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29 de julho de 2014

TJ-PR - Apelação Crime : ACR 1903573 PR 0190357-3 Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça do Paraná - 10 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
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Processo: 0190357-3
Apelação Criminal. Preliminares de nulidade do feito por conter vícios insanáveis: ilicitude da prova; ausência do réu aos atos processuais; falta de interrogatório regular e válido; sentença irregularmente fundamentada. Inocorrência. Princípio da Identidade Física do Juiz. Inaplicabilidade no Procedimento Criminal. Prisão em flagrante. Mandado de Busca e Apreensão. Desnecessidade. Consentimento do morador. Interrogatório Judicial. Realização por Precatória. Admissibilidade. Nulidade. Inocorrência. Ausência de prejuízo ao réu. Crime Continuado e concurso material. Condições Objetivas e Subjetivas. Caracterização. Habitualidade Criminosa. Inocorrência. Preliminares rejeitadas e apelo provido parcialmente.
1. Não são ilícitas as provas admitidas quando o próprio acusado consente na violação de seus direitos assegurados constitucionalmente, pois pode o morador permitir a entrada em sua casa, para a realização de busca, a qualquer hora do dia ou noite, dispensa-se nesta hipótese autorização judicial.
2. Diante dessa realidade, evidente que a regra constitucional invocada, não pode ser lida como algo definitivo e absoluto. Hipóteses apresentam-se em que o interesse do indivíduo é superado pelo interesse público, sendo justificado, caso a caso, o sacrifício daquela regra protetora da intimidade do cidadão.
3. Sendo o réu preso em flagrante delito, pelo cometimento do delito de porte ilegal de arma, crime de natureza permanente, permite-se, excepcionalmente, busca domiciliar, sem o respectivo mandado, tal exceção encontra-se elencada na própria Constituição Federal e se justifica no poder-dever estatal de garantir ou restaurar a paz pública.
4. A nulidade decorrente da ausência do acusado na audiência de inquirição de testemunha é relativa, não demonstrado o prejuízo não há que se falar em ilegalidade.
5. Não obstante o disposto no art. incisos LII e XXXVII da Constituição Federal, o Código de Processo Penal não consagrou o Princípio da Identidade Física do Juiz, não ocasionando qualquer ilegalidade o procedimento adotado, tendo em vista que não há necessidade de que o interrogatório do réu, ou mesmo a oitiva das testemunhas sejam realizados ante o mesmo juiz, então perfeitamente regular a realização de interrogatório de réu, preso em comarca não correspondente ao distrito da culpa, por intermédio de carta precatória.
6. O simples fato de haver repetição de termos na sentença não gera irregularidade alguma.
7. Outrossim, de acordo com o Princípio da Instrumentalidade das Formas processuais, contemplado no artigo 566 do Código de Processo Penal, não se declara nulidade se não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. Se os atos processuais têm como fim a realização da justiça, e este é conseguido, não há razão para renová-los, ainda que realizados de forma irregular.
8. Delito de Tortura, como regra, é constituído por uma série de atos que se exteriorizam em um determinado lapso temporal, de duração variada, não raras vezes, nos referimos a uma pluralidade de ações (séries) de violência reiteradas, para caracterizar um único tipo penal.
O delito de tortura, por comportar formas múltiplas de execução, caracteriza-se pelo emprego de tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão física, moral ou psíquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima por atos de desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade. Trata-se de um crime plurissubsistente, que se concretiza através de vários atos em momentos sucessivos, que integram a conduta delituosa.
9. Ocorrendo a presença dos elementos objetivos (crimes da mesma espécie, condições de tempo, lugar e modo de execução) e subjetivo (unidade de desígnio), torna-se claro que a terceira infração foi continuação da segunda, havendo somente o reconhecimento do concurso material com a primeira infração.
Para a caracterização do crime continuado não basta a simples repetição dos fatos delituosos, num breve espaço de tempo, pois a atual teoria penal, corroborada pela jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores, preconiza a exigência de unidade de desígnio, em que os atos criminosos estejam entrelaçados pela mesma motivação.
10. Preliminares rejeitadas e no mérito recurso que merece parcial provimento.



Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 190.357-3 da 1ª Vara Criminal da Comarca de São José dos Pinhais, deste Estado, em que é apelante Marcelo Moacir Boreli e apelado Ministério Público do Estado do Paraná.
Acordam os Juízes do TRIBUNAL DE ALÇADA do Estado do Paraná, em sua Quarta Câmara Criminal, por unanimidade de votos rejeitar as preliminares argüidas e no mérito dar parcial provimento ao apelo, nos termos deste julgamento.
Em sentença1 de primeiro grau, Marcelo Moacir Boreli, ora apelante, foi condenado à pena de 172 (cento e setenta e dois) anos de reclusão, como incurso nas sanções do artigo , inciso I, alínea b (vinte vezes) e inciso II, § 3º, ambos da Lei 9.455/97 c/c artigo 69 do Código Penal, a ser cumprida em regime fechado.
Inconformado com o sentenciamento proferido pela MMª Juíza, interpôs2 recurso de apelação, sustentando3 preliminarmente a nulidade da prova produzida ou nulidade do feito por conter vícios insanáveis, quais sejam absoluta ilicitude da prova; ausência do réu aos atos processuais e falta de interrogatório regular e válido, não se perfazendo o devido processo legal.
Requer, ao final, pela flagrância da nulidade da prova, seja recebido o recurso e dado provimento a fim de reformar a sentença, absolvendo o acusado, ou, pelo provimento parcial, anulando o processo, a partir do interrogatório, para que ao acusado seja garantido o direito do contraditório, ou, pelo provimento parcial, a fim de que seja observada a existência de apenas um ato delituoso.
Contra-arrazoado4 o recurso, manifestou-se o representante do Ministério Público do Estado do Paraná pelo improvimento.
Nesta instância a insigne Procuradoria Geral de Justiça opinou5, pelo provimento parcial do recurso, a fim de que seja reformada a sentença, entendendo presente o reconhecimento do concurso material entre um crime de tortura e outros dois crimes de igual espécie, sendo estes últimos admitidos na forma continuada.
Eis o relatório, passo a decisão.
Preliminarmente, não há que se falar em vícios insanáveis do processo.
Quanto à alegada absoluta ilicitude da prova (fita VHS), sustenta o acusado ser a mesma inadmissível, em razão da forma ilícita com que foi conseguida, pois ausente o mandado de busca e apreensão a legitimar a prova obtida pela Polícia Federal. Invocando, ainda a defesa, o princípio da inviolabilidade do domicílio (CF, art. , inc. XI).
Entendo não ocorrer qualquer nulidade, veja-se, o réu foi preso em flagrante delito, e nestes casos, permite-se, busca domiciliar, sem o respectivo mandado, tal exceção encontra-se elencada na própria Constituição Federal e se justifica no poder-dever estatal de garantir ou restaurar a paz pública.
Não se deve perder de vista que a função institucional da polícia judiciária é investigar desde logo, as infrações penais e sua autoria (CPP, arts. e ), e o poder-dever é prender em flagrante delito (CPP, art. 301), ou seja, a Constituição não proíbe a entrada em casa alheia, ainda que à noite, se houver caso de flagrante delito, como in casu de porte ilegal de arma, crime de natureza permanente, quando se poderá também efetuar a busca e apreensão.
Convém salientar que a prisão do réu ocorreu, inicialmente, porque o mesmo estava transportando armas sem a devida autorização legal, e informou aos policiais federais que haviam outras em sua residência, inclusive levou os policiais até lá.
A conduta de porte ilegal de arma constitui crime de natureza permanente, cuja flagrância é verificada enquanto persistir a ilegal guarda da arma.
Veja-se:
"CRIMINAL. HC. PORTE DE ARMA DE FOGO. FLAGRANTE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. NATUREZA PERMANENTE DO DELITO. ORDEM DENEGADA.
I. Não há ilegalidade na entrada em domicílio, ainda que sem mandado, se evidenciado efetivo consentimento do morador do imóvel.
II. O crime de porte de arma de fogo possui natureza permanente, restando caracterizado o estado flagrancial durante todo o período de guarda do objeto sem a devida autorização.
