pereira Marques e Maria Hilda de Carvalho, agindo com prévio acordo e identidade de propósito de causar sofrimento, como forma de castigo, à vítima Maria Luiza Pires Domingues, criança de 03 (três) anos de idade, conforme aponta a certidão de nascimento juntada às fls. 14, a qual tinham sob sua guarda e autoridade, praticaram os fatos acima narrados.
    22º Fato
    A denunciada Zenice Roberto Pires, mãe da criança, omitiu-se, sem tomar as providências que tinha obrigação contra as subseqüentes seções de tortura, acima narradas, no 1º ao 21º fato, às quais era submetida a vítima Maria Luiza.
    23º Fato
    A denunciada Zenice Roberto Pires, nas oportunidades descritas no 1º ao 21º fato, entregou a filha Maria Luiza Pires Domingues aos denunciados, Marcelo, Maria Hilda e Maria Cristina, os quais sabia a companhia trazia à vítima perigo moral e material.
    24º Fato
    Entre os dias 10 e 11 de setembro, na mesma residência onde ocorreram os fatos acima narrados, em horário incerto, o denunciado Marcelo Moacir Borelli, agindo dolosamente com intenção de causar sofrimento físico em Maria Cristina Pereira, a fim de garantir que a mesma se omitisse de contar a terceiros sobre as agressões cometidas, anteriormente, contra a criança Maria Luiza Pires Domingues, submeteu a vítima a tortura, consistente em aplicação de choques elétricos e de substância química causadora de alucinações visuais, paralisia, zumbido, vertigens, sensação de queimadura na garganta e estômago, náuseas e vômitos, abalos musculares e coma, conforme aponta o laudo de fls. 121 e 122".24
    A intolerável violência contra a criança vem sendo noticiada, com elevada freqüência, pelos meios de comunicação. Lamentavelmente, nem todas chegam ao conhecimento da autoridade policial ou judicial, e nada há que venha a justificá-las.
    A hipótese dos autos é mais um exemplo, desta violência, há abundante prova dos bárbaros atos praticados pelo acusado contra a pequena vítima Maria Luiza, por motivo torpe, qual seja, ciúmes da mãe da menor (1º fato) e vingar-se do pai da menor (2º ao 18º e 19º ao 21º fato), por envolvimentos pretéritos no mundo do crime, e com requintes de crueldade, como se pode confirmar através da fita de VHS; dos depoimentos25/26/27 respectivamente, das co-autoras Maria Cristina Pereira Marques e Maria Hilda de Carvalho; pelo Laudo Pericial do Hospital do Trabalhador, onde se constata a gravidade das lesões sofridas pela pequena vítima impossibilitando-a para as ocupações habituais por mais de trinta dias, e Laudo Pericial28, inclusive contendo fotos estarrecedoras, a demonstrar o alto grau de periculosidade e perversidade do recorrente e o descaso do mesmo com a vida ou integridade física e mental de vítimas inocentes.
    As alegadas torturas sofridas por Maria Cristina Pereira (24º fato), não restaram comprovadas, nem sequer houveram indícios do referido crime.
    Aliás, as provas foram ampla e profundamente analisadas pelo Doutor Francisco Zanicotti, ilustre Promotor de Justiça, em sede de alegações finais29, as quais, por brevidade, passam a integrar o presente voto.
    Sem embargo de que a pena fixada em 172 (cento e setenta e dois) anos de reclusão, pela digna Magistrada monocrática foi concretizada dentro da mais perfeita observação dos requisitos exigidos para a individualização da pena, porém, ao nosso ver, equivocou-se quanto ao reconhecimento do concurso material e ao número de delitos praticados pelo apelante.
    De fato, como bem asseverou a ilustre Procuradoria, trata-se de três delitos de tortura, quais sejam:
    "(...)
    Neste pormenor, a meu ver, tenho como inexistente vinte e um (21) fatos autônomos à caracterizar vinte e um (21) tipos penais, tal qual resultou defendido pelo Ministério Público em primeiro grau, e acolhido pela douta Julgadora a quo em seu decreto condenatório.
    Primeiramente atentemos ao fato criminoso descrito no item número um da denúncia (Fato 1). Neste mesmo não se tendo delimitado com precisão através dos dias em que as ações delituosas se projetaram, mesmo assim, através das provas coletadas, em específico na confissão envidada pela co-ré Maria Hilda (fls. 206 usque 211), pode-se admitir que efetivamente tenha ocorrido um primeiro crime de tortura.
    Na seqüência temporal, observando a descrição disposta na denúncia, os fatos descritos como ocorrentes no dia 10 de setembro de 2000, ou seja do 2º ao 18º fato, constituíram-se no segundo delito de tortura perpetrado pelo apelante.
    Por fim, tal qual situa a denúncia, em dia diverso, compreendido em data posterior e não identificada, o apelante veio a torturar novamente a menor, tais fatos restaram descritos no item nº 19, 20 e 21.
    Salvo engano, portanto identificados três delitos de tortura e não vinte e um, conforme precisou-se no édito condenatório.
    (...)."30
    Como bem lembrado pelo digno Procurador de Justiça José Guilherme Montenegro Neto, o crime de tortura, como regra, é constituído por uma série de atos que se exteriorizam em um determinado lapso temporal, de duração variada, não raras vezes, nos referimos a uma pluralidade de ações (séries) de violência reiteradas, para caracterizar o tipo penal.
    O delito de tortura, por comportar formas múltiplas de execução, caracteriza-se pelo emprego de tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão física, moral ou psíquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima por atos de desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade. Trata-se de um crime plurissubsistente, que se concretiza através de vários atos em momentos sucessivos, que integram a conduta delituosa.
