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24 de abril de 2014

TJ-PR - Apelação Cível : AC 5568458 PR 0556845-8 Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça do Paraná - 5 anos atrás

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Processo: 0556845-8
APELAÇÃO CÍVEL Nº 556.845-8, DA 18ª VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CURITIBA

APELANTE:MARIA IZABEL HRYNJYCSYN

APELADO:EZEQUIEL PORTELA E OUTROS

APELADO:FLAVIO CESAR MICHELON

RELATOR:DES. RONALD SCHULMAN


AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS - RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO MÉDICO - RECURSO TEMPESTIVO - ÚLTIMO DIA DO PRAZO - FERIADO LOCAL - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - INOCORRÊNCIA - AGRAVO RETIDO EM RAZÃO DA NEGATIVA DE OITIVA DO PERITO EM AUDIÊNCIA - CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCORRÊNCIA - REALIZAÇÃO DE DUAS PERÍCIAS - REJEIÇÃO - AUTORA PORTADORA DE ESTRABISMO - INTERVENÇÕES CIRÚRGICAS PARA TENTATIVA DE CORREÇÃO - DESCOLAMENTO DE RETINA - LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A ADEQUAÇÃO DOS PROCEDIMENTOS REALIZADOS PELOS MÉDICOS AO QUADRO CLÍNICO APRESENTADO PELA AUTORA - PROVAS QUE NÃO DEMONSTRAM A CULPA DOS MÉDICOS COM A CERTEZA NECESSÁRIA A UMA CONDENAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.

Ausentes os elementos essenciais para caracterização da responsabilidade de indenizar, segundo a teoria da responsabilidade subjetiva adotada pelo legislador brasileiro, quais sejam, o erro de conduta do réu, o dano efetivamente sofrido pelo autor e o nexo de causalidade entre uma e outra, não há que se falar em obrigação de indenizar.

Cabe ao autor dar a prova dos fatos constitutivos do seu direito.

A responsabilidade civil por erro médico decorre de imprudência, negligência ou imperícia no tratamento ou prática cirúrgica empregados, por se tratar de obrigação de meio e não de resultado.

"Não sendo demonstrada conduta contrária do médico, à obrigação de tratar de paciente com zelo e diligência, utilizando os recursos da ciência da arte médica, não há como se reconhecer responsabilidade decorrente" (TAMG, AC 0269682-0, 7ª C. Cível, Relator Juiz Geraldo Augusto, j. 04.02.1999).



VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 556.845-8, da 18ª Vara Cível do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, em que é Apelante Maria Izabel Hrynjycsyn e Apelados Ezequiel Portela e Outros e Flavio Cesar Michelon.

Trata-se de ação de indenização por danos morais e estéticos e materiais proposta por Maria Izabel Hrynjycsyn contra Carlos Alberto Tedeschi, Ezequiel Portella e Flávio Cesar Michelon.

Adoto, por brevidade, o relatório de fls. 955/959, posto nos seguintes termos:

"Maria Izabel Hrynjycsyn propôs ação de indenização por danos moral, estético e material, c/c pedido de tutela antecipada, contra Carlos Alberto Tedeschi, Ezequiel Portella e Flávio Cesar Michelon, alegando, em resumo, que em 11 de outubro de 1994, o réu Carlos Tedeschi realizou cirurgia no olho direito da autora, para correção do estrabismo (meramente estético); seguiu corretamente as recomendações do pós-operatório; em dezembro de 1994 começou a perceber reações estranhas em seu olho operado, tais como, fotofobia, arco luminoso, faíscas e ardência; o médico sugeriu, então, que ela ficasse atenta.

Alegou, mais, que como não houve melhora dos sintomas, exames foram realizados e constatou-se que havia descolamento da retina; diante do agravamento da situação, em 4 de janeiro de 1995, o médico Carlos Tedeschi encaminhou a autora ao co-réu Ezequiel Portella; na data da consulta com Ezequiel Portella foi atendida pelo co-réu Flávio Cesar Michelon; este último declarou que não havia urgência na realização de cirurgia; em novo atendimento, agora pelo réu Ezequiel Portella o diagnóstico de descolamento da retina foi confirmado, sendo indicada a aplicação de óleo de silicone.

Sustentou, ainda, que em 21 de fevereiro de 1995 se submeteu a cirurgia de vitrectomia, realizada por Ezequiel Portella, e sentiu muitas dores durante todo o procedimento cirúrgico; no dia seguinte foi diagnosticada hipertensão intra-ocular; como os problemas persistiram, o médico Ezequiel Portella realizou nova cirurgia, em 21 de agosto de 1995, para a retirada do óleo de silicone; com a retirada do óleo de silicone seu olho direito ficou atrofiado e de cor azul esbranquiçado.

No final do mês de agosto de 1995 recebeu injeção retro-bulbar com analgésicos; ao retornar ao consultório do médico Carlos Tedeschi foi informada da necessidade da retirada de seu olho direito, cirurgia realizada em 18 de abril de 1996.

Finalmente, atribui a culpa pelo ocorrido aos réus, requerendo a condenação deles ao pagamento de indenização por danos morais, estético, materiais e lucros cessantes. Trouxe ao caderno processual os documentos de fls. 18/55.