III. Ordem denegada."6
Se isso, ainda não bastasse, convém lembrar que o próprio acusado franqueou a entrada dos policiais em sua residência.
Quando da prisão em flagrante, relatou o réu:
"(...), que objetivando colaborar com os policiais, afirmou que possuía outras armas, munições e granadas em sua residência, na Av. Rui Barbosa, 4890, São José dos Pinhais/Pr, que ato contínuo o autuado acompanhou os policiais até o referido local e lá indicou aonde se encontrava o restante das armas e munições (...)".7
O mesmo foi confirmado pelos depoimentos8 da co-autora Zenice Roberto Pires: "(...) que presenciou Marcelo Boreli informar aos policiais que possuía outras armas na sua casa, localizada na Av. Rui Barbosa, 4890, São José dos Pinhais/Pr (...)", e dos policiais federais Antonio Celso dos Santos, Antônio Dembinski Bueno e Heron Hamilton de Lima, respectivamente. /9/10/11
Não são ilícitas entretanto, as provas admitidas quando o próprio acusado consente na suposta violação de seus direitos assegurados constitucionalmente, pois pode o morador permitir a entrada em sua casa, para a realização de busca, a qualquer hora do dia ou noite, dispensa-se nesta hipótese autorização judicial.
Veja-se:
"PROVA - Obtenção por meio ilícito - Inocorrência - Policiais que ingressam na residência com permissão do morador.
Se foi o próprio paciente, após abordado por agentes policiais nas proximidades da sua residência, quem lhes franqueou o ingresso no imóvel em que residia, onde foi encontrado o material entorpecente, não há falar-se em prova ilícita a pretexto de invasão de domicílio sem o devido mandado judicial".12
Portanto duas são as condições que garantem a legalidade do procedimento através do qual se efetivou a prisão em flagrante do réu pelos policiais federais, ou seja, o consentimento do morador e a natureza permanente do delito, ensejando a caracterização do flagrante de lei.
No mesmo sentido:
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA. 'HABEAS CORPUS'.
1. Não é ilícita a prova colhida em observância com as determinações legais pertinentes.
2. O direito à inviolabilidade de domicílio (CF, art. , XI) não pode ser tido como absoluto. As hipóteses de flagrante delito, desastre, prestação de socorro, ou, durante o dia, determinação judicial autorizam o ingresso. Precedentes.
Se, ainda assim não fosse, a gravação em fita VHS contendo as violências cometidas contra a menor Maria Luiza, não foi produzida pela polícia, mas pelo próprio denunciado, em sua própria residência, e não foi realizada ou obtida ilegalmente.
É de ser salientado, ainda, que o conteúdo da gravação foi reafirmado, posteriormente, no curso do processo.
Ainda que insista a defesa na ilicitude da prova, vale salientar, que diante dessa realidade, evidente que a regra constitucional invocada, não pode ser lida como algo definitivo e absoluto. Hipóteses apresentam-se em que o interesse do indivíduo é superado pelo interesse público, sendo justificado, caso a caso, o sacrifício daquela regra protetora da intimidade do cidadão. Não se quer com isso afirmar uma eliminação do direito invocado, se diz, sim, que pode ocorrer, vez por outra, uma redução, uma limitação a tal direito. E isso ocorre enquanto vivendo o cidadão em comunidade, necessitando acatar as delimitações que lhe são impostas pelas exigências da própria vida em sociedade.
Leciona Antonio Scarance Fernandes:"(...) Por isso, já se começa a admitir a aplicação do princípio da proporcionalidade, ou da ponderação quanto à inadmissibilidade da prova ilícita. Se a prova foi obtida para resguardo de outro bem protegido pela Constituição, de maior valor do que aquele a ser resguardado não há que se falar em ilicitude e, portanto, inexistirá a restrição da inadmissibilidade da prova. A proporcionalidade vale-se da 'teoria do sacrifício', segundo a qual, no caso concreto, deve prevalecer aquele princípio que parece ser o mais importante".13
Sustenta, ainda, o recorrente, a nulidade do feito, por não ter participado dos atos processuais e nem sequer foi ouvido em interrogatório pelo Juízo sentenciante, tendo desta forma ocorrido grave ofensa ao devido processo legal.
Mais uma vez, desassiste razão ao réu, como bem asseverou o digno representante do parquet, Doutor Francisco Zanicotti:"(...) incorre em erro a defesa ao pensar que o devido processo legal serve para macular procedimentos de lisura irrepreensível, pois esta não obteve êxito em obter a absolvição do apelante, não por falha sua, mas porque a prova é irrefutável. Agora querer que seja declarada a nulidade de um processo por força de fato que, de forma alguma, trouxe prejuízo ao réu, é inconcebível. A prova, não foi apresentada sem o conhecimento do réu. O material que foi feito valer processualmente contra o apelante foi produzido por ele mesmo, diretor e ator que foi do macabro filme que embasou o decreto condenatório".14
Citou o promotor precedentes jurisprudências a respeito, os quais passo a mencionar:
"Ausência do acusado na Audiência de inquirição de testemunhas - Prejuízo indemonstrado - Inexistência de ilegalidade. 'A nulidade decorrente da ausência do acusado na audiência de inquirição de testemunha é relativa. Prejuízo não demonstrado. Ausência de ilegalidade. Hábeas Corpus indeferido".15
"Testemunhas - Ausência do acusado. 'A circunstância de o acusado não haver sido requisitado para a assentada em que ouvidas as testemunhas consubstancia nulidade relativa, enquadrável nos arts. 564, inc. VI, e 572 do CPP. Precedentes : HC 70.554- 5/SP - 1a. T. - Rel. Sepúlveda Pertence - DJU 10.06.94".16
No que pertine a ausência de interrogatório, mais uma vez sem razão o recorrente, pois como bem salientou o douto Procurador de Justiça, é sabido que o apelante encontrava-se recolhido na carceragem da Polícia Federal em Brasília, onde promoveu e comandou uma rebelião, demonstrando assim, a sua real periculosidade. Portanto, o transporte do apelante até o Juízo Criminal de São José dos Pinhais, por certo, muito mais que mera falta de condição material, como alegado pela defesa, fundamentou-se também em condições de segurança, seja para a sociedade, seja para o próprio réu.
Ao contrário do sustentado pela defesa, foi o réu interrogado17 por precatória no Juízo Criminal da Comarca de Brasília, por duas vezes, porém ao invés de defender-se preferiu usar seu direito constitucional de permanecer calado.
A MMª Juíza monocrática fundamentou brilhantemente o aspecto ora tratado, como bem destacou o Doutor Jorge Guilherme Montenegro Neto, digno Procurador de Justiça, o qual passa a integrar o presente voto, verbis:
"Não obstante o disposto no art. incisos LII e XXXVII, o Código de Processo Penal não consagrou o princípio do Juiz Natural, entendendo a jurisprudência reiterada que o interrogatório via deprecata, em havendo motivos para tanto, é plenamente possível, não ocorrendo qualquer nulidade, ainda mais quando foi facultado ao réu o exercício de seu direito de defesa, seja respondendo as perguntas, seja, mantendo-se em silêncio.
Marcelo Boreli teve duas oportunidades para falar e nas duas negou-se a fazê-lo, caracterizando verdadeiro espírito de emulação e descrédito para com a Justiça, sendo que lhe foi assegurado a mais ampla defesa, e este somente não a usou porque não quis (...).
(...) A falta de intimação é garantia esculpida no art. 3600 do digesto processual, vejamos se restou demonstrada tal irregularidade, sem perder de vista é claro o princípio do 'sans nulittè sans grief', que deve orientar a decretação das nulidades no processo penal.
Através do petitório de fls. 503/504 a defesa protestou pela requisição do acusado, a fim de que participasse da audiência que seria realizada em 05 de fevereiro próximo passado, com a oitiva das testemunhas arroladas na denúncia.
Ora, verifica-se às fls. 491 que foi expedido ofício à Vara de Execuções Penais de Curitiba requisitando o réu, bem assim encontra-se encartado cópias dos ofícios emitidos (fls. 499/502), à Superintendência da Polícia Federal, à Corregedoria dos Presídios do Distrito Federal e ao Juiz Federal Criminal de Brasília DF. Saliente-se que o defensor do réu foi intimado pessoalmente do ato (fls. 509).
