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22 de dezembro de 2014

TJ-PR : 9423476 PR 942347-6 (Acórdão) Inteiro Teor

Publicado por Tribunal de Justiça do Paraná - 2 anos atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor
HABEAS CORPUS CRIME Nº 942347-6, DO FORO CENTRAL DA COMARCA DA REGIAO METROPOLITANA DE CURITIBA - VARA DE INQUÉRITOS POLICIAIS IMPETRANTES : BRUNO AUGUSTO VIGO MILANEZ E OUTRO (ADV.) PACIENTE : NILSON CESAR COELHO (RÉU PRESO) RELATOR : DES. JOSÉ CICHOCKI NETO
HABEAS CORPUS CRIME TRÁFICO PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERSAO DE OFÍCIO EM PREVENTIVA ALEGAÇAO DE NULIDADE INOCORRÊNCIA INTELIGÊNCIA DO ART. 310, II DO CPP, COM A NOVA REDAÇAO TRAZIDA PELA LEI Nº 12.403/2011 DECISAO QUE NAO ABORDA RAZÕES CONCRETAS QUE JUSTIFIQUEM A NECESSIDADE DE SEGREGAÇAO GRAVIDADE GENÉRICA DO DELITO INTELIGÊNCIA DO ART. 93, IX, DA CF CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO CORRÉUS QUE SE ENCONTRAM NA MESMA SITUAÇAO FÁTICA DO PACIENTE INCIDÊNCIA DA REGRA DO ART. 580 DO CPP - ORDEM CONCEDIDA, COM EXTENSAO AOS CORREÚS DETERMINAÇAO DE REVOGAÇAO DA PRISÃO PREVENTIVA E EXPEDIÇAO DO ALVARÁ DE SOLTURA, SE POR `AL' NAO ESTIVEREM PRESOS APLICAÇAO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus Crime nº 942347-6, do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba - Vara de Inquéritos Policiais, em que são Impetrantes BRUNO AUGUSTO VIGO MILANEZ E FELIPE FOLTRAN

CAMPANHOLI e Paciente NILSON CESAR COELHO.
I - Trata-se de habeas corpus crime impetrado pelos advogados Bruno Augusto Vigo Milanez e Felipe Foltran Campanholi em favor de Nilson Cesar Coelho, sob a alegação de constrangimento ilegal em razão da manutenção da prisão cautelar.
Os impetrantes alegam que o paciente foi preso em flagrante, em 18 de julho de 2012, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas. Sustentam que a autoridade policial comunicou a prisão à autoridade judicial que, sem a prévia oitiva do Ministério Público, converteu-a de ofício em prisão preventiva, em ofensa ao sistema acusatório preconizado pelo texto constitucional, aos princípios da inércia e da imparcialidade e às regras infraconstitucionais afetas às medidas cautelares pessoais. Destacam a impossibilidade de o órgão jurisdicional substituir a acusação em sua função investigatória, tanto na fase processual quanto pré-processual. Argumentam que houve ofensa ao art. 306, caput do CPP e que na fase pré-processual, segundo os artigos 282, e 311 do CPP, é vedado ao Poder Judiciário decretar medidas cautelares de ofício. Defendem, ainda, a ausência dos requisitos ensejadores da manutenção da custódia cautelar do paciente, sob o argumento de que a decisão que a decretou se fundou em alegações genéricas e abstratas, em ofensa ao art. 93, IX da CF. Ao final, pleiteiam a concessão da ordem.
Não houve pedido de liminar e as informações foram dispensadas pelo MMº Juiz de Direito Substituto de 2º grau.
A douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela

denegação da ordem impetrada (fls. 73/77).
É o relatório.
II Conheço do feito, uma vez que presentes seus pressupostos de admissibilidade.
No caso, o paciente foi preso em flagrante na data de 18 de julho de 2012 pela suposta prática do crime de tráfico.
Por não ter sido constatada irregularidade formal nos autos de prisão em flagrante, bem como diante da presença dos requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP, essa não foi relaxada, sendo convertida em preventiva. III Os impetrantes alegam, preliminarmente, que o paciente sofre constrangimento ilegal decorrente do fato de ter sido decretada a sua prisão preventiva de ofício, sem a ouvida do Ministério Público.
De início, verifica-se que não se trata de prisão cautelar decretada, de ofício, pelo Magistrado, mas de simples conversão do flagrante em prisão preventiva, em cumprimento aos ditames do art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, com a nova redação trazida pela Lei nº 12.403/2011, in verbis:
"Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação".
Compulsando os autos, verifica-se que a hipótese prevista no inciso II do dispositivo acima mencionado foi justamente a adotada pelo Magistrado de primeiro grau.
E não há ali qualquer exigência no tocante à prévia oitiva do Ministério Público. Trata-se esta, portanto, de mera faculdade do julgador, a qual, caso não adotada, não provoca qualquer nulidade do feito.
Assim, a conversão de ofício da prisão em flagrante em preventiva não viola o sistema acusatório, já que a própria legislação assim disciplina.
Acerca do caput do art. 310 do CPP, Guilherme de Souza Nucci, em seu Código de Processo Penal Comentado, 11ª ed., Editora Revista dos Tribunais, 2012, leciona que:
"Atualmente, a Lei 12.403/2011 dispensou essa prévia oitiva do Ministério Público, retirando-a do texto do art. 310. Como já mencionamos, basta dar ciência ao Parquet a respeito da decisão tomada. Ademais, vale ressaltar que, pela nova redação dada ao art. 306, caput, o órgão ministerial receberá cópia do auto de prisão em flagrante,
podendo manifestar-se, previamente, quando de seu interesse" (fl. 648).
E, especificamente a respeito do inciso II, ou seja, da conversão da prisão em flagrante em preventiva:
"O juiz não age de ofício, determinando a prisão do indiciado, durante a fase investigatória o que seria vedado por lei. Ele simplesmente recebe pronta a prisão, ocorrida em virtude de flagrante, constitucionalmente autorizado; a partir disso, instaura-se investigação compulsória e segue o auto de prisão às mãos da autoridade judicial para checar a sua legalidade e a necessidade de se manter a cautelaridade da situação. Esse mecanismo encontra-se em vigor há décadas e somente foi aperfeiçoado pela Lei 12.403/2011. Acrescente-se que, mantida a prisão cautelar, pela conversão em preventiva, seguem os autos ao Ministério Público, que terá cinco dias para apresentar denúncia; não o fazendo, revoga-se a preventiva, colocando-se o indivíduo em liberdade. (...). Vamos além: nada impede que o juiz, em caso de dúvida, no tocante à conversão do flagrante em preventiva, ouça previamente o Ministério Público, a fim de saber se há elementos suficientes para uma denúncia de pronto" (fl. 649).
Neste sentido, também é a jurisprudência:
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSAO EM PREVENTIVA. TESE DE NULIDADE DO FLAGRANTE. SUPRESSAO DE INSTÂNCIA.
ALEGAÇAO DE NULIDADE PELA DECRETAÇAO DE OFÍCIO PELO JUÍZO PROCESSANTE. NAO-OCORRÊNCIA. SIMPLES CONVERSAO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 310, INCISO II, DO CPP. LIBERDADE PROVISÓRIA NEGADA. PRISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INDÍCIOS DE REITERAÇAO DE CONDUTAS DELITUOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NAO EVIDENCIADO. MEDIDAS CAUTELARES SUBSTITUTIVAS.
QUESTAO NAO DEDUZIDA NA ORIGEM. SUPRESSAO DE
INSTÂNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA PARTE, DENEGADA.
1. (...).
2. Verifica-se que não se trata de prisão cautelar decretada de ofício pelo magistrado, mas de simples conversão do flagrante em prisão preventiva, em cumprimento dos ditames do art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal.
3. (...) 4. (...) 5. (...) 6. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa parte, denegada" (STJ. Quinta Turma. HC nº 229100/MG. Rel. Min. Laurita Vaz. DJe 29/06/2012).
"Habeas Corpus. Tráfico. Prisão em flagrante. Conversão em preventiva. Preliminar de nulidade. Afastamento. Decisão ex officio, conforme a regra do artigo 310, do CPP. Mérito. Fumus comissi delicti. Indícios de autoria e provas de materialidade. Periculum libertatis. Garantia de ordem pública. Quantidade de entorpecentes.
Fundamentação idônea. Qualificação favorável. Irrelevância.
Presunção de inocência. Compatibilidade com a segregação.
Impetração conhecida, sem concessão de ordem.
1. Não se revela nula a decisão que decreta, de ofício, a prisão preventiva do indiciado quando da análise do artigo 310, do CPP. É impositiva ao juiz a regra do aludido artigo, sendo que no momento em que receber os autos de flagrante, deverá optar por um das opções constantes nos incisos e parágrafo único do artigo 310, em detrimento do artigo 311, do CPP.
2. (...).
3. (...).
4. (...).
5. (...)." (TJPR. 5ª CC. HC nº 880.495-9. Rel. Dr. Rogério Etzel. DJ 13/04/2012).