Citados, os réus Carlos Tedeschi e Ezequiel Portella ofereceram contestação às fs. 80/103, alegando, resumidamente, que em 28 de setembro de 1994 a autora esteve no consultório do primeiro nominado referindo baixa acuidade visual e estrabismo; relatou a realização de duas cirurgias anteriores (catarata, aos nove anos de idade; e estrabismo, com doze anos de idade); no primeiro exame constatou-se que a autora sofria de ambliopia acentuada em olho direito, afacia em olho direito por provável catarata, estrabismo divergente em olho direito; a autora estava ciente do diagnóstico, pois já havia consultado outros médicos; mesmo sabendo que a cirurgia não restabeleceria o defeito visual a autora insistiu na sua realização (leia-se cirurgia corretiva), visando a reforma da aparência.

Ainda que em 14 de outubro de 1994 foi realizada a cirurgia e seu resultado foi excelente; quarenta e cinco dias após a cirurgia a autora procurou o primeiro réu relatando que enxergava faíscas no olho direito; os exames realizados não evidenciaram alterações diferentes daquelas que a autora já possuía; em nova consulta (4 de janeiro de 1995) foi realizado novo exame em que foi diagnosticado descolamento de retina; na ocasião foi explicado à autora que a possibilidade de reverter o processo em seu olho direito era de 1% (um por cento) de sucesso, mas, ainda assim, a autora insistiu no procedimento; a intervenção foi realizada pelo segundo réu; dias depois a autora procurou o plantão do hospital com quadro de hipertensão ocular e hifema no olho operado.

Explicaram que em razão da persistência da dor e alterações da córnea da autora retirou-se o óleo de silicone do olho enfermo; que em 16 de abril de 1996, como não havia solução ao problema médico, foi realizada a cirurgia para a retirada do olho direito de Maria Izabel.

Nesse passo, sustentaram, também, que não houve negligência, imprudência ou imperícia médica, em nenhum momento. Aliás, a autora tinha pleno conhecimento de que a cirurgia de estrabismo não lhe recuperaria a visão. Então não há que se falar em direito à indenização. Pugnam, assim, pela improcedência dos pedidos, juntando ao processo documentos (fls. 104/169).

Réplica às fls. 175/189. Junto vieram os documentos de fs. 190/205.

Por sua vez, o co-réu Flávio César Michelon, citado, apresentou contestação às fs. 207/214, alegando, em resumo, que é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda, pois em nada contribuiu para os problemas ocorridos com a autora. Não há culpa do réu, em nada que se relacione com o caso em tela; as relações entre médico e paciente são de meio e não de resultado; não houve imperícia ou imprudência. Requereu a improcedência do pedido.

A audiência de conciliação resultou infrutífera (fls. 297/298).

A autora manifestou-se às fs. 301/303, requerendo a inclusão no pólo passivo da demanda do médico Carlos Augusto Moreira Júnior, o que foi deferido no despacho de f. 308.

Citado, Carlos Augusto Moreira Júnior ofereceu contestação às fls. 349/355, alegando, em sinopse, que somente atuou como auxiliar na cirurgia para retirada do óleo de silicone do olho direito da autora, portanto, é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda; embora não tenha participado dos demais atos cirúrgicos realizados no olho da autora, tem certeza de que os procedimentos médicos foram corretos e bem executados; o resultado almejado não foi alcançado, mas isso era esperado. Tentou-se de tudo em favor da paciente (autora); não há responsabilidade indenizatória. Requereu a improcedência do pedido.

Réplica autoral às fs. 360/373.

A audiência de conciliação resultou infrutífera (f. 85).

O processo foi saneado (fls. 386/388). Na mesma ocasião foi deferida a produção da prova pericial médica.

As partes formularam quesitos e indicaram assistentes técnicos.

O despacho de fls. 400/402 apreciou o pedido de inversão do ônus da prova deferindo a tutela antecipada.

O laudo pericial foi juntado aos autos às fls. 504/517.

A perita prestou esclarecimentos às fls. 630/636.

No despacho de fl. 664 determinou-se a realização de nova perícia médica.

O laudo pericial foi juntado aos autos às fls. 671/684.

Na audiência de instrução e julgamento (fls. 817/836) foram tomados os depoimentos pessoais dos réus.

As derradeiras alegações das partes (rectius: suas razões finais) vieram ao arcabouço processual por memoriais".

Concluída a instrução, o eminente Juiz a quo julgou improcedente a ação e condenou a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$
(nove mil reais).

Irresignada com esta decisão, em tempo hábil, Maria Izabel Hrynjycsyn interpôs recurso de Apelação (fls. 984/1025), requerendo, preliminarmente, a análise do Agravo Retido interposto às fls. 698/703, em razão da negativa de oitiva do perito em audiência, por caracterizar cerceamento de defesa.

Alega que não contou com assistente técnico para acompanhar a perícia, diante da dificuldade em encontrar profissional médico para servir ao Juízo.

Requer seja provido o recurso para decretar a nulidade da r. sentença, com a baixa dos autos à Vara de origem para que seja proferida nova decisão. Entretanto, se outro for o entendimento deste Tribunal, requer a total reforma a sentença para condenar os Apelados a indenizar a Apelante pelos danos morais e estéticos pela deformidade permanente e perda do olho direito.

O recurso foi devidamente respondido, tendo o Apelado Carlos Alberto Tedeschi pugnado pelo seu não conhecimento em razão da ausência de condições para se aferir a tempestividade. No mérito, requer o desprovimento do recurso (fls. 1048/1068).

Por sua vez, o Apelado Flávio Cesar Michelon requer seja a recorrente condenada por litigância de má-fé (fls. 1069/1078).

É o relatório.