A providência legal foi cumprida em face da requisição do réu, que somente não foi trazido a este Juízo, provavelmente diante da impossibilidade material, seja pela falta de recursos, seja pela periculosidade do acriminado, fato público e notório diante da liderança empreendida a última rebelião havida no presídio da Papuda em Brasília.
Destarte, em tendo sido cumprida estritamente o que determina a lei e não havido qualquer prejuízo ao denunciado, vez que seu advogado esteve presente e foi-lhe oportunizado direito às reperguntas, indefiro a preliminar argüida (...)".18
Realmente sem suporte legal a preliminar suscitada pelo recorrente, porquanto em matéria criminal não vigora o princípio da identidade física do Juiz, não ocasionando qualquer ilegalidade o procedimento adotado, tendo em vista que não há necessidade de que o interrogatório ou a oitiva das testemunhas seja realizado perante o mesmo Juiz, então perfeitamente regular a realização de interrogatório de réu preso em comarca não correspondente ao distrito da culpa, por intermédio de carta precatória.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que o interrogatório pode ser feito por precatória, porquanto há"inexistência, no CPP, do princípio de identidade física do juiz".19
Portanto, não restou configurado qualquer prejuízo ao recorrente, pois o defensor não pode interferir no desenrolar do interrogatório, que é efetivado apenas pelo Juiz, e como se sabe, o interrogatório nada mais é do que simples relato dos fatos, pelo réu, sem que haja necessidade de qualquer preparação prévia para a sua efetivação, e que, não tem qualquer influência decisiva no molde do contexto probatório.
Com o interrogatório, o réu não se prejudica, nem se beneficia, tão-somente relata a sua história, a respeito dos acontecimentos que resultaram na ação penal.
Oportuno citar artigo do Doutor Paulo Édson Marques, sobre o interrogatório por carta precatória:
"O suprimento da omissão está no emprego da analogia ao art. 220 c/c o art. 222 e c/c o art. 403 do CPP, com a precação de parte da função jurisdicional, porquanto o interrogatório do réu, essencialmente não difere da 'inquirição de testemunhas', exceto quanto à desobrigação daquele à veracidade, liberto que é pelo princípio 'nemo testis contra seipsum', anunciado, aliás pela própria 'Exposição de Motivos', em seu n. VII ('nemo tenetur se detegere').
Com efeito, se ocorrer que nem todas as partes residam ou se encontrem sob a mesma jurisdição do juiz, ou que nem todos os objetos da ação penal se achem dentro dela, ou que nem todos os atos a serem praticados tenham de sê-lo dentro daquele território, o juiz que precisar da jurisdição de outro não restará senão o caminho da deprecação. Não irá, por esse meio, praticar lá fora o ato que deseja. O outro juiz fará esse ato.
(...)
Em perfeita afinação com Artur Pagliusi Gonzaga, para quem a aplicação analógica, viabilizando, especificamente a realização do interrogatório por carta precatória, é 'corretíssima, pois os princípios processuais penais vigentes não são ofendidos com tal aplicação; pelo contrário: esse é o mais verdadeiro sentido que se deve dar a um Código que tem a finalidade de buscar a verdade real...' (sic), e considerando que a finalidade do processo penal outra não é senão a possibilitar a aplicação do Direito Penal.
(...)
Do juízo deprecado se há de esperar o rigoroso cumprimento do art. 1955 doCPPP, fazendo este com que se reduzam a termo todas as 'impressões' de comportamento que, eventualmente, venha o réu a permitir aferir-se.
Esta é a única solução a contribuir para a preservação da moralidade do Poder Judiciário e da Justiça Pública, afastando-se da pecha de 'morosos, academistas, irrealistas e desatualizados'. É, ademais, consentânea com o Direito Positivo vigente, respeitante dos princípios doutrinários que informam a ciência do Direito, sem o desagasalho ao direito natural da amplitude de defesa do acusado, consagrado constitucionalmente".20
A propósito, eis a jurisprudência:
"Habeas corpus interrogatório via precatória de réu preso em outra comarca. Nulidade relativa.
O stj já decidiu que 'o código de processo penal não impõe o deslocamento de réu preso para ser interrogado por processo instaurado em outra comarca, podendo tal ato ser feito por precatória.
Inexistência, no CPP, do princípio da identidade física do juízo. A falta de informação do defensor da expedição de precatória, e nulidade relativa que se convalida, no caso não alegada oportunamente (art. 499, do CPP)'. (HC 2.148-7/SP, in DJU de 07.02.94).
Recurso improvido". 21 (sublinhei)
Apesar de todos os esforços despendidos pela defesa na sustentação das nulidades processuais, creio deve-se ter sempre presente para reconhecimento de nulidade o caso concreto, pois não havendo prejuízo, não há que se falar em nulidade, sob pena de se voltar ao rigor do formalismo. Além do que, a decretação de uma nulidade é uma medida tão grave, de conseqüências incalculáveis, que só se deve recorrer a ato tão extremo, quando o defeito jurídico tiver produzido um prejuízo real, manifesto para a acusação, para defesa ou para a própria justiça.
E não logrou a defesa em comprovar o efetivo prejuízo, eis que a sentença condenatória teve como principal fundamento a prova material incontestável e irrefutável, como já salientado, produzida pelo próprio acusado na qual foi autor, diretor e principal ator.
Como saliente Borges da Rosa:"(...) quando a violação da lei atinge seu espírito, diz-se que a violação é de fundo; quando atinge somente o texto, diz-se que é de forma. As violações da lei se distinguem, portanto, em violações de fundo e violações de forma. Somente as violações de fundo, isto é, as violações do espírito da lei, é que dão lugar à decretação de nulidade, porque só elas causam prejuízo ao Direito, fazem com que não seja atingido o fim colimado pela lei". 22
Outrossim, de acordo com o princípio da instrumentalidade das formas processuais, contemplado no artigo 566 do Código de Processo Penal, não se declara nulidade se não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. Se os atos processuais têm como fim a realização da justiça, e este é conseguido, como nos presentes autos, não há razão para renová-los, ainda que realizados de forma irregular.
Sustenta, ainda, a defesa que foi a sentença fundamentada irregularmente, pois a mesma simplesmente repete os mesmos fundamentos ao referir-se aos fatos delituosos. Todavia, bem enfatizou o digno representante do Ministério Público de primeiro grau, posição esta adotada também pela ilustre Procuradoria Geral de Justiça, que:
"Aqui a defesa se excede ao tratar a irrepreensível decisão de 1º Grau como 'execrável agressão à norma penal'.
O simples fato de haver repetição de termos na sentença não gera irregularidade alguma.
Sendo o mesmo criminoso o autor dos diversos fatos narrados na denúncia e explicitados na fita VHS, normal que se diga a mesma coisa sobre sua personalidade, antecedentes, etc.
Apesar da diversidade de fatos e da imensa criatividade do apelante ao inovar em cada oportunidade em que agredia a vítima, não é de se exigir que o Poder Judiciário tenha tantos adjetivos diferentes para classificar as aberrações que é obrigado a assistir".23
Portanto, rejeito as preliminares invocadas.
No mérito, deve o apelo ser provido parcialmente.
Foi o réu denunciado pela prática dos seguintes fatos delituosos:
"1º Fato
No período compreendido entre os dias 21 de julho a 15 de outubro de 2000, em horários diversos, na residência situada na Avenida Rui Barbosa, n.º 4890, Bairro Afonso Pena, São José dos Pinhais, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi submetida a tortura, consistente em ser deixada sem comida, exposta ao frio.
2º Fato
No dia 10 de setembro de 2000, domingo, por volta das 6 horas e 45 minutos, no interior da residência situada na Avenida Rui Barbosa, n.º 4890, Bairro Afonso Pena, São José dos Pinhais, a criança Maria Luiza Pires Domingues, com 3 anos de idade, foi submetida a tortura física, mediante espancamento, consistente na aplicação de tapas e socos pelo agressor, por aproximadamente 5 minutos.