E, em especial, esta Terceira Câmara Criminal:
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO - PRISÃO EM FLAGRANTE. FALHAS DE IMPRESSAO NOS DOCUMENTOS DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. FATO QUE NAO IMPEDE A EXTRAÇAO DAS INFORMAÇÕES CONSIGNADAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRISÃO EM FLAGRANTE.
COLHEITA DE PRÉVIA MANIFESTAÇAO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ANTES DA CONVERSAO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. POSSIBILIDADE. PRESTÍGIO AO SISTEMA ACUSATÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO OU CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA. A nova redação do artigo 310 do Código de Processo Penal não pode ser lida restritivamente, sem a leitura sistemática dos demais artigos do Código de Processo Penal, tudo à luz da Constituição Federal que não afasta a possibilidade da intervenção do Ministério Público, a quem cabe, nos termos do artigo 127, caput, a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Portanto, embora a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva não esteja condicionada a colheita de prévia manifestação do Ministério Público, a realização de tal ato não inquina de ilegalidade a prisão, porque se trata de medida ditada pela cautela que pode vir ao encontro dos interesses do próprio flagrado." (HC nº 926.095-7. Rel. Jefferson Alberto Johnsson. DJ em 27/07/2012).
Por fim, a título de espancar qualquer dúvida acerca da matéria, destaque-se que o próprio Ministério Público, por meio da douta Procuradoria Geral de Justiça, opinou pela desnecessidade de sua manifestação previamente à decisão de conversão da prisão em flagrante em preventiva.

O 1º, do art. 127 da Constituição Federal explicita a unidadeeindivisibilidade e a independência funcional, assegurada a autonomia funcional e administrativa, como princípios institucionais do Ministério Público.
"O primeiro desses princípios" leciona DINAMARCO -, "manda que se trate o conjunto de promotores e procuradores da justiça como um corpo só, considerando-se que as manifestações de cada um deles são impessoais e constituem expressões do pensamento da própria Instituição e não de seus agentes" (Instituições de Direito Processual Civil. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, vol. I, p. 704).
A atuação do Ministério Público, como instituição, no desempenho de suas funções se opera, portanto, através de seus membros, no processo, mediante atos "considerados praticados pela instituição e não pela pessoa do Promotor de Justiça ou Procurador" (GOMES, Luiz Flávio.
DONATI, Patrícia. Ministério Público: princípio da independência funcional.
Disponível em http://www.lfg.com.br 19 julho. 2009).
Assim, como a manifestação da douta Procuradoria Geral de Justiça constitui expressão de vontade da própria instituição, e esta seria a maior interessada em que lhe fosse oportunizado pronunciamento anterior à decisão a ser proferida nos termos do art. 310 do CPP, não há como prosperar a alegação de nulidade da decisão por ausência de manifestação prévia do Ministério Público.
Desta maneira, não merece ser acolhida a preliminar de nulidade da decisão, devendo a conversão da prisão em flagrante em preventiva subsistir formalmente, cabendo análise tão somente quanto aos

fundamentos nele exprimidos.
IV No mérito, sustentam que a conversão da prisão se fundou em alegações genéricas.
Inicialmente, quanto à possibilidade de manutenção da prisão preventiva, é de se destacar que, em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal (HC nº 104339) julgou inconstitucional a vedação à liberdade provisória no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por entender ser esta vedação incompatível com os princípios constitucionais da inocência e do devido processo legal.
A então nova interpretação, tomada pela maioria do Pleno do Supremo Tribunal Federal, passa a exigir que se examinem os requisitos do art. 312 do CPP para, se for o caso, manter a segregação cautelar.
Compulsando os autos, verifica-se estar o paciente efetivamente sofrendo constrangimento ilegal, razão pela qual a ordem pleiteada merece ser concedida.
Depreende-se da decisão que decretou a prisão preventiva a existência do alegado constrangimento ilegal, haja vista a ausência de fundamentação idônea e concreta que justifique a necessidade da segregação cautelar do ora paciente.
A decisão que analisou a homologação da prisão em flagrante, com a consequente conversão desta em preventiva, discorreu que