Versam os presentes autos sobre responsabilidade civil por ato médico, consistente em cirurgia oftalmológica, tendo o juízo a quo sentenciado pela improcedência do pedido de indenização formulado pela Apelante ante a ausência de demonstração de conduta culposa dos médicos Apelados.

A impugnação à tempestividade do recurso não tem cabimento, tendo em vista que é notório que, todos os anos, no dia 8 de setembro, é comemorado, o dia de Nossa Senhora da Luz dos Pinhais, padroeira de Curitiba, e, em conseqüência, não há expediente nas repartições públicas estaduais. A decisão do STJ, invocada pelo Apelado, não tem aplicação ao caso concreto, pois ali se exigiu a prova de feriado perante o Tribunal e não para a parte contrária. Ademais, no caso em apreço, se trata de feriado local, donde a impossibilidade de ser alegado desconhecimento por quaisquer das partes.

Para que se atribua a condição de litigante de má-fé a qualquer das partes que contenda em uma lide, imprescindível que a conduta processual imputada como ímproba se adeque às hipóteses legais elencadas no artigo 17 do Código de Processo Civil, as quais devem ser interpretadas à luz do critério da razoabilidade. É necessário que o demandante atue com intuito específico visando a violação das regras básicas processuais, bem como o nítido interesse na discussão equivocada de pretenso direito. Além disso, a atitude do demandante, efetivamente deve causar um dano à parte adversa ou ao processo.

In casu, não se vislumbra que tal tenha se dado.

Nesse sentido, a jurisprudência:

"EXECUÇÃO DE SENTENÇA - PROCESSUAL CIVIL - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DESCARACTERIZADA - ART. 17, DO CPC - A caracterização da litigância de má-fé depende da análise de elemento subjetivo e da constatação do dolo ou culpa grave, necessários para afastar a presunção de boa-fé que norteia o comportamento das partes no desenvolvimento da relação processual. Apelação provida em parte."(TRF 4ª R. - AC 2002.70.03.011998-3 - PR - 2ª T. - Rel. Des. Fed. João Surreaux Chagas - DOU 21.05.2003 - p. 499).

Com efeito, encontram-se tipificados no artigo 17 da Lei Adjetiva, os casos em que a conduta da parte ou de seu procurador, no processo, caracteriza a má-fé, a saber: deduzir pretensão ou defesa, cuja falta de fundamento não possa razoavelmente desconhecer; alterar intencionalmente a verdade dos fatos; omitir intencionalmente fatos essenciais ao julgamento da causa; usar do processo com o fim de conseguir objetivo ilegal; opuser resistência injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados e interpor recurso com intuito manifestamente protelatório.

Tecendo comentários sobre o mencionado dispositivo legal, pondera o ilustre processualista Humberto Theodoro Júnior, que, "para os fins do art. 17, é preciso que o litigante adote intencionalmente conduta maliciosa e desleal" (Código de Processo Civil Anotado, p. 13), sendo nesse sentido a orientação da jurisprudência pátria, ao assentar que "para que o litígio seja de má-fé é indispensável a prova, extreme de dúvida de qualquer das hipóteses do art. 17 do CPC" (Adcoas, 1987, n.º 115.339). In casu, não se fizeram presentes as hipóteses elencadas no art. 17 do Código de Processo Civil, condição sine qua non para que a Apelante incida nas sanções previstas no artigo 18 do mesmo diploma, sendo certo que não se evidencia, de forma clara e induvidosa, a ocorrência de lide temerária.

Superadas tais alegações, pelos Apelados, passa-se à análise do recurso interposto pela Autora.

Primeiramente, cumpre analisar o alegado cerceamento de defesa, argüido no Agravo Retido interposto às fls. 698/703, em razão da negativa de oitiva do perito em audiência, por caracterizar cerceamento de defesa.

Tal alegação não prospera. Foram realizadas duas perícias. Os esclarecimentos suscitados, foram respondidos pelos experts de forma escrita, não havendo prejuízo a justificar a anulação da sentença por cerceamento de defesa.

Se a prova pericial e a prova documental carreada aos autos são suficientes ao convencimento do julgador, desnecessária a realização de audiência para coleta de prova oral e elucidação do perito.

Nesse sentido a jurisprudência:

"AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO CUMULADA COM RESSARCIMENTO POR LOCUPLETAMENTO ILÍCITO. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CESSÃO E TRANSFERÊNCIA DE QUOTAS DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA E OUTROS PACTOS. CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DE PERITO EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DESNECESSIDADE. ESCLARECIMENTO DE TODAS AS DÚVIDAS POR ESCRITO. SUFICIÊNCIA. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. NULIDADE DA SENTENÇA. DEFICIÊNCIA DO RELATÓRIO E DA FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. INOCORRÊNCIA. DESLIGAMENTO DO SÓCIO DA SOCIEDADE. TRANSFERÊNCIA DAS QUOTAS SOCIAIS, EM FACE DE PREVISÃO CONTRATUAL. APURAÇÃO DE EXPRESSIVA DIFERENÇA A MENOR ENTRE O VALOR DEVIDO E O VALOR PAGO. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DA BASE DE CÁLCULO, NÃO PREVISTA NO CONTRATO SOCIAL. NÃO OBSERVÂNCIA DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. APRESENTAÇÃO DE BALANÇO PATRIMONIAL ADAPTADO À SAÍDA DO SÓCIO. CONSTATAÇÃO DE PREJUÍZOS AO SÓCIO RETIRANTE. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. CABIMENTO. JUROS DE MORA. PACTUAÇÃO EXPRESSA. INCIDÊNCIA DE 1% (UM POR CENTO) AO MÊS, DEVIDOS DESDE A DATA EM QUE DEVERIA TER SIDO REALIZADO O PAGAMENTO. APELO 1 PROVIDO E APELO 2 DESPROVIDO" (Ac. 13605, extinto TAPR, 4ª Câm. Cível, Rel. Juiz Fernando Wolff, Bodziak, DJ 09/03/2001).
Por tais razões, não merece provimento o agravo retido interposto.