3º Fato
No mesmo dia e local, por volta das 6 horas e 50 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi submetida a tortura física e psicológica, tendo seu abdômen pisoteado, enquanto o agressor determinava 'caga,caga,caga' até que evacuasse. Em seguida, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi forçada a pegar, colocar na boca, mastigar e engolir as fezes.
4º Fato
No mesmo dia e local, por volta das 6 horas e 55 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi torturada fisicamente, através de espancamento, sendo segura pelos cabelos, girada e sacudida.
5º Fato
No mesmo dia e local, por volta das 7 horas e 5 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi jogada no chão do banheiro mostrado às fls. 99 dos autos, oportunidade em que foi torturada mediante afogamento com uma mangueira, sendo também, obrigada a repetir o nome do agressor 'Marcelo, Marcelo'.
6º Fato
No mesmo dia e local, em horário impreciso, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi torturada, após vomitar, sendo exposta, na área externa mostradas às fls. 101 e 102, molhada e sem roupas, ao frio de 14º, instante em que foi obrigada, também, a fazer expressão facial de raiva.
7º Fato
No mesmo dia e local, por volta das 7 horas e 10 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi submetida a tortura física e psicológica, sendo obrigada a correr, nua, pelo mencionado quintal, fugindo do agressor Marcelo, que a molhava com a mangueira.
8º Fato
Às 7 horas e 12 minutos, no mesmo dia e local, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi novamente, torturada mediante afogamento, com introdução de água em seu nariz e boca.
9º Fato
No mesmo dia e local, por volta das 8 horas e 10 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi torturada mediante espancamento, enquanto vomitava, sendo submetida a tapas, ameaças de morte, puxões de cabelo, três enforcamentos que lhe causaram perda de consciência, socos na barriga e nos rins, e introdução de dedos em sua boca e garganta.
10º Fato
No mesmo dia e local, por volta das 8 horas e 30 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi a tortura psicológica e espancamento, aproximadamente por 10 minutos, sendo obrigada a pedir para não ser morta, explicar o porque não queria morrer, enquanto era agredida através de socos na barriga, o que a levou a pedir para ver se não estava sangrando, e a dizer que estava cansada e não agüentava mais, instante em que teve seu abdômen pressionado, e foi obrigada a dizer que era mais forte do que o agressor. Na seqüência, a menina disse que estava morrendo, e continuou a ter seu abdômen atingido por golpes, repetindo que não queria morrer. Ato contínuo o agressor disse ser o 'capeta', e bateu novamente, nos seus rins e barriga.
11º Fato
No mesmo dia e local, e horário indeterminado, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi torturada mediante inúmeros tapas no rosto, girada e sacudida pelos cabelos, instante em que pediu:'Cristina me salva, eu não quero morrer'.
12º Fato
No mesmo dia e local, perto das 10 horas da manhã, a vítima Maria Luiza Pires Domingues foi torturada mediante a aplicação em seu rosto, olhos, nariz e boca, por 3 vezes, de substância química causadora de alucinações visuais, paralisia, zumbido, vertigens, sensação de queimadura na garganta e estômago, náuseas e vômitos, abalos musculares e coma conforme aponta o laudo de exame juntado às fls. 121 e 122.
13º Fato
No mesmo dia e local, por volta das 13 horas e 45 minutos, a vítima Maria Luiza Pires Domingues foi torturada mediante agressão física, com o torturador introduzindo os dedos em seus olhos e nariz, e abrindo seus lábios para os lados.
14º Fato
No mesmo dia e local, por volta das 13 horas e 53 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi submetida a tortura psicológica, consistente em repetir para a câmara que a filmava frases como 'eu não quero morrer pelo amor de Deus', 'eu vou comer merda', 'eu como bosta'.
15º Fato
Na mesma data e endereço, às 13 horas e 55 minutos, a vítima foi assustada com caretas, forçada a pedir 'pelo amor de Deus me salva', oportunidade em que o agressor a obrigou a abraçá-lo, puxando, em seguida, suas orelhas e nariz.
16º Fato
No mesmo dia e endereço, no interior da casa, por volta das 16 horas e 30 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi torturada mediante enforcamento com uma toalha em seu pescoço, até desmaiar, por 7 (sete) vezes.
17º Fato
No mesmo dia e local, aproximadamente às 16 horas e 50 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi torturada através de aplicação de choques elétricos, sendo colocada nua dentro de uma bacia com água enquanto o torturador encostava em seu corpo o fio condutor de eletricidade. Tal agressão durou aproximadamente 7 (sete) minutos.
18º Fato
No mesmo dia e local, por volta das 17 horas e 10 minutos, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi torturada mediante a aplicação em seu rosto, de substância química causadora de alucinações visuais, paralisia, zumbido, vertigens, sensação de queimadura na gargante e estômago, náuseas e vômitos, abalos musculares e coma, conforma aponta o laudo de fls. 121 e 122.
19º Fato
Em dia diverso, compreendido entre a data de 10 de setembro e 9 de outubro de 2000, no mesmo local dos fatos acima narrados, em hora incerta, a criança Maria Luiza Pires Domingues foi submetida a tortura psicológica, consistente em ser acordada pelo agressor, que usava uma máscara de monstro, despida totalmente e colocada no interior do buraco mostrado às fls. 103, junto com um sapo.
20º Fato
Posteriormente, na mesma data e localidade, em horário indeterminado, a vítima foi tortura mediante agressão física, consistente em socos e tapas, sempre molhada por mangueira, sufocada pela água, e pisada. Ato contínuo, foi colocada, novamente, dentro do mencionado buraco, e, quando retirada, submetida a socos e tapas no abdômen, jogada no chão de terra, com água, e coberta também com terra. Em seguida, foi suspensa pelos pés, com a cabeça para baixo prensada entre os tornozelos do agressor, que a obrigou, depois, a beijar sua bota.
Sem intervalo, a vítima teve seu abdômen novamente espancado, seus cabelos puxados, e foi assustada pelo agressor que disse que voltaria todos os dias.
Em seguida, a vítima foi levada para o andar superior da casa pela agressora Maria Hilda, que nesse instante retirou a máscara que usava.
21º Fato
Já no interior da casa, na mesma data, em horário indeterminado, a vítima Maria Luiza Pires Domingues, foi torturada mediante enforcamento, tendo também, suas pernas abertas a ponto de causar estiramento muscular e marcha irregular, por mais de 30 (trinta) dias, conforme relata a informação técnica juntada; teve uma luva introduzida em sua boca, foi enforcada, xingada de vagabunda, obrigada a comer fezes, teve um de seus dedos torcido, foi sufocada, espancada com socos e tapas na cabeça, abdômen e rins, e obrigada a correr em volta de um sofá, oportunidade em que levou várias chineladas na cabeça. Depois disso, foi forçada a beijar o agressor, que usava uma máscara de monstro, sendo em seguida, assustada, sufocada, espancada através da abertura de suas pernas, aplicação de socos na barriga, tapas e enforcamento.
Os denunciados Marcelo Moacir Borelli, Maria Cristina Pereira Marques e Maria Hilda de Carvalho, agindo com prévio acordo e identidade de propósito de causar sofrimento, como forma de castigo, à vítima Maria Luiza Pires Domingues, criança de 03 (três) anos de idade, conforme aponta a certidão de nascimento juntada às fls. 14, a qual tinham sob sua guarda e autoridade, praticaram os fatos acima narrados.
22º Fato
A denunciada Zenice Roberto Pires, mãe da criança, omitiu-se, sem tomar as providências que tinha obrigação contra as subseqüentes seções de tortura, acima narradas, no 1º ao 21º fato, às quais era submetida a vítima Maria Luiza.
23º Fato
A denunciada Zenice Roberto Pires, nas oportunidades descritas no 1º ao 21º fato, entregou a filha Maria Luiza Pires Domingues aos denunciados, Marcelo, Maria Hilda e Maria Cristina, os quais sabia a companhia trazia à vítima perigo moral e material.