(fls. 61/63):
"Na hipótese sub examen imputa-se aos autuados a prática do crime de tráfico de entorpecentes, doloso e punido com pena privativa de liberdade muito superior a 04 (quatro) anos.
(...) Entendo que é o caso de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, conforme determinação do artigo3100, inciso II doCódigo de Processo Penall, eis que há prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria. Além disso, no presente caso, mostra-se evidente o requisito da garantia da ordem pública, haja vista a gravidade do crime tráfico de entorpecentes e consequente ameaça dos autuados (supostamente autores do crime), diante das graves consequências que este delito traz para a sociedade, reforçando-se assim a necessidade da segregação cautelar para garantir a ordem pública.
Desta forma, a decretação da prisão guarda amparo na garantia da ordem pública, na necessidade de se impedir que em liberdade, os indiciados voltem a delinquir, seja propiciando a distribuição de drogas, seja realizando o seu próprio consumo.
Além disso, o crime de tráfico de entorpecentes é daqueles que causam sentimento de repúdio da população, sendo considerado extremamente grave, abalando fortemente a ordem pública, mesmo porque, o tráfico de drogas é responsável pelo aumento de outros crimes, tais como furtos, roucos e até mesmo homicídios. Sendo assim, revela-se necessária a prisão neste momento processual para se impedir a reprodução de fatos como esses, bem como para se acautelar o meio social.
Por fim, também pela conveniência da instrução criminal, tendo em vista a necessidade de se averiguar a origem da substância entorpecente apreendida, pois certamente deve haver organização criminal de grande potencial atuando no tráfico constante, o qual os autuados, em tese, fazem parte. Deste modo, necessário se faz uma maior investigação acerca dos fatos, no intuito de obter informações relevantes, e, com os indiciados presos, possíveis testemunhas poderão prestar suas declarações em juízo, fornecendo detalhes que ajudem a provar a autoria e a materialidade do crime em questão, em especial acerca da organização criminosa envolvida no caso".
Nesta esteira, verifica-se que a referida motivação não é