Alega a Apelante que "não conseguiu encontrar profissional médico para servir ao Juízo como assistente técnico ante a negativa da classe médica em assessorá-la" (fls. 1017), o que é causa de nulidade.

Ocorre que, mesmo não havendo participação de assistente técnico, tenho que não houve a alegada nulidade porque no presente caso, foram realizadas duas perícias, baseando-se os peritos nos documentos que constavam dos autos, motivo pelo qual nenhum prejuízo acarretou à Apelante a não participação do respectivo assistente.

A função do assistente técnico é de mero auxiliar da parte assistida, de modo que o cerceamento de defesa somente restaria configurado, se a ausência de participação acarretasse comprometimento na idoneidade dos dois laudos oficiais, o que não ocorreu no caso dos autos, havendo os experts nomeados pelo juízo respondido a todas as questões que lhe foram trazidas pelas partes.

No mérito, em que pese a fundamentação invocada pela Apelante, o recurso não merece provimento.

Não obstante o Código Civil colocar a responsabilidade médica entre os atos ilícitos, incontroverso o entendimento que esta é contratual. Por conseguinte, tem-se como a principal decorrência de que se trata de responsabilidade subjetiva, passível, portanto, de comprovação de culpa pela requerente.

Segundo Dimas Borelli Thomaz Júnior, "a responsabilidade civil do médico surge quando, no exercício de sua arte e profissão, por conduta culposa, causa prejuízo a outrem" ("Responsabilidade Civil do Médico", RT 741/87, p. 98).

A responsabilidade médica, pois, pressupõe a existência do dano, a conduta culposa e o nexo de causalidade entre estas.

É o que se extrai do CDC, art. 14, § 4º: "O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (...). § 4º A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa."

Salienta-se que, a Autora/Apelante busca o ressarcimento por danos causados por erro médico, cujo dever de indenizar decorre da comprovação da culpa, e esta responsabilidade é subjetiva.

Dessa forma, vale a regra do artigo 333, I do Código de Processo Civil, ou seja, o autor deve comprovar os fatos que alega, ou seja, a culpa do réu com vistas ao dever de indenizar.

Da obra do jurista e eminente Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná Dr. Miguel Kfouri Neto, depreende-se a seguinte lição: "...o encargo assumido pelo médico configura obrigação de meio - e só por exceção constituirá obrigação de resultado. O desdobramento, quanto ao ônus da prova, é que, nesta última, ao paciente/vítima incumbirá apenas demonstrar que o resultado não foi alcançado - e ao médico competirá a prova de um fato que o exima da responsabilidade. Quanto à primeira, a vítima deverá fazer prova de que o médico não agiu com o grau de diligência razoável e houve descumprimento culposo."(v. fls. 65,"Responsabilidade Civil do Médico", 3ª edição, 1998, RT).

Do acórdão lavrado da Resp 81.101/Pr da 3ª Turma, j. 13.04.99, em que foi Relator Min. Waldemar Zveiter, do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se que:"Pela própria natureza do ato cirúrgico, pouco importando sua especialidade, a relação entre o cirurgião e o paciente está a uma expectativa do melhor resultado possível...razão pela qual impossível autorizar-se a inversão do ônus da prova, em casos de insucesso de procedimento cirúrgico, pois a responsabilidade do profissional, em tais hipóteses, deve ser apurada mediante a verificação da sua culpa no evento, nos termos do art. 14, § 4º, do CDC." (RT 767/111).

É o caso dos autos. De acordo com o artigo 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor, não há como se presumir a culpa do profissional liberal (teoria objetiva - prestação de serviços - art. 14, caput, CDC.

Cumpre, portanto, analisar tais fatos à luz das modalidades de culpa, quais sejam, negligência, imprudência e imperícia, para se concluir se tiveram ou não reflexo no evento danoso, de tal forma a autorizar a condenação dos Apelados à indenização pleiteada.

Analisando os laudos periciais apresentados aos autos, bem analisou o eminente Juiz a quo às fls. 962:

"Em resposta ao quesito 1 da f. 508, a Sra. Perita esclareceu:"(...) No caso da autora acreditamos que a maior probabilidade do deslocamento de retina, foi cirurgia de catarata congênita a que se submeteu aos 9 anos de idade. A técnica utilizada na época, facectomia INTRA-CAPSULAR, era técnica extremamente agressiva".

Em resposta ao quesito 2 da f. 509, a Sra. Perita esclareceu:" Não, a técnica demonstrada às fls. 54 foi a técnica cirúrgica corretamente realizada na paciente (...) ".

Em resposta ao quesito 3 da f. 509, a Sra. Perita esclareceu:" Sim, o procedimento de vitrectomia com aplicação de óleo de silicone é o correto procedimento para o tratamento de descolamento de retina, sem o qual a retina continuaria descolada ".

Em resposta ao quesito 12 da f. 513, a Sra. Perita esclareceu:"Nenhuma cirurgia poderia recuperar a visão desse paciente. No presente caso, a cirurgia do estrabismo divergente (XT) teve motivos puramente estéticos."