24º Fato
Entre os dias 10 e 11 de setembro, na mesma residência onde ocorreram os fatos acima narrados, em horário incerto, o denunciado Marcelo Moacir Borelli, agindo dolosamente com intenção de causar sofrimento físico em Maria Cristina Pereira, a fim de garantir que a mesma se omitisse de contar a terceiros sobre as agressões cometidas, anteriormente, contra a criança Maria Luiza Pires Domingues, submeteu a vítima a tortura, consistente em aplicação de choques elétricos e de substância química causadora de alucinações visuais, paralisia, zumbido, vertigens, sensação de queimadura na garganta e estômago, náuseas e vômitos, abalos musculares e coma, conforme aponta o laudo de fls. 121 e 122".24
A intolerável violência contra a criança vem sendo noticiada, com elevada freqüência, pelos meios de comunicação. Lamentavelmente, nem todas chegam ao conhecimento da autoridade policial ou judicial, e nada há que venha a justificá-las.
A hipótese dos autos é mais um exemplo, desta violência, há abundante prova dos bárbaros atos praticados pelo acusado contra a pequena vítima Maria Luiza, por motivo torpe, qual seja, ciúmes da mãe da menor (1º fato) e vingar-se do pai da menor (2º ao 18º e 19º ao 21º fato), por envolvimentos pretéritos no mundo do crime, e com requintes de crueldade, como se pode confirmar através da fita de VHS; dos depoimentos25/26/27 respectivamente, das co-autoras Maria Cristina Pereira Marques e Maria Hilda de Carvalho; pelo Laudo Pericial do Hospital do Trabalhador, onde se constata a gravidade das lesões sofridas pela pequena vítima impossibilitando-a para as ocupações habituais por mais de trinta dias, e Laudo Pericial28, inclusive contendo fotos estarrecedoras, a demonstrar o alto grau de periculosidade e perversidade do recorrente e o descaso do mesmo com a vida ou integridade física e mental de vítimas inocentes.
As alegadas torturas sofridas por Maria Cristina Pereira (24º fato), não restaram comprovadas, nem sequer houveram indícios do referido crime.
Aliás, as provas foram ampla e profundamente analisadas pelo Doutor Francisco Zanicotti, ilustre Promotor de Justiça, em sede de alegações finais29, as quais, por brevidade, passam a integrar o presente voto.
Sem embargo de que a pena fixada em 172 (cento e setenta e dois) anos de reclusão, pela digna Magistrada monocrática foi concretizada dentro da mais perfeita observação dos requisitos exigidos para a individualização da pena, porém, ao nosso ver, equivocou-se quanto ao reconhecimento do concurso material e ao número de delitos praticados pelo apelante.
De fato, como bem asseverou a ilustre Procuradoria, trata-se de três delitos de tortura, quais sejam:
"(...)
Neste pormenor, a meu ver, tenho como inexistente vinte e um (21) fatos autônomos à caracterizar vinte e um (21) tipos penais, tal qual resultou defendido pelo Ministério Público em primeiro grau, e acolhido pela douta Julgadora a quo em seu decreto condenatório.
Primeiramente atentemos ao fato criminoso descrito no item número um da denúncia (Fato 1). Neste mesmo não se tendo delimitado com precisão através dos dias em que as ações delituosas se projetaram, mesmo assim, através das provas coletadas, em específico na confissão envidada pela co-ré Maria Hilda (fls. 206 usque 211), pode-se admitir que efetivamente tenha ocorrido um primeiro crime de tortura.
Na seqüência temporal, observando a descrição disposta na denúncia, os fatos descritos como ocorrentes no dia 10 de setembro de 2000, ou seja do 2º ao 18º fato, constituíram-se no segundo delito de tortura perpetrado pelo apelante.
Por fim, tal qual situa a denúncia, em dia diverso, compreendido em data posterior e não identificada, o apelante veio a torturar novamente a menor, tais fatos restaram descritos no item nº 19, 20 e 21.
Salvo engano, portanto identificados três delitos de tortura e não vinte e um, conforme precisou-se no édito condenatório.
(...)."30
Como bem lembrado pelo digno Procurador de Justiça José Guilherme Montenegro Neto, o crime de tortura, como regra, é constituído por uma série de atos que se exteriorizam em um determinado lapso temporal, de duração variada, não raras vezes, nos referimos a uma pluralidade de ações (séries) de violência reiteradas, para caracterizar o tipo penal.
O delito de tortura, por comportar formas múltiplas de execução, caracteriza-se pelo emprego de tormentos e suplícios que exasperam, na dimensão física, moral ou psíquica em que se projetam os seus efeitos, o sofrimento da vítima por atos de desnecessária, abusiva e inaceitável crueldade. Trata-se de um crime plurissubsistente, que se concretiza através de vários atos em momentos sucessivos, que integram a conduta delituosa.
O referido delito, como entende o mestre Mário Coimbra, deve ser classificado como" (...) próprio (qualidade especial do agente-linha não adotada pelo legislador), material (o tipo exige um resultado naturalístico) e plurissubsistente (execução, através de mais de um ato)". 31
Portanto realmente restaram configurados três (03) delitos de tortura e não vinte e um (21), reconhecidos na sentença.
Mais uma vez, andou bem o douto Procurador de Justiça ao aduzir que em verdade:
"(...) percebemos com mediana clareza que os fatos criminosos narrados na denúncia sob os itens 2º ao 18º (consistentes ao nosso ver, em crime único), e os fatos criminosos dispostos dos itens 19º a 21º (outro crime único), efetivamente podem ser admitidos em continuidade delitiva, porquanto tinham único escopo na representação mental do agente, constituindo partes de um único projeto criminoso e praticados a mercê de distinta finalidade, ou seja, a vingança que pretendia praticar o apelante contra o pai da menor vítima, seu ex comparsa, razão, inclusive pela qual, teria produzido a filmagem.
Entretanto, no aspecto estritamente subjetivo, tais fatos criminosos referidos acima, não guardam qualquer identidade com as ações delituosas apontadas no Fato 1º da inicial acusatória, posto que estas, representavam no consciente do apelante, forma de exteriorização do ciúme que tinha de sua amásia, posto ser a vítima fruto de anterior relacionamento desta com seu ex- comparsa.
A justificar tal entendimento, revertemos ao conjunto probatório, onde na versão apresentada em juízo pela co-ré Maria Cristina Pereira Marques (fls. 197 usque 205) percebemos:
'(...) que Borelli não gostava da vítima, por causa do pai da vítima; que a interrogada e Hilda achavam que era ciúmes (...); (...) que o comentário da família de Borelli era que Wagner havia entregado Borelli na participação de um assalto e que a polícia foi a casa da mãe de Borelli e ficou com o dinheiro do assalto (...); (...) que Borelli achava que Wagner, pai de Maria Luiza, havia lhe entregado aos policiais; que este dinheiro tomado na casa da mãe de Borelli, pela polícia, provinha do assalto da Profort que Borelli realizou com Wagner pai de Maria Luiza; que a depoente tem certeza que a raiva que Borelli nutria pela criança era por causa de seu pai havê-lo entregado (...)'
Ainda nesta esteira probatória, revertemos ao teor de depoimento prestado por Zenice Roberto Pires, quando ouvida na Polícia Federal (fls. 61), onde informa:
'(...) Que após retornar de Foz do Iguaçu a declarante foi acariciar sua filha que estava dormindo e foi impedida por MARCELO; Que na ocasião MARCELO tentou agredir a criança e a declarante pulou na frente (...); (...) Que MARCELO tinha muitos ciúmes de sua filha MARIA LUIZA, porque ele era filha de outro relacionamento da declarante; Que MARCELO nunca teve carinho (...); (...) Que inclusive a declarante ficou sabendo que MARCELO gravou a fita para mostrá-la ao pai de MARIA LUIZA (...) ".