    O referido delito, como entende o mestre Mário Coimbra, deve ser classificado como" (...) próprio (qualidade especial do agente-linha não adotada pelo legislador), material (o tipo exige um resultado naturalístico) e plurissubsistente (execução, através de mais de um ato)". 31
    Portanto realmente restaram configurados três (03) delitos de tortura e não vinte e um (21), reconhecidos na sentença.
    Mais uma vez, andou bem o douto Procurador de Justiça ao aduzir que em verdade:
    "(...) percebemos com mediana clareza que os fatos criminosos narrados na denúncia sob os itens 2º ao 18º (consistentes ao nosso ver, em crime único), e os fatos criminosos dispostos dos itens 19º a 21º (outro crime único), efetivamente podem ser admitidos em continuidade delitiva, porquanto tinham único escopo na representação mental do agente, constituindo partes de um único projeto criminoso e praticados a mercê de distinta finalidade, ou seja, a vingança que pretendia praticar o apelante contra o pai da menor vítima, seu ex comparsa, razão, inclusive pela qual, teria produzido a filmagem.
    Entretanto, no aspecto estritamente subjetivo, tais fatos criminosos referidos acima, não guardam qualquer identidade com as ações delituosas apontadas no Fato 1º da inicial acusatória, posto que estas, representavam no consciente do apelante, forma de exteriorização do ciúme que tinha de sua amásia, posto ser a vítima fruto de anterior relacionamento desta com seu ex- comparsa.
    A justificar tal entendimento, revertemos ao conjunto probatório, onde na versão apresentada em juízo pela co-ré Maria Cristina Pereira Marques (fls. 197 usque 205) percebemos:
    '(...) que Borelli não gostava da vítima, por causa do pai da vítima; que a interrogada e Hilda achavam que era ciúmes (...); (...) que o comentário da família de Borelli era que Wagner havia entregado Borelli na participação de um assalto e que a polícia foi a casa da mãe de Borelli e ficou com o dinheiro do assalto (...); (...) que Borelli achava que Wagner, pai de Maria Luiza, havia lhe entregado aos policiais; que este dinheiro tomado na casa da mãe de Borelli, pela polícia, provinha do assalto da Profort que Borelli realizou com Wagner pai de Maria Luiza; que a depoente tem certeza que a raiva que Borelli nutria pela criança era por causa de seu pai havê-lo entregado (...)'
    Ainda nesta esteira probatória, revertemos ao teor de depoimento prestado por Zenice Roberto Pires, quando ouvida na Polícia Federal (fls. 61), onde informa:
    '(...) Que após retornar de Foz do Iguaçu a declarante foi acariciar sua filha que estava dormindo e foi impedida por MARCELO; Que na ocasião MARCELO tentou agredir a criança e a declarante pulou na frente (...); (...) Que MARCELO tinha muitos ciúmes de sua filha MARIA LUIZA, porque ele era filha de outro relacionamento da declarante; Que MARCELO nunca teve carinho (...); (...) Que inclusive a declarante ficou sabendo que MARCELO gravou a fita para mostrá-la ao pai de MARIA LUIZA (...) ".
    Neste restrito aspecto, ainda salientamos o depoimento prestado por Maria Cristina Pereira Marques junto à Promotoria de Investigação Criminal, inserido às fls. 70 usque 74 dos autos:
    "(...) que com relação a gravação da fita a declarante ouviu do próprio MARCELO que ele faria isso porque queria mandar a fita para o pai da criança a fim de que este viesse ao seu encontro para ser morto; que com relação a gravação da fita se deu no início do mês de setembro, a noite e início da manhã do dia seguinte; que nesta data a ZENICE e MARIA HILDA estavam viajando a serviço de MARCELO; que o MARCELO começou a bater na criança em torno das 18:00 horas e a ameaçar a criança, a declarante que em certo momento o MARCELO colocou uns cobertores no chão da sala e disse que iria cortar a cabeça da criança para mandá-la para o pai; que a declarante intercedeu dizendo que não era para MARCELO fazer aquilo porque se matasse a criança a mãe não mais iria morar com ele; que por esta razão o MARCELO, que estava bastante transtornado, resolveu filmar as torturas e enviar a fita ao pai a fim de que depois de assisti-la viesse ao seu encontro para ser morto (...)'
    Do que se possa ser subentendido nas provas então produzidas, eleva-se a circunstância de que, quase como rotina o apelante submetia a menor vítima a atos de brutalidade física e psicológica, chegando a envidar em algumas ocasiões não precisadas com exatidão, alguns atos de tortura (1º Fato narrado na denúncia), os quais tinham por motivação o ciúme em relação à mãe da infante, e a paternidade da mesma.
    Já nas outras duas ocasiões evidenciadas, em que pese proceder com a habitual violência contra a menor, mas com motivação completamente distinta, não pretendendo pura e simplesmente aplacar apenas sua fúria pela condição pessoal da vítima, mas indo além, com o objetivo de forjar um pretexto para provocar ou facilitar a morte de seu comparsa Wagner, pai da criança, procedeu as ações, registrando-as em fita de vídeo cassete".32
    E no caso vertente, como enfatizado, aperfeiçoou-se a hipótese de concurso material entre um crime de tortura (1º Fato) e outros dois crimes de igual espécie (2º ao 18º Fato e 19º ao 21º Fato), na forma continuada, pois a cena geral, destes, indica claramente que os episódios alinham-se na unidade criada pela lei.
    Isto porque a despeito de ter o nosso Código Penal adotado a teoria objetiva para a configuração da continuidade delitiva, exigindo-se para que ...
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