Na outra perícia médica realizada (fs. 672/684), as conclusões não foram diferentes, senão vejamos:

Em resposta ao primeiro quesito o Sr. Perito esclareceu:"Embora a literatura cite como possível a complicação da cirurgia do estrabismo, esta é muito rara, principalmente quando se trata de uma rutura gigante como foi descrito nos autos (fls. 87). Nos autos a autora submeteu-se a cirurgia de catarata quando aos nove anos de idade e está prescrito que havia vítreo na câmara anterior com presença de restos cristalineanos e proliferação vítro-retineana, que são sinais de risco muito elevado de descolamento de retina".

Mais adiante, a f. 675, o Sr. Perito esclareceu acerca da ciência da autora com relação aos resultados da cirurgia:"Nos autos, fl. 87, descreve que a paciente foi orientada quanto aos riscos e a pequena chance de melhora da visão. Segundo os autos a paciente já apresentava uma visão de aproximadamente 2% (conta dedos) que é considerado como cegueira legal pela Organização Mundial de Saúde. Baseado nisso conclui-se que a paciente já era portadora de visão monoclear, ou seja, sua capacidade laborativa e suas atividades pessoais dependiam exclusivamente de seu olho esquerdo. Na fl. 115 dos autos apresenta um documento de consentimento assinado pela autora que orienta quanto aos riscos cirúrgicos".

Com relação aos procedimentos adotados para a correção do estrabismo no olho direito da autora, o Sr. Perito concluiu (f. 678):"No meu entender cirurgia de estrabismo é uma cirurgia reconstrutora de obrigação de meios. E o resultado foi satisfatório uma vez que apresentou ortoforia (olhos paralelos) no pós-operatório, como demonstram os autos na fl. 106".

Com relação aos cuidados na realização da cirurgia do descolamento de retina, o Sr. Perito esclareceu (fl. 681):"Sim. Todos os recursos cirúrgicos disponíveis para a cirurgia moderna do descolamento de retina foram executados"(fls. 962/963).

Observa-se, portanto, que foram duas cirurgias.

A primeira, para correção do estrabismo, foi exclusivamente de natureza estética, onde a tarefa médica do cirurgião, não se caracteriza como obrigação de meio, mas de resultado. Disso decorre que a prestação do serviço médico, livremente pactuado, deve corresponder ao resultado prometido, mediante o pagamento do preço estipulado, pela parte contratante.

Pois bem. Essa é a premissa básica. No caso presente diante da presunção de culpa cumpre ao médico demonstrar ter feito o que lhe era possível, de acordo com os avanços da tecnologia e ciência, para chegar ao resultado prometido.

Analisando as provas trazidas aos autos, observa-se que a cirurgia para a correção do estrabismo foi coroada de sucesso, não havendo como se estabelecer o nexo causal entre tal intervenção e o descolamento de retina ocorrido um mês após o ato cirúrgico,

Cumpre salientar para haver o dever de indenizar, isto é, para que esteja presente a responsabilidade civil, é preciso coexistirem, necessariamente, três elementos: A culpa, lato sensu, consubstanciada na ação ou omissão do agente; o dano, que deve ser efetivamente demonstrado e o nexo de causalidade entre a ação (ou omissão) do agente e o prejuízo sofrido.

Na falta de qualquer destes elementos, ou não sendo comprovados, não há que se falar em obrigação de indenizar.

Então, não demonstrado o nexo causal entre o dano e a cirurgia para correção do estrabismo, o resultado único é a improcedência da demanda.

Com relação ao descolamento da retina, melhor sorte não socorre à Apelante eis que por se tratar de contrato de meio, não restou identificada a responsabilidade subjetiva do médico.

Observa-se, portanto, que não logrou a Apelante provar, como lhe competia a teor do art. 333, I, do Código de Processo Civil, que o procedimento cirúrgico a que foi submetida para correção de estrabismo e o posterior descolamento de retina, ocorreram por culpa dos médicos Apelados.

Pelo contrário. Cumpre esclarecer que a história clínica da Apelante narra que foi"submetida à cirurgia de catarata congênita aos 9 anos, em olho direito (sem recuperação visual); aos 15 anos submeteu-se à 1ª cirurgia para correção do estrabismo divergente em olho direito, por motivos estéticos. Sabia que era portadora de grave deficiência visual (AMBLIOPIA IRREVERSÍVEL).

Em 14 de outubro de 1994, foi realizada, na paciente, cirurgia de estrabismo com fins estéticos. Houve correção do estrabismo, porém, aproximadamente 1 mês após a cirurgia, a paciente desenvolveu Descolamento de Retina. Foi encaminhada para serviço especializado, sendo realizada cirurgia do Descolamento de Retina em 27 de fevereiro de 1995. Após esta cirurgia, a paciente teve uma evolução clínica desastrosa, culminando com a evisceração do globo ocular direito"(fls. 505)

Compulsando os autos vê-se que não há provas de que tais intervenções tenham sido inadequadas pois, em que pesem os argumentos da Apelante em sentido contrário, tal prova não restou evidenciada.

De acordo com a primeira perícia realizada, cujo laudo encontra-se acostado às fls. 505/517,"o requerido e mesmo os demais profissionais que atenderam a paciente não agiram com imperícia, negligência ou imprudência. Observamos um grande esforço de todos os envolvidos, e também na paciente que enfrentou com coragem o penoso tratamento, porém infelizmente não se logrou êxito".