Neste restrito aspecto, ainda salientamos o depoimento prestado por Maria Cristina Pereira Marques junto à Promotoria de Investigação Criminal, inserido às fls. 70 usque 74 dos autos:
"(...) que com relação a gravação da fita a declarante ouviu do próprio MARCELO que ele faria isso porque queria mandar a fita para o pai da criança a fim de que este viesse ao seu encontro para ser morto; que com relação a gravação da fita se deu no início do mês de setembro, a noite e início da manhã do dia seguinte; que nesta data a ZENICE e MARIA HILDA estavam viajando a serviço de MARCELO; que o MARCELO começou a bater na criança em torno das 18:00 horas e a ameaçar a criança, a declarante que em certo momento o MARCELO colocou uns cobertores no chão da sala e disse que iria cortar a cabeça da criança para mandá-la para o pai; que a declarante intercedeu dizendo que não era para MARCELO fazer aquilo porque se matasse a criança a mãe não mais iria morar com ele; que por esta razão o MARCELO, que estava bastante transtornado, resolveu filmar as torturas e enviar a fita ao pai a fim de que depois de assisti-la viesse ao seu encontro para ser morto (...)'
Do que se possa ser subentendido nas provas então produzidas, eleva-se a circunstância de que, quase como rotina o apelante submetia a menor vítima a atos de brutalidade física e psicológica, chegando a envidar em algumas ocasiões não precisadas com exatidão, alguns atos de tortura (1º Fato narrado na denúncia), os quais tinham por motivação o ciúme em relação à mãe da infante, e a paternidade da mesma.
Já nas outras duas ocasiões evidenciadas, em que pese proceder com a habitual violência contra a menor, mas com motivação completamente distinta, não pretendendo pura e simplesmente aplacar apenas sua fúria pela condição pessoal da vítima, mas indo além, com o objetivo de forjar um pretexto para provocar ou facilitar a morte de seu comparsa Wagner, pai da criança, procedeu as ações, registrando-as em fita de vídeo cassete".32
E no caso vertente, como enfatizado, aperfeiçoou-se a hipótese de concurso material entre um crime de tortura (1º Fato) e outros dois crimes de igual espécie (2º ao 18º Fato e 19º ao 21º Fato), na forma continuada, pois a cena geral, destes, indica claramente que os episódios alinham-se na unidade criada pela lei.
Isto porque a despeito de ter o nosso Código Penal adotado a teoria objetiva para a configuração da continuidade delitiva, exigindo-se para que se considere o crime como continuado, os elementos de mesma espécie e natureza, as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, a fim de tornar claro que a segunda infração foi continuada da primeira, e assim sucessivamente. Creio ser importante, ainda, que para a caracterização da continuidade delitiva, deva-se levar em conta o exame da condição subjetiva da unidade de desígnio.
No caso em tela, não só os elementos objetivos (crimes da mesma espécie, as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes) restaram patentes, como se observa do 2º ao 18º e do 19º ao 21º fato, mas também possuem origem num mesmo ímpeto criminoso, numa mesma ideação criminosa, qual seja vingar-se do pai da menor, o qual difere do 1º fato, quando a tortura ocorreu por ciúmes da mãe da criança.
De forma que do 2º ao 18º e do 19º ao 21º fato, não há que se falar que os delitos perpetrados pelo apelante resultaram de deliberações autônomas, capaz de impedir o nexo da continuidade delitiva.
Muito menos, a pluralidade de ações examinadas são próprias a caracterizar a habitualidade, ante a ausência do intuito de caráter profissional.
A ficção jurídica e legal do crime continuado que tem como finalidade evitar e impedir um excessivo rigor punitivo, poupando uma exagerada carga penal, sem quebra do organismo de defesa social, sancionando duramente aqueles que violam reiteradamente as regras de convivência na sociedade, deve ser aferida pelo Juiz, dentro do razoável arbítrio, à vista do caso concreto, como orienta33 o Excelso Supremo Tribunal Federal.
Assim como realçado, presentes os elementos objetivos - crimes da mesma espécie, condições de tempo, modo de execução e lugar e mesmo desígnio - torna-se claro que o 19º ao 21º fatos, foi continuação do 2º ao 18º fatos, ficando caracterizada a continuação delitiva e não o reconhecimento do concurso Material, este existente somente entre o 1º fato e os demais.
Mais uma vez, razão assiste a ínclita Procuradoria Geral de Justiça, ao aduzir que, em verdade, os delitos ocorreram em continuidade delitiva (2º ao 18º fato e do 19º ao 21º fato) e em concurso material com o 1º fato, e não todos em concurso material, conforme restou fixado na r. sentença atacada.
Com exceção do 1º fato, em verdade os crimes foram cometidos, um logo após o outro, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, inclusive pelos mesmos autores, revelando unidade de elementos objetivos e subjetivo entre as ações.
Veja-se:
"Apelação Criminal - Roubo - Autoria e Materialidade comprovadas pelo conjunto probatório - Aplicação da pena - Exacerbação - Ocorrência - Concurso Material -Inexistência - Aplicação da pena como crime continuado - Provimento parcial do recurso.
A condenação deve ser mantida se nos autos encontram-se provas suficientes que indiquem com segurança a autoria do delito e determina a materialidade.
Quando todas as circunstâncias do artigo 59, do Código de Processo Penal, são favoráveis ao Réu, a pena deve ser aplicada no mínimo.
Quando os delitos são praticados um logo após o outro, com identidade de características objetivas (tempo, lugar, objeto dos crimes, tipo penal, maneira de execução) e subjetivas (identidade de agentes, unidade de desígnio) há de ser reconhecida a continuidade delitiva e não o concurso material".34
Estatui o artigo 71 do Código Penal:
" Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços ".
A lei não subordina o reconhecimento da continuidade delitiva a indagações pelo julgador ao exame dos antecedentes e personalidade do condenado, nem aos reflexos sociais da figura do crime continuado. Simples e exclusivamente, atém-se à lei, já suposto pelo legislador o valor de política criminal do crime continuado, a requisitos objetivos, como condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.
Ora tem-se situação concreta em que se procedeu na forma possível de enquadramento no artigo 71 do Código Penal. A repugnância e a gravidade do ato e sua repercussão na sociedade não são suficientes, por si só, ao afastamento do preceito.
Oportuno citar parte do bem lançado voto do excelentíssimo Ministro Assis Toledo:
"(...)
Por isso, voltamos ao princípio com esta outra indagação: pode, ou não haver crime continuado na criminalidade profissional, isto é, quando o agente pratica vários delitos da mesma espécie, não pode estar agindo sob o efeito ou impulso do primeiro (em 'continuação do primeiro') mas por ser essa sua atividade mais ou menos freqüente, como conduta de vida?
A lei no Brasil como em outros países, não nos oferece critério infalível para a identificação da unidade ou continuidade delitiva, na presença de ações múltiplas. Por isso é que tanto a teoria puramente objetiva como a subjetiva expõem o flanco a críticas.
Pela mesma razão, a jurisprudência, no exame dos casos concretos, tem procurado aqui como algures, limitar a incidência muito extensa de normas genéricas sobre a continuidade delitiva.
Após citar as Teorias adotadas pela Alemanha e Itália, continua:
"(...)
Daí, o entendimento, a nosso ver correto, que predominou no Pleno do Supremo Tribunal, no julgamento do RECr 87.769, que, apesar da votação diversificada, assim se poderia resumir, segundo penso: há de existir uma ligação entre os vários atos criminosos, para que os crimes subseqüentes possam ser havidos como continuação do primeiro.
E essa ligação a meu ver, dê-se-lhe o nome que queira dar (dolo total, unidade de desígnio, elemento subjetivo do agente, ou qualquer outro), deve estar não só nos elementos objetivos de tempo, lugar e modo de execução, mas também no aspecto interno, psicológico, da conduta do agente, sem o que o juiz não disporia de critérios menos falhos para distinguir o concurso material da continuidade delitiva.
Assim, para que a continuidade delitiva, torna-se indispensável, a meu ver, que os vários atos criminosos apresentem-se enlaçados aos subseqüentes ligados ao primeiro (art. 71 do CP), ou porque fazem parte da execução do mesmo projeto criminoso, ou porque resultam de ensejo, ainda que fortuito, proporcionado pela execução desse projeto (aproveitamento da mesma situação). Isso, é claro, uma vez verificados os requisitos objetivos do art. 71.
Fora disso, penso que não se deva acolher a continuidade delitiva, fruto, como se sabe de exigências práticas de Política Criminal.