suficiente para dar suporte à decretação da prisão preventiva, porquanto genericamente cinge-se a reluzir a gravidade do delito e a presença dos elementos autorizadores da custódia cautelar, não se fundamentando, entretanto, em elementos concretos hábeis a justificar a necessidade de manutenção da prisão do ora paciente.
Com efeito, saliente-se que as abstratas afirmações do Magistrado de primeiro grau, no sentido dos malefícios que o crime de tráfico de drogas traz à sociedade e a mera possibilidade de o paciente retomar a atividade ilícita, não são capazes de ensejar concreta motivação para o fim colimado, vez que, a gravidade genérica do delito não é fundamentação idônea para o intuito ordenatório.
Assim, afastada a restrição do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, a gravidade do delito que dá azo à prisão preventiva para garantia da ordem pública é uma gravidade especial, que deflui do caso concreto, ou seja, que revela uma periculosidade específica do agente.
Contudo, não há nos autos qualquer elemento que permita concluir que o paciente, em liberdade, poderá prejudicar a ordem pública ou a instrução processual.
Neste sentido é a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:
"HABEAS CORPUS - CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO - PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA - ALEGAÇAO DE
CONSTRANGIMENTO ILEGAL EM RAZAO DE NEGATIVA DE AUTORIA E MANUTENÇAO DA PRISÃO CAUTELAR. NEGATIVA DE AUTORIA - NECESSIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS - IMPOSSIBILIDADE POR MEIO DE HABEAS CORPUS.
ALEGAÇAO DE ILEGALIDADE DA MANUTENÇAO DA PRISÃO CAUTELAR - VEDAÇAO À LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS JULGADA INCONSTITUCIONAL PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - INTERPRETAÇAO JURISPRUDENCIAL MODIFICADA - NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇAO NOS REQUISITOS E PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - DECISAO MOTIVADA NA GARANTIA A ORDEM PÚBLICA E NA APLICAÇAO DA LEI PENAL SEM INDICAÇAO DE FATOS CONCRETOS PARA JUSTIFICAR A PRISÃO - GRAVIDADE GENÉRICA DO DELITO E NECESSIDADE DE ACAUTELAR A SOCIEDADE - MOTIVAÇAO INIDÔNEA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA, CONFIRMANDO A LIMINAR DEFERIDA." (3ª CC. HC nº 932.246-1. Rel. Dr. Rui Bacellar Filho. DJe 15.08.2012).
"HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NA FALTA DE FUNDAMENTAÇAO E MOTIVAÇAO PARA O DECRETO DE PREVENTIVA - OCORRÊNCIA - DECISAO QUE SE BASEIA EM FATOS GENÉRICOS PARA GARANTIR A ORDEM PÚBLICA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO - NOVEL ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DECLAROU INCONSTITUCIONAL O ARTIGO DA LEI DE DROGAS QUE PROÍBE OS ACUSADOS POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES RESPONDEREM AO PROCESSO EM LIBERDADE - APLICAÇAO DAS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NOS INCISOS I, IV E V DO ARTIGO 319 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - ORDEM CONCEDIDA."A indicação da gravidade genérica do delito, sem apontar elementos concretos
extraídos da prova até então existente nos autos, não pode justificar a necessidade da segregação para garantir a ordem pública"(TJPR - 3ª CCR. HC 599198-8 - rel. Juiz Rui Bacellar Filho - DJ 23.10.2009) O juízo valorativo sobre a gravidade genérica do delito imputado ao paciente, a existência de indícios da autoria e materialidade do crime, bem como a intranquilidade social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão para garantia da ordem pública, se desvinculados de qualquer fator concreto, que não a própria conduta, em tese, delituosa. (STJ - 6ªTt.,RHC nº 20872/SC, rel. min. Carlos Fernando Mathias, DJU de 10.12.07)". (TJPR. Habeas Corpus Crime n.º 630001-8. relator: Desª Sônia Regina de Castro. 3ª Câmara Criminal. Data: 26/02/2010)"(3ª CC. HC nº 917.567-9. Rel. Des.
Marques Cury. DJe 11.07.2012).
Nestes termos, a decisão que determinou a prisão preventiva do paciente somente se legitimaria em caso de a motivação, além de apontar a existência de prova da materialidade e de indícios de autoria, indicasse fatos concretos (extraídos da prova dos autos) capazes de justificar a necessidade da prisão cautelar (autorizadores da prisão preventiva), na forma do disposto no artigo 312, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
Assim, a decisão ora impugnada, porque está amparada em fundamentação genérica e abstrata, deixou de observar o dever de motivação, inerente a atividade jurisdicional e previsto não só pelo Código de Processo Penal, mas principalmente pela Constituição Federal (art. 93, IX, primeira parte).
Destarte, concedo a ordem de habeas corpus ao réu NILSON CESAR COELHO para o fim de determinar a revogação da prisão preventiva, concedendo-lhe liberdade provisória com a aplicação das seguintes

medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do art. 282 do CPP: a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades (art. 319, I, CPP); b) proibição de ausentar- se da Comarca (art. 319, IV, CPP) e c) recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, CPP).
Observa-se, às fls. 60/63, que os corréus Adir Varchaki Martins Júnior, Drumond das Neves e Luciano Monteiro se encontram na mesma situação processual, razão pela qual deve ser aplicada ao caso a regra do artigo 580 do Código de Processo Penal, pelo que a concessão da ordem deve a eles ser estendida. V - DECISAO:
Diante do exposto, acordam os Desembargadores integrantes da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conceder a ordem de habeas corpus em favor do paciente, aplicando-lhe as medidas cautelares diversas da prisão descritas no voto, com expedição de ofício ao juízo, para que expeça alvará de soltura, se por"al" não estiver preso, com extensão aos corréus.
Participaram da sessão e acompanharam o voto do Relator os Excelentíssimos Senhores Desembargadores CLAYTON CAMARGO, Presidente, e MARQUES CURY.

Curitiba, 30 de agosto de 2012.
ASSINADO DIGITALMENTE
Des. JOSÉ CICHOCKI NETO Relator

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