A segunda perícia também concluiu que"poderia ter tido o descolamento de retina (DR) a qualquer momento, pois como já extensamente exposto em outros quesitos, o DR não está diretamente ligado à cirurgia de estrabismo mais recente, ou à realizada aos 14 anos, e sim à cirurgia de CATARATA realizada aos 9 anos"(fls. 636).

Pois bem. Tendo em vista a especificidade da hipótese, efetivamente não existem nos autos indícios suficientes para comprovar eventual negligência ou imperícia dos Requeridos.

Segundo Miguel Kfouri Neto, (" Responsabilidade Civil do Médico ", 1998, p. 80), com relação à negligência, afirma que" na base da diligência está sempre uma omissão dos comportamentos recomendáveis, derivados da comum experiência ou das exigências particulares da prática médica ".

Por sua vez,"na imprudência, há culpa comissiva. Age com imprudência o profissional que tem atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas, sem usar cautela".

Por fim," a imperícia é a falta de observação das normas, deficiência de conhecimentos técnicos da profissão, o despreparo técnico "(p. 83).

Em sentido jurídico, a imperícia revela-se na condução do encargo ou serviço que venha a causar dano pela falta de conhecimento acerca da matéria, da sua arte, profissão ou serviço.

Pode-se ainda destacar a definição de culpa, preconizada por Humberto Theodoro Júnior na sua obra"Responsabilidade Civil", ed. EUD, pág. 50:"culpa no sentido jurídico é a omissão de cautela que as circunstâncias exigiam do agente para que sua conduta, num momento dado, não viesse a criar uma situação de risco e, finalmente, não gerasse dano previsível a outrem".

No caso dos autos, porém, não há provas suficientes para que se possa condenar os Apelados à indenizar a Apelante eis que as intervenções cirúrgicas foram pertinentes e cercadas das cautelas recomendáveis e não havendo prova de que o profissional de Medicina foi negligente, imprudente ou imperito no ato cirúrgico, não há como considerar procedente a ação de indenização.

No mais, não há que se falar em existência de nexo causal posto que ele é a relação de causa e efeito entre uma consequência e o evento, que dá motivo para se pretender a indenização, é um liame que une a causa atribuível a uma pessoa por violação de um dever legal ou em razão de algum acontecimento com ele vinculado. Posto o conjunto probatório dos autos, não se pode dizer que há nexo causal entre a atitude dos médicos e o dano sofrido pela Apelante.

Quanto ao nexo causal, segundo Humberto Theodoro Júnior," cabe, pois, àquele que reclama a reparação do dano provar que, sem o erro cometido, culposamente, pelo facultativo, não teria o paciente sofrido a lesão "(" Aspectos Processuais da Ação de Responsabilidade por Erro Médico ", RT 760/40, p. 46).

Sendo o ônus da prova nesse sentido a cargo da Autora, ora Apelante, deveria ela demonstrar satisfatoriamente que, da conduta médica adveio o resultado danoso.

Conforme se verifica nas provas dos autos, os Apelados agiram com o profissionalismo exigido, face a situação clínica da Apelante, pelo que não agiram, assim, com culpa.

Depreende-se mais que os cirurgiões aplicaram as técnicas corretas, não adotando atitudes injustificadas ou precipitadas, sem usar cautela. Além do que, certo é que dispunham os profissionais de conhecimentos técnicos da profissão e preparo técnico.

Portanto, sendo os atos cirúrgicos praticados dentro da técnica operatória preconizada para o caso, sem que transpareça dos autos que o réus tenham agido culposamente nas cirurgias, não há como considerar procedente a ação de indenização.

A jurisprudência firmou-se no sentido de que, nas ações de indenização por erro médico, para que se reconheça a obrigação de indenizar, há que se comprovar a culpa ou erro grosseiro do médico, e o nexo de causalidade entre a conduta do médico e as consequências lesivas à saúde do paciente.

Neste sentido:"MÉDICO - RESPONSABILIDADE CIVIL - VERBA INDEVIDA SE NÃO COMPROVADA SUA CULPA NO EVENTO. A responsabilidade civil do médico não é presumível, de forma que, se não restar comprovada sua culpa, não deve haver condenação na obrigação de indenizar"(TJMG, in RT 774/396).

"INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO - NEXO CAUSAL INEXISTENTE. A obrigação de reparar por erro médico exige a comprovação de ter ocorrido imperícia, negligência ou imprudência, além do nexo de causalidade entre a conduta médica e as consequências lesivas à saúde do paciente, sem o que não se pode atribuir responsabilidade civil"(TAMG, AC 0332603-4, 4ª Câmara Cível, Relator Juiz Alvimar de Ávila).

"APELAÇÃO - INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO - AUSÊNCIA DE PROVA DE CULPA NO AGIR. Não restando demonstrada a culpa do profissional médico, inexistente o dever de indenizar. Apelo desprovido"(TJRS, AC 599139607, 6ª Câmara Cível, Relator Des. João Pedro Freire).

"É imprescindível que exista culpa strictu sensu, evidenciada por uma de suas modalidades, quais sejam, imperícia, imprudência e negligência, para que haja correspondente indenização por danos morais e materiais decorrente de erro médico. O laço causal deve ser demonstrado às claras, atando as duas pontas que conduzem à responsabilidade. Se a vítima sofre dano, mas não se evidencia o liame de causalidade com o comportamento do apelado, improcedente será o pleito indenizatório"(TAPR, Acórdão n. 11625, 7ª Câmara Cível, Relator Juiz Prestes Mattar).