As conveniências ou maiores comodidades de ordem processual não deveriam pesar para afastar as exigências substanciais de direito material, no tocante ao princípio fundamental da justa retribuição. E o eventual excesso de pena, causado pela aplicação do concurso material, encontra solução pelo obrigatória aplicação da norma geral limitativa do art. 75 do CP." 35
Ainda, no mesmo sentido, ponto doutrinário do excelentíssimo Juiz do TACRIMSP Hermenegildo de Souza Rego, assim expressado:
"(...)
Basta ler a Exposição de Motivos da Lei 7.209/84, em seu item 59, para verificar que o legislador admite a continuidade delitiva mesmo no caso do criminoso profissional. Ali está dito, com todas as letras, que a possibilidade de se aumentar até o triplo a pena de um dos delitos, ou a do mais grave, representa 'critério que mais adequadamente se opõe ao crescimento da criminalidade profissional, organizada e violenta, cujas ações se repetem contra vítimas diferentes, em condições de tempo, lugar e maneira de execução e circunstancias outras marcadas por evidente semelhança'.
Por mais compreensíveis e justificáveis que sejam as razões dos que se aferram a entendimentos restritivos em matéria de continuidade delitiva e unificação de penas, por mais que também nós nos preocupemos com as conseqüências de entendimentos liberais em tal matéria, o fato é que 'legem habemus', e não é possível recusar aos delinqüentes o direito que a lei, certa ou errada, lhes atribui".36
A Excelentíssima Desembargadora Federal Suzana de Camargo Gomes, detalhou, de forma simples e didática, os momentos da continuidade delitiva, vejamos:
"(...), é dado asseverar que para a existência de crime continuado, imperiosa é a presença de um liame entre as infrações penais praticadas, que se revela justamente pela homogeneidade na prática dos delitos no que tange às condições de tempo, lugar ou maneira de execução, sendo que a unidade de desígnios não se revela obrigatória.
Tem-se, desta forma, que para a caracterização do crime continuado, em primeiro lugar, devem as diversas infrações ser da mesma espécie, o que importa dizer não precisam constituir violações ao mesmo bem jurídico, nem necessitam as condutas estar subsumidas ao mesmo tipo penal. O relevante é que os crimes sejam análogos, parecidos, assemelhados, isto tomando-se em consideração seus elementos constitutivos.
Outro ponto relevante a ser considerado é que devam os delitos ter sido praticados por idêntico agente ou agentes.
E mais, para a evidenciação do crime continuado o fator temporal é importante, dado que se as infrações penais foram levadas a efeito com um largo espaçamento de tempo entre uma e outra, não há como concluir que os delitos subseqüentes representam a continuação do primeiro.
Ainda, deve existir uma certa harmonia quanto ao modo de execução a entrelaçar as infrações penais havidas em continuidade delitiva. Impõem, portanto, uma semelhança no 'modus operandi', pois de outra forma, não há que se falar em crime continuado."37
Entretanto, algumas considerações devem ser feitas em relação à imputação e quanto ao apenamento especialmente ao concurso material reconhecido na r. sentença.
Ao invés do concurso material é de se admitir que do 2º ao 18º (2º delito) e 19º ao 21º fatos (3º delito), restou caracterizada a continuidade delitiva, pois o agente praticou crimes da mesma espécie, sendo semelhantes às condições de tempo, lugar, maneira de execução e mesmo desígnio (vingança do pai da criança), amoldando-se a hipótese às disposições do artigo 71 do Código Penal. Ressalvando-se o 1º fato (1º delito), que ocorreu por motivo diverso (ciúmes da mãe da menor), este sim em concurso material (CP, art. 69) com os demais delitos.
O primeiro delito de que se tem notícia, ocorreu entre 21.07.2000 e 15.10.2000, em horário não especificado.
Enquanto que o segundo delito (2º ao 18º fatos), ocorreu no dia 10.09.200, respectivamente às 06h45min; 6h50min; 6h55min; 7h55min; 7h10min; não foi possível precisar o horário; 7h12min; 8h10min; 8h30min; 10h; não foi possível precisar o horário; 13h45min; 13h53min; 13h55min; 16h30min; 16h50min e 17h10min.
E o terceiro delito (19º ao 21º fatos), ocorreu entre os dias 10.09.2000 a 09.10.2000, não sendo possível precisar o horário.
De outro lado, os crimes foram praticados no mesmo município de São José dos Pinhais, e a maneira de execução foi a mesma, conforme anteriormente enfatizado.
Estão presentes, desta forma, os requisitos objetivos de crimes da mesma espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, previsto no artigo 71 do Código Penal, com exceção do 1º fato.
Conforme doutrina Mirabete:
"(...)
Adotando a teoria objetiva pura, como diz expressamente na exposição de motivos do projeto que se transformou na Lei nº 7.209/94, que entende ser o crime continuado uma realidade apurável objetivamente por meio dos elementos circunstanciais exteriores, independentemente da unidade de desígnio, o Código conceitua o crime continuado como o conjunto de ilícitos praticados nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. Não exige a lei, apesar do que muitas vezes se tem decidido, que haja unidade de desígnios, uma vez que no crime continuado não se cogita da existência de uma unidade real, mas de uma ficção jurídica, bastando que as circunstâncias objetivas levem à conclusão da continuidade delitiva. Também, por esse motivo, restou totalmente superada a corrente que pregava a inadmissibilidade da continuidade delitiva em crimes que atingem bens personalíssimos de vítimas diversas".38
Ainda que objetivamente considerado o crime continuado, não se pode afastar, no caso, a unidade de desígnio havida entre os fatos, aliás este tem sido o entendimento jurisprudencial:
"Para a caracterização do crime continuado não basta a simples reiteração dos fatos delitivos, sob pena de tornar letra morta a regra do concurso material. É necessário o preenchimento, entre outros, do requisito da denominada unidade de desígnios ou de vínculo subjetivo entre os eventos. Precedentes" (STJ - 5a. T. - Rel. Félix Fischer - REsp 171.321 - j. 04.02.1999 - DJU 22.03.1999, p. 226, e RT 766/575) ".39
"Inobstante a adoção pelo Código Penal Brasileiro da teoria objetiva pura com relação a continuidade delitiva, é imprescindível a análise da unidade de resolução criminosa do agente, sendo portanto, indispensável o caráter de desdobramento entre as ações delitivas que as insira em uma mesma cadeia de prática criminosa, onde a conexão espacial, temporal e modus operandi sejam tão-somente sintomas do contexto de uma vontade única, esta sim a essência do crime continuado".40
" Reiterada jurisprudência desta Corte entende necessária, para a configuração da continuidade delitiva, a existência dos elementos objetivos e subjetivo, este consubstanciado na unidade de desígnios "(STJ - Rel. José Arnaldo da Fonseca, REsp. 177.022, DJU 24.05.1999, p. 187)".41
Quanto à habitualidade, afirma o Excelso Supremo Tribunal Federal:
"Os pressupostos da continuidade delitiva são objetivos. Considerando-se a prática de dois ou mais crimes da mesma espécie e as condições de tempo, lugar e maneira de execução e outras semelhantes. Descabe potencializar a vida pregressa do agente e o número de delitos por ele cometidos, para a partir da óptica da habitualidade criminosa, afastar a incidência do artigo 71 do CP. Tanto vulnera a lei aquele que inclui no campo de aplicação hipótese não contemplada como o que exclui caso por ela abrangido".42
Também, já se proclamou que:
"A figura do crime continuado é ficção legal que tem por escopo evitar e impedir um excessivo rigor punitivo, sendo necessário, para tanto, encontrar o ponto de equilíbrio para, de um lado, poupar esse exagero sancionatório e, de outro, fazer aplicação do instituto sem quebra do organismo de defesa social contra aqueles que violam reiteradamente as regras de convivência na sociedade".43
A Doutora Juíza observados os critérios fixados pelo artigo 59 do Código Penal, estabeleceu penas distintas para os 21 fatos, fixando para o 1º; 2º; 3º; 4º; 5º; 6º; 7º; 8º; 9º; 10º; 11º; 12º; 13º; 14º; 15º; 16º; 17º; 18º; 19º e 20º fatos a pena base de 06 (seis) anos de reclusão a qual agravado ficou em 08 (oito) anos de reclusão e para o 21º fato fixou a pena base de 09 (nove) anos de reclusão que agravado restou fixada em 12 (doze) anos. Alcançando a totalidade das penas, em concurso material, em 172 (cento e setenta e dois) anos de reclusão, sendo estabelecido o regime fechado para o cumprimento da pena.
Esses quantitativos merecem correção, afastando-se do segundo (2º ao 18º fato) e terceiro crime (19º ao 21º fatos) o concurso material na imposição da pena, observando-se o disposto no artigo 71 do Código Penal, permanecendo o concurso material, entre estes delitos e o primeiro (1º fato).
Ante a nova visão adotada, ajusto a condenação de MARCELO MOACIR BORELLI como incurso nas sanções do artigo , inciso I, alínea b (duas vezes) e artigo , inciso II, § 3º (uma vez), ambos da lei 9.455/97, c/c artigos 69 (1º delito) e 71 (2º e 3º delitos), ambos do Código Penal.
Assim, sendo, passo a reestruturação da individualização das penas:
Com relação ao 1º delito
Para o primeiro fato a Juíza a quo, depois de perfeita análise do artigo 59 do Código Penal, fixou a pena base em 06 anos, e face o disposto no inciso II, § 4º, da Lei 9455/97, agravou-a em 1/3, restando corretamente, fixada em 08 anos de reclusão.
Com relação ao 2º delito
Igualmente a julgadora monocrática agiu com acerto na análise do artigo 59 Código Penal, fixando a pena base em 06 anos, agravada em 1/3 (inciso II, § 4º, da Lei 9455/97), restando a pena de 08 anos de reclusão.
Com relação ao 3º delito
Mais uma vez a julgadora monocrática agiu com acerto na análise do artigo 59 Código Penal. Porém em função das lesões sofridas, no período compreendido entre 10.09.2000 e 09.10.2000, em horário indeterminado, a menor Maria Luiza, ficou incapacitada para as suas ocupações habituais por mais de 30 dias, como se pode observar do laudo pericial44 formulado pelo serviço de pediatria do Hospital do Trabalhador, aliás tal tópico foi profundamente analisado45 pela douta Procuradoria, portanto mantenho a pena base corretamente fixada em 09 anos, agravada em 1/3 (inciso II, § 4º, da Lei 9455/97), restando a pena de 12 anos de reclusão.
Por derradeiro, tem-se que o exame das condutas perpetradas (2º e 3º delitos), induz ao reconhecimento do instituto da continuidade delitiva, previsto no artigo 71 do Código Penal, de vez que as ações criminais, além de estarem interligadas pelo vínculo subjetivo (unidade de desígnios), são da mesma espécie, atingiram o mesmo bem jurídico e mostraram-se homogêneas em relação às circunstâncias objetivas, verificando-se entre elas a conexão temporal e espacial e a semelhança no modo de execução.
Destarte, presentes os requisitos objetivos e subjetivos, de acordo com o disposto no artigo 71 do Código Penal, aumento de 1/6 a pena mais grave, qual seja 12 (doze) anos, restando esta fixada em 14 (quatorze) anos de reclusão.
É cediço na jurisprudência pátria, que o critério fundamental para aplicação do aumento da pena pelo reconhecimento da continuidade delitiva é o número de infrações cometidas. Assim, em se tratando de dois crimes o aumento será no mínimo de um sexto, incidindo sobre a pena imposta ao crime mais grave; de três, será de um quinto; de quatro, um quarto; de cinco, um terço; de seis, metade, e, finalmente, de dois terços, quando foram sete ou mais delitos.
Por fim, face à regra do concurso material, destes delitos com o 1º, as respectivas penas devem ser somadas, totalizando definitiva em 22 (vinte e dois) anos de reclusão, no regime inicialmente fechado estabelecido no decisum.
Ex positis, à prova e ao direito invocado, o meu voto é no sentido de rejeitar as preliminares argüidas e no mérito dar parcial provimento ao apelo para corrigir o apenamento, reconhecendo a continuidade delitiva entre o 3º e 2º delitos, bem como o cúmulo material entre estes e o 1º delito. III - DECISÃO
Estas as razões pelas quais a Quarta Câmara Criminal do TRIBNAL DE ALÇADA do Estado do Paraná, por unanimidade de votos rejeitou as preliminares argüidas e no mérito deu provimento parcial ao apelo.
Participaram do julgamento os Senhores Juízes Lauro Augusto Fabrício de Melo, Presidente sem voto, Marcus Vinícius de Lacerda Costa, Revisor, e Antonio Loyola Vieira.
Curitiba, 21 de agosto de 2003
1 Sentença (f. 1043 usque 1078).
2 Interposição do Recurso (f. 1083).
3 Recurso de Apelação (f. 1117 usque 1173).
4 Contra-razões (f. 1178 usque 1191).
5 Parecer da P.G.J. (f. 1218 usque 1241).
6 STJ. Habeas Corpus n. 12.280, Quinta Turma, rel. Ministro Gilson Dipp
7 Auto de Prisão em Flagrante (f. 49).
8 Idem item 06 (f. 50).
9 Idem item 06 (f. 44).
10 Idem item 06 (f. 45).
11 Idem item 06 (f. 47).
12 RT 742/550.
13 RT 709/418.
14 Contra-razões do MP (f. 1180 usque 1182).
15 STF - HC 72.980-1, Rel. Francisco Rezek - DJU 11.04.97, p. 12.183.
16 STF - HC 76.926-1 - j. 30.06.98 - Rel. Março Aurélio - DJU 04.09.98, p. 5.
17 Interrogatórios realizados em 15.12.2000 (f. 418 usque 419) e 30.03.2001 (f. 633 usque 634).
18 Sentença (f. 1052 usque 1053).
19 STJ - HC 2.148-6-SP, DJU 07.02.1994, P. 1188.
20 RT 536/260.
21 STJ - RHC 5.033/RS, Rel. Min. Anselmo Santiago, DJ de 11.11.96.
22 ROSA. Borges da, Comentários ao Código de Processo Penal, ed. RT, p. 634.
23 Contra-razões do Ministério Público (f. 1182 usque 1183).
24 Denuncia (f. 02 usque 16).
25 Interrogatório Judicial (f. 197 usque 205 e 214 usque 216).
26 Idem item 31 (f. 206 usque 211).
27 Laudo Pericial do Hospital do Trabalhador (f. 146 usque 149).
28 Laudo Pericial (f. 638 usque 779).
29 Alegações Finais pelo MP (f. 962 usque 974).
30 Parecer da PGJ (f. 1233).
31 Tratamento do Injusto Penal da Tortura, ed. RT, 2002, p.188.
32 Parecer PGJ (f. 1238 usque 1240).
33 RT 537/407.
34 TAPR - Apelação Criminal n.º 162.395-2, rel. Hirosê Zeni, 3a. Câmara Criminal, j. 12.06.2001.
35 Idem item 34.
36Crime Continuado, Unificação de Penas e Lei 7.209/84 in RT 622/398.
37A distinção entre a Continuidade e Habitualidade delitiva para fins de fixação de competência do juízo in www.udir.com.br/revista_atualidades/ed_02/procpenal/art02.htm.
38 MIRABETE. Julio Fabbrini, Código Penal Interpretado, ed. Atlas, 1999, p. 401.
39 FRANCO. Alberto Silva. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, ed. RT, 7ª. ed., p. 1289.
40 Idem item 39 - RJTACrim 36/87, p. 1290.
41 Idem item 39. No mesmo sentido RDTJRJ 42/422; JUTACRIM 91/219; 95/70; 61/219; 58/367; ADV 862/120; RSTJ 56/360; TACRIMSP - RA 884.887/7; RT 728/536; 720/496; 697/294; 666/366;659/291; 655/357; 576/482;543/381; 538/403; RSTJ 56/360.
42RT 741/564.
43 RJDTACRIM 17/29.
44 Laudo Pericial formulado pelo Serviço de Pediatria do Hospital do Trabalhador (f. 146 usque 149).
45 Parecer da PGJ (f. 1234 usque 1236).







Não vale como certidão ou intimação.



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