"RESPONSABILIDADE CIVIL - DANOS MORAIS. Arguição de erro médico quando da retirada de nódulos mamários para biópsia, que teria causado aflição e dor à autora, e só contornado aquele por uma segunda cirurgia - Indemonstração do apontado erro médico - Ação improcedente - Recurso não provido"(TJSP - AC 93.649-4, São Paulo, 3ª CDPriv. - Rel. Des. Alfredo Migliore, j. 28.03.2000).

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - COMPLICAÇÕES CIRÚRGICAS - OBRIGAÇÃO DE MEIO - CULPA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - NEXO CAUSAL - INEXISTÊNCIA - ÔNUS DA PROVA DA AUTORA. A responsabilidade civil por erro médico decorre de negligência ou imperícia no tratamento ou prática cirúrgica empregados, por se tratar de obrigação de meio e não de resultado, salvo se for tratamento estético. Ausente qualquer dos elementos essenciais para caracterização da responsabilidade de indenizar, segundo a teoria da responsabilidade subjetiva adotada pelo legislador brasileiro, quais sejam, o erro de conduta do réu, o dano efetivamente sofrido pela autora e o nexo de causalidade entre uma e outra, não há que se falar em obrigação de indenizar. Cabe à autora dar a prova dos fatos constitutivos de seu direito. Recurso provido"(TAMG, 0313303-7, 2ª C. Civ. Rel. Juiz Batista Franco, j. 26.09.2000).

Também:"INDENIZAÇÃO - ERRO MÉDICO - CONTRATO/OBRIGAÇÃO DE MEIOS - PROVA A CARGO DO PACIENTE - AUSÊNCIA DE PROVA DA CULPA - IMPROCEDÊNCIA - RECURSO IMPROVIDO. O relacionamento que estabelece entre o médico e o paciente ou pessoa dele encarregada é sui generis, de meio e não de resultado; o seu objeto é a prestação de cuidados conscienciosos e atentos; para responsabilizá-lo pelos insucessos no exercício de seu mister e que venham a causar, aos seus clientes em consequência de sua atuação profissional é necessário que resulte provado de modo concludente que o evento danoso se deu em razão de negligência, imprudência, imperícia ou erro grosseiro de sua parte. Na obrigação de meios, o credor (lesado, paciente) deverá provar a conduta ilícita do obrigado, isto é, que o devedor (agente, médico) não agiu com atenção, diligência e cuidados adequados na execução do contrato. Não sendo demonstrada conduta contrária do médico, à obrigação de tratar de paciente com zelo e diligência, utilizando os recursos da ciência da arte médica, não há como se reconhecer responsabilidade decorrente"(TAMG, AC 0269682-0, 7ª C. Cível, Relator Juiz Geraldo Augusto, j. 04.02.1999).

A legislação civil acerca do tema traz como pressuposto da responsabilidade subjetiva a existência de culpa, a qual deve ser cabalmente comprovada no curso da instrução processual.

O Código de Defesa do Consumidor, por seu turno, também destaca a natureza subjetiva da responsabilidade médica, em seu artigo 14, § 4º.

Nessa seara, imperativo reconhecer que"A vida e saúde humanas são ditadas por conceitos não exatos"(JTJ Lex 142/117).

Exatamente em razão desse caráter aleatório é que a prestação de serviços médicos consiste em obrigação de meio, não de resultado.

Acerca do tema, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA e JOSÉ DE AGUIAR DIAS advertem:

"A obrigação do médico, que é chamado a atender a um cliente não constitui (salvo na cirurgia estética como se verá adiante) uma obrigação de resultado, porém uma obrigação de meios. Ele não assume o compromisso de curar o doente (o que seria contra a lógica dos fatos) mas de prestar-lhe assistência, cuidados, não quaisquer cuidados, porém conscienciosos e adequados ao seu estado."(Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, 9ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 151, original sem destaque)

"O que se torna preciso observar é que o objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos, e, salvo circunstâncias excepcionais, de acordo com as aquisições da ciência (...)"(DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. Vol. I. 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 255)

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"Sendo a obrigação do médico de meio e não de resultado, é ele responsável pelo insucesso de uma cirurgia apenas quando fica provada a sua imprudência ou negligência. Sem a prova do elemento subjetivo da responsabilidade civil, tudo há de ser debitado ao infortúnio. Não se apurando, na instrução do processo nada que possa comprovar o inadimplemento da obrigação de propiciar assistência médica adequada, não há lugar para imputa-se responsabilidade indenizatória, seja ao respectivo médico assistente do paciente ou da própria organização onde o mesmo se achava hospitalizado."(RT 674/57)

"Não há obrigação por risco profissional, pois os serviços médicos são de meios de não de resultado."(RTJSP 68/227)

"AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO - (...) RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO - CONTRATO DE MEIO - NENHUMA DAS MODALIDADES DE CULPA CONFIGURADAS - PROCEDIMENTO ADOTADO PELO PROFISSIONAL CORRETO E ADEQUADO AO CASO (...) 2. Quando a obrigação do médico é de meio, não tem ele a responsabilidade de curar o paciente, mas sim de envidar todos os esforços que estejam disponíveis, naquele período e lugar, para a melhoria da saúde do mesmo. 3. Se a prescrição médica foi pertinente e cercada das cautelas recomendáveis e não havendo qualquer prova de que o profissional da Medicina foi negligente, imperito ou imprudente no acompanhamento do tratamento, não há como considerar procedente a ação de indenização"(TAPR, 7ª CCível, Ap. nº 214756-0, acórdão nº 15.631, rel. Juiz Prestes Mattar, unânime, j. 12.02.2000).

"(...) não só porque a Medicina está longe de ser infalível como, também, porque o médico, ao prestar seus serviços, apenas se obriga a tratar do doente com zelo e diligência, utilizando os recursos da ciência e da arte médicas."(RT 569/93)

"APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL - AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS ESTÉTICOS, MATERIAIS E MORAIS - CULPA DOS APELADOS NÃO COMPROVADA - ART. 333, I DO CPC -IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO - RECURSO DESPROVIDO. A responsabilidade civil por erro médico decorre de negligência ou imperícia no tratamento ou prática cirúrgica empregados, por se tratar de obrigação de meio e não de resultado. Ausente qualquer dos elementos essenciais para caracterização da responsabilidade de indenizar, segundo a teoria da responsabilidade subjetiva adotada pelo legislador brasileiro, quais sejam, o erro de conduta do médico, o dano efetivamente sofrido pelo autor e o nexo de causalidade entre uma e outra, não há que se falar em obrigação de indenizar. Em se tratando de responsabilidade civil, fundada no direito comum, só é devida a indenização pelo 'erro médico' se houver prova de ter o médico agido com culpa, mesmo que leve, para a ocorrência do evento. Não restando demonstrado a culpa do médico, descabe o pleito indenizatório. À autora cabe o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito - inteligência do artigo 333, I do CPC."(TAPR, 1ª C. Cível, Ac. nº 16.010, rel. Juiz De Vicente, j. 22.10.2002)

"A responsabilidade contratual não pode ser presumida e no caso do médico não o é, porque, via de regra a obrigação deste é de meio e não de resultado, incumbindo, destarte, ao autor provar se houve com culpa o médico ou o hospital, para fazer jus ao recebimento da indenização pleiteada."(TAPR, 1ª C.Cível, AI nº 162.837-5, rel. Juiz Mário Rau, pbl. 10.11.2000).

"A responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa provada, constituindo espécie particular de culpa. Não resultando provadas a imprudência, imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a responsabilidade dos doutrinadores em Medicina em virtude, mesmo, da presunção de capacidade constituída pelo diploma obtido após as provas regulamentares."(RT 558/178)

"A seqüela de intervenção cirúrgica, por si só, não comprova a culpa do médico, devendo antes ficar demonstrada sua imperícia ou negligência para que respondam nosocômio e o profissional pelos danos físicos, estéticos e psicológicos causados na menor."(TJSP, 8ª CDPriv., ap. nº 7.174-4, rel. Egas Galbiatti, j. 04.08.99, in JTJ-LEX 222/75)

"Responsabilidade civil. Operação cirúrgica. Paciente portador de hérnia recidiva. Culpa ou imperícia dos médicos. Falta de prova. Ação de indenização improcedente. Julga-se improcedente ação de indenização se não provada a culpa ou imperícia dos médicos operadores."(RT 407/174)

Portanto, como bem decidiu o eminente Juiz a quo às fls. 964:

"Porém, como destacado anteriormente, nenhuma das provas técnicas produzidas nos autos confirmou as acusações da autora: ao contrário, serviram para afastar qualquer responsabilidade dos réus pelos danos por ela sofridos.

No caso em apreço, os réus sustentaram, ainda, que a autora foi informada dos riscos da cirurgia e das chances mínimas de sucesso (em torno de dois por cento), tendo Maria Izabel optado conscientemente pela realização do procedimento cirúrgico.

A própria autora, aliás, em seu depoimento perante o Conselho Regional de Medicina do Paraná (doc. F. 112) esclareceu acerca dos problemas de visão preexistentes e conhecimento de que as chances de sucesso seriam mínimas que: "(...) quando procurou o Dr. Carlos Alberto Tedeschi procurou-o com o intuito de submeter-se a operação de estrabismo do mesmo olho direito com finalidade unicamente estética; que na oportunidade a visão do olho direito era deficiente e que contava dedos até aproximadamente 20 cms. Que a operação realizada inicialmente melhorou a sua visão; (...) que o Dr. Ezequiel Portella informou a denunciante antes da operação de que a chance de recuperação do olho direito seria de 2% a 3%".

Ora, a declaração prestada pela autora perante o Conselho Regional de Medicina produziu efeitos jurídicos.

A autora tinha pleno conhecimento de que seu caso era grave e com mínimas chances de sucesso, e ainda assim, insistiu na realização dos procedimentos cirúrgicos.

Neste contexto, levando-se em consideração que o procedimento adotado pelos réus adequava-se ao estado físico da autora, a culpabilidade pelas conseqüências advindas da cirurgia, deve ser afastada".

Diante do exposto, não restando provada a culpa, quer por imprudência, negligência ou imperícia dos médicos, bem como o necessário nexo causal entre as suas condutas e o resultado apontado na preambular, é de se manter a bem fundamentada sentença de primeiro grau e em consequência é de se conhecer e negar provimento ao recurso.

Face ao exposto,

ACORDAM os Desembargadores que integram a Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador Ronald Schulman, e dele participaram os Senhores Desembargadores Arquelau Araújo Ribas e Luiz Lopes.

Curitiba, 23 de abril de 2009.


Desembargador RONALD SCHULMAN
Relator




Não vale como certidão ou intimação.



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